臺灣花蓮地方法院100年度訴字第89號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　 100年度訴字第89號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

陳佳申

指定辯護人

林政雄律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6087號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳佳申前（一）於民國88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以88年度花簡字第344 號判決處有期徒刑6 月；

（二）再因竊盜案件，經本院以88年度易字第27號判決處有期徒刑4 年6 月，上開2 罪經裁定定其應執行有期徒刑4 年10月確定；（三）復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度訴第234 號，就施用第一級毒品部分判決處有期徒刑8 月，就施用第二級毒品部分判決處有期徒刑7 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，上開各罪刑接續執行，於94年12月14日縮短刑期假釋出監；（四）嗣因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第360 號判決處有期徒刑1 年確定；（五）因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以95年度易字第395 號判決處有期徒刑8 月確定；（六）更因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第525號判決處有期徒刑1 年2 月確定；（七）尚因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第43號，就施用第一級毒品部分判處有期徒刑8 月，就施用第二級毒品部分判處有期徒刑5 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年確定；並與前揭假釋經撤銷後之殘刑接續執行，復經本院以96年度聲減字第444 號裁定就上開（一）部分減為有期徒刑3 月，與（二）部分合併定其應執行有期徒刑4 年7 月；就上開（三）所示2 罪，分別減為有期徒刑4 月、3 月又15日，合併定其應執行有期徒刑7 月，並將上開（四）至（七）所示各罪分別減其宣告刑2 分之1 ；另因詐欺案件，經本院以96年度花簡字第666 號判決處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月確定，該罪並經臺灣高等法院花蓮分院以97年度抗字第82號裁定，與上開（四）至（七）所示各罪經減刑後之刑度，合併定其應執行有期徒刑1 年11月；上開各應執行之刑接續執行後，於98年3 月11日縮刑期滿執行完畢。

二、陳佳申明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得持有、販賣，因黃振義於98年6 月28日下午5 時0 分56秒及同日下午5 時10分13秒許，使用門號0000000000號行動電話，撥打吳建華（經臺灣高等法院花蓮分院以99年度上訴字第93號判決判處有期徒刑17年，與其他犯行合併定其應執行有期徒刑19年，嗣經最高法院以99年度台上字5723號判決駁回上訴確定）所有門號0000000000號（該門號SIM 卡所插置使用之NOKIA 廠牌行動電話亦為吳建華所有），以「有沒有好的」、「一半」等暗語，表示欲向購買重量半錢之海洛因，吳建華同意出售後，即與陳佳申聯絡，陳佳申乃與吳建華共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，2 人推由陳佳申負責交付海洛因及收取價金，隨由吳建華於同日下午5 時29分36秒許，以前揭門號0000000000號行動電話傳送簡訊至黃振義上開門號之行動電話，指示黃振義直接撥打陳佳申所使用之門號0000000000號行動電話（門號SIM 卡為陳佳申向他人借取使用，行動電話則為陳佳申所有），俾聯繫交付海洛因之時地；黃振義遂於同日下午5 時33分1 秒許，以門號0000000000號行動電話，撥打陳佳申所使用之門號0000000000號行動電話，相約於10分鐘內，在花蓮縣花蓮市○○路美琪飯店附近見面；尚於同日下午5 時34分43秒許，以門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話通話，向吳建華確認是否由陳佳申出面接洽，經吳建華肯定答覆後，黃振義再於同日下午5 時42分1 秒許，持門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話通話，與陳佳申確認交易地點，2 人即在美琪飯店附近見面，陳佳申交付重量約半錢之海洛因與黃振義，並收取新臺幣（下同）1萬元之價金。嗣於98年7 月8 日晚上10時許，在花蓮縣新城鄉○○路241 號3 樓32室吳建華居處，經警執行搜索，扣得海洛因5 包（淨重9.04公克，及含海洛因難以析離之包裝袋5 個），以及吳建華所有供共同犯販賣第一級毒品罪所用之電子秤2 台、插置門號0000000000號SIM 卡使用之NO KIA廠牌行動電話1 支等物。

