臺灣橋頭地方法院108年度訴字第363號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第363號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

曾鴻原

選任辯護人

吳臺雄法扶律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第7010、10063 號、108 年度毒偵字第1449號），本院判決如下：

主文

事實

一、曾鴻原明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一、二級毒品，不得持有、販賣及施用；且其前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院( 下稱雄院) 裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經雄院以92年度毒聲字第1359號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於92年11月2 日因強制戒治期滿執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第1038號為不起訴處分確定，其於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之93年間，再因施用毒品案件，經雄院以93年度訴字第1014號判處有期徒刑6 月確定；竟仍分別為下列行為：

㈠其意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，分別於如附表一所示之時間、地點，各以如附表一所示之方式、價額及數量，分別販賣第一級毒品海洛因予如附表一所示之王國華、蕭啟文、張珍榮及劉文正等人，共8 次。

㈡其基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108 年6 月25日下午11時許，在其位於高雄市○○區○○路00巷00號之住處，以將海洛因置入針筒摻水混合稀釋後注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日下午2 時許，在位於高雄市美濃區之中正湖附近公園內某處，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年月26日上午5 時許，為警持本院核發之108 年度聲搜字第342 號搜索票，前往其上開住處執行搜索時，當場扣得其所有供本案販賣及施用第一級毒品海洛因犯罪所餘之如附表二編號1 所示之第一級毒品海洛因5 包( 含包裝袋各1 只，驗前淨重共計0.51公克，驗餘淨重共計0.51公克) ，及扣得其所有供如附表一編號2 至8 所示販賣第一級毒品海洛因犯罪所用之如附表二編號2 所示之VIVO廠牌黑色手機1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 枚，序號：000000000000000 、000000000000000 ），以及其所有為如附表一編號2 、3 所示販賣第一級毒品海洛因犯罪所得之如附表二編號3 所示之現金新臺幣( 下同）3,500 元等物；另扣得其所有而查無證據證明與本案有關之如附表二編號4 所示之SAMSUNG 廠牌粉紅色手機1 支（含門號0000000000號之SIM卡1 枚，序號：000000000000000 、000000000000000 ），並經警採集其尿液檢體送驗後，其結果確呈有第一級毒品海洛因代謝後之可待因、嗎啡及第二級毒品甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所引用之書面及言詞陳述等證據資料，其中傳聞證據部分，業經被告曾鴻原及其辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力(見訴字卷一第128、129頁)，復均未於本案言詞辯論終結前聲明異議；且本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，均無違法或不當之處，亦無其他不得或不宜作為證據之情形，又本院認為以之作為本案論罪之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，則依上開規定，堪認該等證據，均應具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據與理由：