三、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、證人黃振義於另案警詢中之陳述：

（一）任意性部分：

1、 按訊問證人或被告，應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，刑事訴訟法第98條、第166 條之7 第2 項第2 款所明定，故證人或被告之供述筆錄，均須出於任意性之陳述，據實錄製，否則，即不具證據能力，不得採為判決基礎（最高法院93年度台上字第2939號判決意旨參照）；另證人之證言，如出於強暴、脅迫等不正之方法，所為非任意性之陳述，刑事訴訟法雖無如第156 條第1 項就被告自白須出於任意性，且與事實相符者，始得為證據之明文規定，但基於保障人權，避免非任意性供述常與事實不符而應予排除之同一法理，自亦應認無證據能力，而不得作為證據（最高法院94年度台上字第801 號判決意旨參照）。是證人之證詞仍須具有任意性，否則即無證據能力。

2、經查，證人黃振義雖於本院審理中稱：在監所禁止接見期間，經警借提製作調查筆錄，警方據通訊監察譯文詢問伊是否願供出毒品來源，尚曾於開始製作筆錄之前及製作完畢後，稱有某人業經判處無期徒刑，另表示如願指證，對伊有好處，刑期可減少10、20年，伊便作不實之陳述，事實非如伊警詢時所述情節，嗣後亦曾書寫自白書向法院澄清云云（參本院卷第152 至154 、160 至161 頁）；惟一般人當均知悉刑度之輕重、羈押與否，均非警方所能決定，而核諸其於本院同次審理時尚證述：伊知悉判決刑度之輕重並非由警方決定，然擔心警方製造陷阱讓伊跳入，例如要求將事情交代完備，便為伊商請檢察官同意具保，然事實上卻無如此，警方之意思係倘伊不指認，仍有其他人會指認等語（參本院卷第161 頁），已見證人黃振義對此亦有所悉，自無由明知警方許諾或恫嚇之事，咸非能由警方所得片面控制仍因警方告知可為之請求交保，尚可減輕刑度10、20年，他人已因案經判處無期徒刑等情，即輕信之，進而輕率指證他人。且證人黃振義於吳建華販賣第一級毒品案件偵查中，仍為與警詢中相同之證詞；於該案審理中所提出之自白書，則表示因法律常識不足，警方要求陳述詳細姓名，其僅識得居間轉介之吳建華及本案被告，故指出2人（參本院98年度訴字第490 號卷第51至53頁）；嗣於該案審理期間，經本院傳喚作證時，復翻異前詞，改稱因處於毒癮戒斷期間，部分事實之記憶屬模糊（參本院98年度訴字第490 號卷第131 頁）。經衡其於本院審理本案期間證陳上開一遭警方施以利誘、脅迫，使其反於真實而作虛偽指證之情節，攸關其警詢中之證詞是否具有任意性，甚且對於判斷該次證詞之信憑性而言，亦至為重要，倘其有意推翻自己先前於警詢中之證言，當會立時於偵查中向檢察官或於審判期間向法院指出，使遭其誣指之人，有機會向檢察官或法院請求就此部分詳為調查，豈會歷經警詢、偵查及另案審理等程序，就前揭情事隻字未提，迄至本院審理本案時始作如斯說明；又焉會就自己於警詢中作不實陳述之原因，先後所證歧異，其於本院審理中改口之詞，實非無疑。況其若有意為吳建華或本案被告辯白，當會於最初提出自白書之際，即載明所以於警詢中作不利於吳建華、被告之證詞，乃出於警方曉以減輕刑度之利益，誘使其為之，然縱觀其前出具之自白書並無類似之說明，何以其捨此不為，更難免啟人疑竇。

3、又經證人郭汝俊於本院審理中證述：初係透過黃振義使用之電話，查知或涉及販賣第一級毒品，並發現黃振義與吳建華間有毒品往來，以及被告向吳建華拿取毒品等事，乃於98年8 月27日，借提在押之黃振義製作警詢筆錄；製作、訊問均由伊為之，無其他員警參與，經連續錄音，並採一問一答方式製作，內容悉按黃振義陳述之要旨而為記載，製作完畢後則交付閱覽，由黃振義簽名捺指印確認；期間未對黃振義施加強暴、脅迫、威脅、利誘、詐欺或其他不正方式影響陳述，並無印象曾告稱倘指證被告販賣毒品，對之有利，刑期至少可減少10、20年，僅告知如提供毒品來源，依法可減輕其刑，亦無要求指明何位特定人士，或必須誣指係被告出售毒品等語明確（參本院卷第256 至258 頁），參以證人黃振義迄於其自身販賣毒品之案件言詞辯論終結、於100 年1月26日宣示判決前，仍主張所有毒品係向吳建華購買（參本院卷第235 頁所附本院於100 年1 月26日所為之99年度訴字第236 號判決理由說明），益徵其所陳於警詢中之陳述受到利誘、脅迫等詞，委無可取，其於警詢之證詞容係出於自由意志所為無疑。

4、至被告固另辯稱：無可能自借提之初即啟動錄音、錄影，亦可能在提解過程中，向黃振義作其他表示云云（參本院卷第258 頁）；然證人黃振義於本院審理中明白表示以前詞誘之、脅之者，僅有郭汝俊乙人，且係借提至花蓮縣警察局花蓮分局偵查隊時製作筆錄前、後為之（參本院卷第頁）；從而，被告所辯此節，毫無相關證據佐證、釋明，無非憑空臆測之詞，要無可採。矧細繹黃振義所陳遭受利誘、脅迫之內容，以及證人郭汝俊自承向黃振義曉諭之言語，參以證人黃振義於警詢中係經警方提示通訊監察譯文後所為相對應之陳述，可知警方已據通訊監察之執行結果，掌握關於黃振義、吳建華、陳佳申等人涉及毒品交易之相當事證，足見黃振義涉有販賣毒品之重大嫌疑；而毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項分別立有販毒者供出毒品來源，因而查獲，以及販毒者倘於偵查、審判中自白，即可減輕其刑之規定，又縱未合乎毒品危害防制條例第17條第1 項規定，販毒者犯後態度本屬刑法57條列舉之科刑標準，而刑法第57條所定科刑時應審酌之一切情狀，又與刑法第59條所為「犯罪之情狀」並非有截然不同之領域，即於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）；另販賣第一級毒品，法定本刑本為死刑或無期徒刑，如無其他減輕刑度之事由，量處無期徒刑已屬最輕，實務上對於販賣第一級毒品者量處無期徒刑，亦非鮮見；而是否坦承犯行、有無配合警方循線查獲其毒品來源等類此之犯後態度、犯罪之情狀，法院於黃振義其自身販賣毒品案件中，當會於量刑之際，以及判斷是否適用刑法第59條規定酌減其刑時，加以審酌，故警方為發現真實，並基於受訊問人黃振義之利益，勸導據實陳述，而向其強調照實陳述、指出毒品來源，或可減輕其刑，並告知所知悉現時實務上曾經就相類案件判決之刑度，既均非反於真實而提供不實資訊，故意造成黃振義有所誤解，使用之方法亦無何不正、不當可言，難認係不給予自由陳述之機會或已達於誘導、脅迫之程度；在此情形下，黃振義對於警方出示之通訊監察譯文則為相對應之解釋、陳述，不過知悉犯罪事證已遭揭露，經警對之分析犯後態度是否良好與日後判刑輕重之關係，其評估利害後，決意指出毒品來源，縱有畏懼因否認犯罪、拒不配合調查而遭判決重刑之心理壓力，要無從據此認定係出於警方以不正方式訊問導致，其陳述不能謂非出於任意性至明。

（二）傳聞法則部分：

1、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。

2、查證人黃振義於本院審理時關於是否向吳建華購買海洛因，而由被告送往約定地點交付之；與被告相約見面係為從事毒品交易，抑或係洽談居間購買汽車事宜；與吳建華間如附表所示通話後，是否取得海洛因等節，與其於警詢中所為之陳述不同；又就門號0000000000號行動電話之持用人為誰，與該門號行動電話持用人於98年6月28日間所為部分對話及簡訊內容之真意為何，以及如附表所示通話後，曾否與被告見面等情，咸稱已不復記憶（參本院卷第151 至152 、158 頁）；可認其於警詢中及法院審理時之證詞，容有前後陳述不符之情形。經衡酌證人黃振義先前於警詢中陳述，係在記憶猶新之情況下直接所為，尚未因記憶減弱或另有所顧慮之思想變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；初時較無時間或動機去編造事實，客觀上不致受到被告或其他外力干擾、介入；又其先前陳述時，與其講述內容具有直接利害關係之吳建華、被告俱未在場，黃振義單獨面對詢問員警當可較為坦然地陳述，事後則可能因對於被告有所顧忌，因而不願在被告面前作不利之證詞，故為迴護；揆諸上開說明，黃振義於警詢中所為之陳述，應係出於自然之發言，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依上揭規定，應有證據能力。