一、前揭事實欄所載如附表一所示之販賣第一級毒品海洛因及施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次等犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱(見高市警旗分偵移字第000000000000號〈下稱警一卷〉第10至14頁；偵字第7010號卷一〈下稱偵一卷〉第223 至235 頁；聲羈卷第12、13頁；偵字第7010號卷二〈下稱偵二卷〉第57、76頁；偵聲卷第27頁; 訴字卷一第70至72、124 至126、208 、209 頁；訴字卷二第39、40頁) ，核與證人蕭啟文、張珍榮、王國華及劉文正等人分別於警詢及偵查中所證述其等與被告間分別於如附表一各項編號所示之時間、地點，交易第一級毒品海洛因之情節均大致相符( 見警一卷第43至45、55、56、60、62、83至85頁；偵一卷第63至65、117 至121 、223 至227 頁；偵二卷第76頁) ；復有被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人張珍榮所持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文（即如附表一編號4 至6 所示）、被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人劉文正所持用之市內電話碼號00-0000000號間之通訊監察譯文（即如附表一編號7 、8 所示）、被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人蕭啟文所持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文（即如附表一編號2 、3 所示）、本院108 年度聲搜字第342 號搜索票、高雄市政府警察局旗山分局( 下稱旗山分局) 搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、蕭啟文、張珍榮、王國華及劉文正指認被告之旗山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、蕭啟文所持用之門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單、張珍榮所持用之門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單、市內電話號碼000000000 號之通聯調閱查詢單、被告之旗山分局毒品危害防制條例尿液代碼對照表( 代碼：旗警113 號) 及正修科技大學超微量研究科技中心( 下稱正修科技中心) 108 年7 月9 日報告編號第R00-0000-000號尿液檢驗報告、車牌號碼00-0000號自用小客車及車牌號碼00-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表各1份、被告曾鴻原駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車與證人王國華駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車進行毒品交易之現場蒐證照片4張、搜索現場及查獲照片10張、本院108年度聲監字第228號、108年度聲監續字第281號通訊監察書、被告所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、偵查佐李承穎108年4月29日出具之偵查報告暨所檢附檢舉人指認被告之旗山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單、被告之刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1份、扣押物品照片3張在卷可稽(見警一卷第17至19、23、25至27、33至38、47、49、63、65、89、105、107、115頁；高市警旗分偵移字第00000000000號卷〈下稱警二卷〉第17、61、63、64、78至83、118至135頁；他字卷第5至15、25、26、29、17至52頁)；並有被告所有如附表二編號1至3所示之第一級毒品海洛因5包、VIVO廠牌黑色手機1支及現金3,500元等物扣案可資佐證。又扣案之如附表二編號1所示之白色粉塊狀5包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室(下稱法務部實驗室)鑑定，其結果確實檢出含有第一級毒品海洛因成分(含包裝袋各1只，驗前淨重共計0.51公克，驗餘淨重共計0.51公克)一節，有法務部實驗室108年8月19日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可憑(見毒偵卷第77頁)；另被告為警所採集之尿液檢體，經送請檢驗後，其結果亦檢出呈有第一級毒品海洛因代謝後之可待因、嗎啡及第二級毒品甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應乙情，亦有前揭正修科技中心所出具之尿液檢驗報告1份附卷可按；而上開扣案如附表二編號1所示之第一級毒品海洛因5包，係被告所有供其為本案販賣第一級毒品海洛因及施用第一級毒品犯罪所餘之物，及扣案如附表二編號2所示之VIVO廠牌黑色手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚，序號：000000000000000、000000000000000），則係被告所有供其作為聯絡如附表一編號2至8所示之販賣第一級毒品海洛因犯罪所用之物，以及扣案如附表二編號3所示之現金3,500元，則係其所有而為如附表一編號2、3所示之販賣第一級毒品海洛因予證人蕭啟文之犯罪所得等情，已據被告於本院審理中陳明甚詳(見訴字卷一第71、72、126頁)；基此以觀，足認被告上揭任意性之自白核與前揭事證相符，足堪採為認定被告本案犯罪事實之依據。

二、次按販賣第一級毒品，係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理；又販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，且毒品可任意分裝或增減其分量，其各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，以及政府之查緝態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再者，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，苟無利可圖，應無甘冒被查緝嚴懲之危險，是必有從中牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不悖於社會通常經驗之合理判斷，最高法院著有104 年度臺上字第2137號判決意旨可參。而參之證人蕭啟文、張珍榮、王國華及劉文正等人於警詢及偵查中業已分別證述各以如附表一各項編號所示之價格，向被告購買第一級毒品海洛因，且均為一手交錢，一手交貨等語，並經被告供認在卷，業如前述；復衡以被告於本院審理中亦陳明：伊販賣毒品可獲得供自己施用毒品之利潤等語( 見訴字卷一第126 頁) ；準此以觀，足徵被告本案所為如附表一各該編號所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，顯均具有營利之意圖至明。從而，本案事證已臻明確，被告上開所為如附表一各項編號所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，均應洵堪認定。