二、按依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函示可按。準此，法務部調查局係臺灣高等法院檢察署關於毒品種類、成份之概括選任鑑定機關，有「臺灣高等法院檢察署檢察長及本署檢察長概括選任鑑定人（機關）名冊」足參，依上開說明，屬受檢察官囑託鑑定之範圍，是該局於就扣案毒品所為之鑑定書，屬刑事訴訟法第208 條第1項規定準用第206 條第1 項規定所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。

三、其餘本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告或同意可作為證據使用，或於本院言詞辯論終結前未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳佳申固坦承使用門號0000000000號行動電話，且與吳建華、黃振義等人相識，並曾於98年6 月28日使用行動電話與黃振義聯繫，相約在花蓮縣花蓮市○○路美琪飯店見面，其後2 人確依約前往約定地點會晤等情；惟矢口否認涉有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：係會面談論有意向黃振義購買汽車之事，並無交付海洛因與之云云。惟查：

（一）證人黃振義先後於警詢、偵查中證述：認識被告及吳建華，曾持用門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話聯絡吳建華詢問有無海洛因，欲予購買如附表編號1 至3 、5 所示通訊監察內容均為伊與吳建華間之對話、簡訊，其中「一半」指重量半錢之海洛因，其中如附表編號3 所示簡訊內容，係吳建華轉知已囑咐被告送交海洛因與伊之意，之後確由被告送交海洛因與伊，被告並表示係受吳建華指示為之，該次交易銀貨兩訖，以1 萬元購得重量約半錢之海洛因等語綦詳（見98年度偵字第3043號偵查卷第75至80、84至85頁）；以其先後於警詢、偵查所證均屬一致，倘非事實，當無法歷時近1 月，猶能重覆為內容相合之證詞。復佐之其於本院審理中尚結稱：如附表編號4 、6 所示通訊監察譯文，應係伊與被告間之對話，與吳建華對話中所稱「一半」確實為半錢海洛因之暗語，「紅茶」則係伊綽號等語明確（參本院卷第158 頁），以及吳建華另案審理期間亦陳稱：如附表編號1 至3 、5 所示通訊監察內容係伊與黃振義間之對話、簡訊，係黃振義致電詢問有無毒品，伊回稱試行向友人詢問，遂聯絡被告，被告應允後，便將被告使用之行動電話號碼轉知黃振義，由黃振義自行與被告聯絡交易事宜等語明確（參本院98年度訴字第490 號卷第44頁、臺灣高等法院花蓮分院99年度上訴字第93號卷第72頁背面），均與卷附如附表所示通訊監察譯文內容相符，足認證人黃振義前揭證述情節，確有其據，洵堪採信。再徵之黃振義與被告、吳建華間並無仇恨，業據被告及證人黃振義、分別於警詢及本院審理中各自陳述在卷（見98年度偵字第3043號偵查卷第75頁、本院卷第150 、165 頁），而被告尚於本院準備程序中供稱：於98年6 月28日，與黃振義認識約1 月，該月份僅見過1 、2 次，並非時常見面，與黃振義、吳建華等人均無交情，與該2 人間均無恩怨仇隙等語在案（參本院卷第48頁），可知被告與證人黃振義並無仇怨；且如證人黃振義指出被告與吳建華共同出售交付海洛因與之乙事，自身同難免遭質疑涉嫌持有、施用，甚或販賣、意圖販賣而持有海洛因等罪，益徵其無誣攀被告之必要或動機，亦不致虛編被告販毒情事，而自陷於罪，愈見其於警詢、偵查中所為上開證詞並非子虛，除相較其歷時近2 年後始至本院接受詰問之際而言，前者之記憶、印象當較為清晰，且未至淡忘，適得推知其於警詢中之證詞係出於完整記憶，又仍在羈押禁止接見期間，尚無機會因事實以外之因素介入，不致如之後已入監服刑，容易受到他人或外力之干擾、污染、串偽，既經與如附表所示通話內容相互勾稽，亦屬符合，未見何瑕疵可指，自可採信。

（二）嗣雖證人黃振義翻異前詞，然細繹其前後之證述內容：1、其先繕具「自白書」到院表示：於98年8 月27日接受警方調查時所述向吳建華以1 萬元購得海洛因，並由吳建華指示被告前往交付之過程，實際上係伊撥打電話詢問吳建華有無海洛因，然吳建華稱無該等毒品，惟伊毒癮發作，請託代為尋購毒品，吳建華始聯絡被告前來接洽；詎被告與伊聯繫時，亦表示無海洛因，遂與伊相約在美琪飯店旁側巷道內，另介紹綽號「可樂」之友人，與伊交易；因警方告知交易對象之姓名年籍資料必須明確，若未能找到販毒之人，對伊不利，於轉介過程中，僅認識被告、吳建華，乃供稱係向該2 人購買海洛因云云（參本院98年度訴字第490 號卷第51至53頁）。

2、復於本院98年度訴字第490 號案件審理作證時翻稱：因毒癮戒斷症狀致印象模糊，故稱被告、吳建華曾交付海洛因；經思考後，於入監執行期間所繕寫自白書內容始為事實；於98年6 月28日下午5 時許，持行動電話撥打門號0000000000號行動電話與吳建華聯絡，相約前往美琪飯店，以1 萬元之代價交易重量半錢之海洛因，然吳建華未赴約，伊見吳建華遲未前來，另撥打電話詢問被告，無人指示與被告接洽，伊係因原已認識被告，遂主動聯絡被告，由被告聯繫綽號「可樂」之人，並約定在美琪飯店會面，之後伊係向「可樂」購買海洛因；因時間過久，不記憶吳建華指示伊可撥打被告所使用之門號0000000000號行動電話要求服務；偵查中亦有毒癮發作之情事，加之緊張，思緒不甚清楚，未向檢察官表示毒品發作不甚舒服，不適接受訊問云云（參本院98年度訴字第490 號卷第130 至134 頁）。

3、又於本院審理時改陳：伊有販賣毒品前科，所有毒品係向張正益取得，毋庸以金錢購取，僅需為張正益將毒品交付他人，並代為收取價金，即得向張正益拿取毒品解癮，尚有施用第一級、第二級毒品之紀錄；門號0000000000號行動電話為伊所有，門號0000000000號行動電話則為吳建華所有，與吳建華間歷次通訊監察譯文中，於98年6 月28日下午5 時0 分56秒，係單純詢問吳建華有無品質較佳之海洛因，無意購買，因伊自己有海洛因；當日與被告通話後，由被告獨自前來赴約，見面後帶伊向「可樂」購買海洛因，不知「可樂」如何抵達，伊將價金1 萬元交付「可樂」，已不記憶購得若干重量之海洛因，係為自己施用；與「可樂」交易時，被告應在場，因與「可樂」並非熟識，係被告指出何人為交易對象，始趨前交易；伊受員警郭汝俊誘導、脅迫，故作不實指認，偵查中作證則係延續接受警方調查時之說法云云（參本院卷第152 至154 、15 8至162 頁）。