三、又按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，並依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，業不合於「5年後再犯」之規定，且於5 年內既已再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條予以追訴、處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告前於91年間因施用毒品案件，經雄院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經雄院以92年度毒聲字第1359號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於92年11月2 日因強制戒治期滿執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第1038號為不起訴處分確定；其於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之93年間，再因施用毒品案件，經雄院以93年度訴字第1014號判處有期徒刑6 月確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可查；則被告於前開觀察、勒戒以及強制戒治之執行完畢釋放後5 年內，既已曾因違犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經法院論以罪刑確定，則被告於前揭時間，再次違犯本案施用第一、二級毒品犯行，即非屬5 年後再犯之情形，則揆以前開規定及說明，檢察官依法予以追訴處罰，應屬適法。

叁、論罪科刑：

一、核被告就如附表一編號1 至8 所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪( 共8 罪) ；另核被告就事實欄一㈡所載之犯行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告販賣、施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命前，分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均已為其後販賣、施用各該毒品之高度行為所吸收，應俱不另論罪。又被告上開所犯如附表一所示之販賣第一級毒品罪( 共8 罪) 及施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，犯罪時間不同，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。

二、被告前於101 年間因違反毒品危害防制條例案件，經雄院以101 年度審訴字第2562號判處有期徒刑11月確定；又於同年間因違反毒品危害防制條例案件，經雄院以101 年度審訴字第3261號判處有期徒刑9 月、5 月確定；又於102 年間因違反毒品危害防制條例案件，經雄院以102 年度審訴字第541號判處有期徒刑10月、5 月確定；上開5 罪嗣經雄院以102年度聲字第2652號裁定定應執行有期徒刑2 年8 月確定，並於102 年3 月25日入監一併接續執行之前殘刑有期徒刑6 月11日，於104 年12月11日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄至105 年3 月20日因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有前揭被告前案紀錄表1 份附卷可參；是其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之10罪，符合刑法第47條第1 項所規定累犯要件，應均論以累犯。然依108 年2 月22日公佈之司法院釋字第775 號解釋文：「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」。準此，在該解釋文公佈後，本院即應依此意旨認定被告是否有依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要。查被告業已坦認其上開所犯如附表一所示之販賣第一級毒品罪及施用第一、二級毒品罪，有如上述；但被告自93年間起即因多次施用毒品案件，均經法院判處罪刑確定，且經執行完畢，且其於107 年間因經警查獲販賣第一級毒品及施用毒品等案件而移送檢察官偵辦，並經檢察官聲請羈押，雖由本院裁定具保在案後，其竟於前案具保期間再次違犯本案同類販賣第一級毒品及施用毒品案件，除有前揭被告前案紀錄表附卷可參外，並據被告供述在卷( 見訴字卷一第254 頁) ；由此可見被告已有多次施用毒品經論以罪刑及販賣毒品之前案紀錄，顯應知悉施用毒品者因施用毒品所造成之傷害非小，卻僅因貪圖個人私利，且未記取教訓，仍於具保期間涉犯同類販賣及施用毒品案件，足見被告並未從前案多次刑罰之執行中記取教訓，而勉勵自己；故本院認被告本案所犯如均只量處最低本刑，勢將難以促成其記取教訓，保持善良品性，且依刑法第47條第1 項規定加重其刑，顯無使其所受之刑罰超過其所應負擔罪責而失之過苛之情況存在；核諸此等情節，堪認被告所為如附表一所示之販賣第一級毒品罪( 共8 罪) 及施用第一、二級毒品罪，均應依刑法第47條第1 項之規定，俱予加重其刑（惟法定刑為死刑、無期徒刑部分則依法均不得加重）。

三、次按毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第2 項規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又按自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂犯罪事實，係指該當於犯罪構成要件之具體事實而言；亦即必須對該當於犯罪構成要件之具體事實為肯定之供述，始得謂為自白( 最高法院著有103 年度臺上字第3051號判決意旨足資參照) 。經查，被告就其所為如附表一各該編號所示之販賣第一級毒品海洛因犯行( 共8 次)，於警詢、偵查及本院審理中均已坦認犯行，業如上述；從而，揆以前開最高法院判決意旨，認被告本案所為如附表一各項編號所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，均爰依該條例第17條第2 項之規定，俱予減輕其刑，並均依法先加重後減輕之( 惟法定刑為死刑、無期徒刑部分則依法均不得加重）。