4、綜合上述，已見其就於98年6 月28日與吳建華聯絡時，是否有意購買海洛因，抑或單純詢問有無品質較佳之海洛因；係因吳建華轉介，或自己出於主動而與被告接洽；警詢中為虛偽指證係因毒癮戒斷症狀影響記憶，或警方以不正方式取得陳述，或係應警方要求須明確姓名，且自身法律常識不足，乃指被告、吳建華為販毒之人等關於其購買海洛因過程中之重要事項，先後所陳相左，其嗣後改口之證詞，是否出於刻意迴護被告、吳建華，已非無疑。再者，設若被告確係綽號「可樂」之人購買海洛因，被告、吳建華均不過居間輾轉介紹，其於警詢中大可依實陳述完整之過程，由警方向被告、吳建華查證，使警方有機會試行循線查知「可樂」為何人，不致失卻先機；且苟其所陳向被告、吳建華購得海洛因乙節出於編造，當知經警方與通訊監察所得資料相互勾稽比對，或向被告、吳建華作進一步之求證後，如查不符，反而可能因此使其證詞受到質疑，削弱所述內容之證據力，更無由對之為有利之認定，足見其自白書陳稱所以指證被告、吳建華等人之原因，與常理有悖，容屬無稽。又證人黃振義於本院審理時已明白證述其於偵查中受訊問時，並無遭檢察官以強暴、脅迫、利誘、詐欺，或其他不正方法取其陳述乙情明確（參本院卷第154 頁），而其98年7 月30日起至同年10月12日送法務部矯正署花蓮監獄花蓮分監執行前，係因案在法務部矯正署花蓮看守所羈押，期間自98年8 月25日起至同年9 月14日止，則在法務部矯正署花蓮看守所附設勒戒處所執行觀察勒戒，可知其於98年9 月23日檢察官訊問時，業經觀察執行相當時間後送返原羈押處所，不僅可認毒癮當已戒絕，且於羈押期間當無繼續施用毒品之機會，斯時當不致出現程度嚴重之毒癮戒斷症狀；其前於另案及本案審理中敘明所以翻改證詞之原因，要無可取。且該次偵查中訊問時間，距其接受警方調查之時間即98年8 月27日，將近1 月，非惟證人黃振義於警詢中之陳述出於任意性，業如前述，甚且警詢、偵查既屬相異之偵查階段，訊問主體亦有不同，時間尚有區隔，證人黃振義於警詢、偵查中之情緒、思考，受到警方告知事項之影響程度，當有所區別，設若前於警詢中所證非出於事實，不致於偵查中猶為相同之指證，故其於警詢、偵查中之證詞應本於事實而為陳述，其後所為不符之證詞，自不能憑採。另觀諸劉建華與黃振義間如附表編號1 至3 、5 所示3 次簡訊及對話，均避免直接言明毒品名稱，容係慮及使用行動電話聯絡買賣毒品乙事，本身即存在相當風險，時有為警循線查緝之可能，黃振義斷無可能特意藉由行動電話單純詢問吳建華有無品質較佳之海洛因，而全無購買之意，此見其非僅向吳建華詢問「你有沒有『好的』（見附表編號1 ）」，尚逕稱「（吳建華：有啦... 你要多少）我怎麼知道你能給我多少？一半呀」；再對照其於本院審理中作證稱：通訊監察譯文中「一半」即指半錢海洛因之意（參本院卷第153 頁），堪認其已然表明欲購買特定重量之海洛因，要非僅只單純詢問，可認證人黃振義於本院審理中所證前詞，饒與事實不符。末徵之吳建華於電話對話中，已告知黃振義「你打給佳申（見附表編號1 ）」，其後隨即傳發內容包含被告所持用之行動電話號碼之簡訊與黃振義（見附表編號3 ），嗣後黃振義始撥打吳建華簡訊中所載電話號碼聯絡被告，亦足見黃振義所稱係自己主動聯絡被告乙節，無非杜撰，尚與被告於本院另案審理中所述：於98年6月28日係伊伊主動邀約黃振義見面云云有別（參本院98年度訴字第490 號卷第123 頁），益徵證人黃振義於本院審理中之證詞，無從採為有利於被告之認定。