四、再按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文，此一規定乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所稱「因而查獲」，自係指供出其毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院分別著有99年度臺上字第630 號、99年度臺非字第293 號判決意旨足資參照）。經查，被告於警詢中供稱其所有第一級毒品海洛因之來源為綽號「阿祥」之人( 即林文祥) ，並提供綽號「阿祥」之人所使用之行動電話門號供警方追查，及明確指認「阿祥」即為真實姓名為林文祥之人等情，有被告108 年8 月13日警詢筆錄1 份在卷可憑（見訴字卷一第101 至104 頁）；嗣經本院函詢旗山分局有無因被告供出其毒品上游為「林文祥」而有查獲之情形？經旗山分局原函覆本院表示：本分局於108 年8 月13日借提被告，被告於警詢筆錄供出販賣毒品海洛因來源係向林文祥（男、55年1 月6 日生、身分證統一編號：Z000000000、籍設：高雄市○○區○○里○○路00巷00號）購買，已對林文祥所持用行動電話門號執行通訊監察，然尚未查獲有關林文祥販賣毒品之事證，案件仍在偵辦中等節，有旗山分局108 年10月14日高市警旗分偵字第10871723600 號函1 份在卷可參（見訴字卷一第99頁）；然林文祥經員警執行通訊監察後，業於同年12月9 日為警持搜索票前往執行搜索而查獲販賣第一、二級毒品犯行，林文祥並對其所為販賣第一、二級毒品犯行坦認不諱，並經臺灣橋頭地方檢察署( 下稱橋頭地檢署) 檢察官偵查後，聲請本院准予羈押在案( 後經本院於同年月26日裁定准予具保) 等情，此有本院依職權調閱本院108 年聲搜字第724 號( 受搜索人：林文祥) 、林文祥108 年12月9 日偵訊筆錄、本院108 年度聲羈字第298 號聲請羈押案件暨所檢附橋頭地檢署檢察官108 年度他字第2583、3751號羈押聲請書及本院108 年12月9 日羈押訊問筆錄( 受訊問人：林文祥) 各1 份附卷可考( 見訴字卷一第289 至303 、327 、329 至339 頁) ；綜此以觀，足認被告供出其毒品上游林文祥，並提供其毒品上游林文祥之相關聯絡資料供警方以執行通訊監察方式進行偵查後，警方業已因而查獲其毒品上游林文祥在案等事實，應可認定；故就被告所為如附表一各項編號所示之販賣第一級毒品海洛因犯行( 共8 次)及施用第一級毒品海洛因犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，俱予酌減其刑，並就其所為如附表一各項編號所示之販賣第一級毒品海洛因犯行( 共8 次) ，均依法先加重後遞減之( 惟法定刑為死刑、無期徒刑部分則依法均不得加重），另其所犯施用第一級毒品海洛因犯行部分，則依法先加重後減輕之。至因被告係供述其所有第一級毒品海洛因之來源為林文祥等語，故就被告所犯施用第二級毒品甲基安非他命行部分，則尚無該條例第17條第1 項酌減其刑規定之適用，附予述明。

五、復按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法意旨即明）。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院亦分別著有28年上字第1064號、38年臺上字第16號、44年臺上字第413 號、59年臺上字第899 號判例意旨足資為參。次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（ 包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。再按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則( 最高法院著有95年度臺上字第6157號判決意旨足資參照) 。而觀之本案被告所為如附表一各項編號所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，販賣對象僅有蕭啟文、張珍榮、王國華及劉文正等4 人，販賣金額或所得分別為300 元、400 元、500 元、800 元、1,000 元或2,500 元不等，販賣次數共計8 次，以及其本案販賣毒品獲利多為賺取供己施用毒品之利潤等節，均如前述；準此，可認被告本案販賣第一級毒品數量尚屬有限、所得獲利應屬低微；綜上以觀，足見被告本案所為販賣第一級毒品之犯罪情節與大盤毒梟者尚無法等同併論，亦與為求鉅額獲利、長期大量販賣毒品者，數量多達數百、數千公克之情形無法相比擬，其所為無非起於一時貪念，販賣規模及獲利程度亦屬有限，可徵被告本案所為尚非已達罪無可逭之程度；則揆諸前開最高法院判決意旨，顯見如就被告本案所犯如附表所示之販賣第一級毒品犯行，均依本罪所規定最低法定刑度先依法加重、並依前揭減刑規定依法遞減其刑後而量處之最低刑，猶仍嫌過重，實屬情輕法重，而於客觀上足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處。綜此所述，本院就被告上開所犯如附表一各項編號所示之販賣第一級毒品罪等8 罪，爰均依刑法第59條之規定，俱酌量減輕其刑，並均依法先加重後遞減之( 共遞減3 次，惟法定刑為死刑、無期徒刑部分則依法均不得加重）。

六、爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第ㄧ、二級毒品，且毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，況毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告明知其害，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，僅為貪圖個人私利，仍任意將毒品販賣予他人，除戕害他人身心健康，危害社會風氣外，恐助長毒品氾濫，並足以衍生其他犯罪，所為殊無可取；且被告前曾因施用毒品案件，經法院裁定施以觀察、勒戒及強制戒治處遇，並經論以罪刑後，竟仍不知反省毒品對自身之危害，並徹底戒絕之，而再次違犯本件施用毒品犯行，顯見其欠缺戒絕毒品之決心，且任由毒品對自身健康造成戕害；又被告於107 年2 月間即因販賣及施用毒品案件經員警查獲，並經檢察官聲請羈押後，固由本院裁定准予具保在案等節，有上揭被告前案紀錄表在卷可查，詎其竟於前案具保期間仍在審理中即再次違犯相同販賣及施用毒品犯行，顯見其未具悔改之意，所為實值非難；惟念及被告於犯罪後業已坦認本案販賣第一級毒品及施用第一、二級毒品犯行，態度尚可；兼衡以被告本案販賣毒品之動機、目的、情節、次數、數量、金額及犯罪獲利之程度，以及施用毒品乃自戕其一己之身體健康，且具有病患性之人格特質，並未直接危害社會或他人；暨衡及被告之素行(見前開被告前案紀錄表)及其教育程度為高職畢業、家庭經濟狀況為勉持(見被告警詢筆錄受詢問人欄所載)等一切具體情狀，就被告上開所犯各罪，分別量處如附表一各項編號主文欄及主文中段所載之刑。

七、又按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，基此，如受刑人所犯之罪所處之刑於同時有得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形，復符合裁判確定前犯數罪之規定者，自應經受刑人請求檢察官聲請定執行刑，始得併合處罰之，先予敘明。又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院著有101 年度臺抗字第461 號裁定要旨足資為參）。復以，行為人如以類似方法為相同犯罪多次時，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。經查，本案被告上開所犯如附表一所示之8 罪及施用第一、二級毒品罪所處之刑，均為不得易科罰金，則依刑法第50條第1項前段之規定，自得合併定應執行刑；是考量被告於偵查及本院審理中業已坦認如附表一各項編號所示之販賣第一級毒品犯行及施用第一、二級毒品犯行之犯後態度，業如前述；暨審及被告各以類似方式實施本案販賣第一級毒品犯罪之次數及犯罪時間之密接程度，併酌以上揭多數犯罪責任遞減原則，就被告所犯如附表一所示之販賣第一級毒品罪( 共8 罪) 及施用第一、二級毒品罪，合併定其如主文後段所示之應執行刑。

肆、沒收部分：

一、按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項已有規定，相較於修正前該條之規定，業已擴大沒收範圍，並考量刑法修正後沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除同條第1 項後段所規定全部或一部不能沒收之執行方式，而應回歸刑法沒收章之規定，至於原同條第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（修正立法理由意旨參照）。準此，犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；而犯罪所得部分則應回歸適用刑法之規定。換言之，關於販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項之規定，追徵其價額。經查：

㈠扣案之如附表二編號3 所示之現金3,500 元，係被告所有而為如附表一編號2 、3 所示之販賣第一級毒品海洛因犯罪所得財物一節，業經被告於本院審理中供述在卷( 見訴字卷一第126 頁) ，而屬被告為本案所為如附表一編號2 、3 所示之販賣第一級毒品犯罪所得之物，應依刑法第38條第1 項前段之規定，分別於被告所為如附表一編號2 、3 所示之販賣第一級毒品罪所處各該主文罪刑項下，宣告沒收之( 沒收金額詳如附表一編號2 、3 主文欄所示) 。

㈡另被告上開所為如附表一編號1 、4 至8 所示之販賣第一級毒品犯行所得財物，應分屬被告本案所為如附表一編號1 、4 至8 所示之販賣第一級毒品犯罪所得之物，雖均未經扣案，然該毒品價金業經證人王國華、張珍榮及劉文正等人分別當面交付予被告乙情，已據證人王國華、張珍榮及劉文正明確證述在卷外，並經被告供認不諱，有如前述；又依現存本案卷內事證，並查無其他證據足認被告已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，且如宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，自均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，於被告所犯如附表一編號1 、4 至8 所示之販賣第一級毒品罪所處各該主文罪刑項下，分別宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額( 沒收金額各詳如附表一編號1 、4 至8 主文欄所示) 。

㈢又扣案之如附表二編號2 所示之VIVO廠牌黑色手機1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 枚，序號：000000000000000、000000000000000 ），係被告所有，並係供其持以與證人蕭啟文、張珍榮及劉文正等人聯絡如附表一編號2 至8 所示之販賣第一級毒品犯罪所用之工具乙節，業經被告於警詢、偵查及本院審理中均陳明在卷( 見偵一卷第233 頁；訴字卷一第71、125 頁) ，並有前揭門號00000000000 號行動電話之通訊監察譯文1 份在卷可參；基此，可認該支手機及門號應係供被告為如附表一編號2 至8 所示之販賣第一級毒品犯罪所用之物，故應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告所犯如附表一編號2 至8 所示之販賣第一級毒品罪所處各該主文罪刑項下，諭知沒收之。

二、次按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1 次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後1 次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬，最高法院分別著有97年度臺上字第4068號、99年度臺上字第662號判決意旨可資為參。經查：扣案之如附表二編號1 所示之白色粉塊狀5 包，均經送請檢驗，其結果確含有第一級毒品海洛因之成分( 各含包裝袋1 只，驗前淨重共為0.51公克、驗後淨重共為0.51公克) 一節，有前開法務部實驗室出具之鑑定書附卷足憑，且均係供被告為本案販賣及施用第一級毒品海洛因犯罪所餘之物，亦據被告自承明確，均如上述；故不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告所為最後1 次販賣第一級毒品罪(即如附表一編號3 所示) 及施用第一級毒品罪所處各該主文罪刑項下，均宣告沒收銷燬之；另包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋共5 只，因均與其上所殘留之第一級毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應均視同為查獲之第一級毒品海洛因，一併宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分之第一級毒品海洛因部分，既均已因鑑驗而滅失，爰不另沒收銷燬之宣告，併此敘明。

三、至扣案之如附表二編號4 所示之SAMSUNG 廠牌粉紅色手機1支（含門號0000000000號之SIM 卡1 枚，序號：000000000000000 、000000000000000 ），固亦為被告所有，惟與被告本案販賣及施用毒品犯罪無關，係供其作為買賣藝品聯絡使用乙情，亦經被告陳明在卷( 見訴字卷一第71、126 頁) ，本院復查無其他證據足資證明與被本案犯罪有關，亦非屬違禁物及應義務沒收之物，故本院自無庸為沒收之諭知，附予述明。

四、末者，本案被告上開所犯各罪主文所宣告應沒收之物，無定執行刑之問題，依刑法第40條之2 第1 項之規定，應併執行之，故無庸於主文之應執行刑項下再次為沒收之諭知，一併述明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。