（三）被告固以前揭前詞置辯，然核之其於本院審理期間辯以：於98年6 月28日與黃振義相約在美琪飯店見面，係欲談論向黃振義購買汽車之事，黃振義應允出售，終確以2 萬元價購取得，於98年7 月底或8 月初，自黃振義名下過戶予伊母親潘梅英。當日未介紹他人與黃振義認識，係因黃振義要伊前去美琪飯店會面，伊由另一男性友人以機車搭載前往；不知黃振義有無與吳建華聯絡，亦不知黃振義、吳建華是否相識；伊不認識喚作「可樂」之人，無帶黃振義向「可樂」購買海洛因；自98年3 月出監後迄今未曾施用海洛因，未曾向他人購買海洛因或介紹黃振義向他人拿取毒品，未曾與黃振義聊及毒品之事云云（參本院卷第48、、163 至166 頁）；其中關於98年間有無施用海洛因乙節，與其另案審理中所陳：伊於98年6 月間施用之毒品為海洛因云云相悖（參本院98年度訴字第490 號卷第123 至124 頁）；復經對照證人黃振義前揭證詞以及其於本院審理中尚證陳：平時甚少與被告見面，因被告有熟識之車行，伊有意購買汽車，故有時會與被告聯絡見面，被告僅係居間介紹，曾聯絡伊看車，然未決定購買；車牌號碼6583-TP 號汽車係伊原來使用之中古汽車，係透過另一友人介紹購買，與被告無關；伊遭查獲後，該車或係由配偶出售，不知最終係如何處理，車籍資料顯示該車於98年9 月間，自伊名下過戶至陳潘梅英名下，當時在監所執行，禁止接見，無從得知此事，不知陳潘梅英係何人，對於被告母親姓名亦無所悉。印象中似曾與被告相約在花蓮縣花蓮市○○路美琪飯店見面，然已不記憶2 人是否依約見面、何事相約見面云云（參本院卷第148 至149 、155 至156 頁）。非惟可知證人黃振義自98年8 月27日接受警方調查後，直至本院傳喚於100 年6 月17日到院接受交互詰問前，經過將近1 年10月之時間，全未提起被告向黃振義詢問購買汽車乙事，則該事與其2 人於98年6 月28日，相約在美琪飯店會面是否有關，殊值存疑；同時可見其2 人就被告係單獨或與他人一同至美琪飯店；2 人間曾否談及毒品之事；被告是否認識綽號「可樂」之人；有無介紹黃振義向他人購買海洛因；黃振義與「可樂」交易毒品時，被告是否在場；於98年6 月28日2 人相約在美琪飯店見面之目的為何等節，分別所為之供證互有出入。甚且，究係被告有意向黃振義購買汽車，抑或係黃振義欲商請被告為之居間購車、看車事宜，渠等所述全然相左，則被告所辯前詞，能否採信，饒值深究。又車牌號碼6583-TP 號汽車係於98年7 月9 日辦理過戶為黃振義所有，有汽車過戶登記書及汽車新領牌照登記書附卷足憑（參本院卷第121 頁至第121 頁背面），依證人黃振義於本院審理中表示登記取得該車後，始與被告談論該車買賣情形乙節，自無可能如被告所辯，在黃振義取得該車前之98年6 月28日即與之洽詢購買該車之事。矧苟若被告所辯於上開期間，僅因詢問黃振義購買該車，方會與黃振義有所聯繫、往來，未曾與黃振義談論毒品事宜，亦無介紹黃振義向他人購買毒品等情屬實；則向證人黃振義提及被告時，證人黃振義當會僅就雙方討論該車買賣事宜存有印象，不致毒品交易有所連結，則何以黃振義於本院審理中竟稱係藉由被告介紹而得向「可樂」購買海洛因，關於被告有無談論向其購買上開汽車或曾否表示有意價購該車等事，概不復記憶，此實違常，足見被告之上開辯詞出於飾卸，推諉之情灼然，自無可採。

（四）海洛因依法禁絕查緝之第一級毒品，物稀價昂，且販賣第一級毒品罪更屬重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。矧被告前有數次施用第一級、第二級毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，且其於另案審理中自承於98年6 月間施用海洛因之事實，詳前述，堪認其染有施用毒品之惡習，顯知第一級毒品海洛因需費不貲，其本身有施用海洛因之需求，亦深知購買、販賣毒品之風險，如未獲有相當利益，當不會分毫不取地輕易將所持有之海洛因交付黃振義。又海洛因、安非他命並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。依被告供述其與黃振義並無交情，顯然其2 人並非至親，亦不具特殊情誼，販賣第一級毒品海洛因犯行之法定刑度甚重，係眾所週知之事實，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，將毒品無償交付黃振義之理，是雖因被告矢口否認有販賣犯行，致無法查得其販賣海洛因之價差或量差，惟依上述說明，其具有營利之意圖，應堪認定。從而，被告上開販賣第一級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告陳佳申所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其於販賣海洛因前持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。經觀諸如附表所示通訊監察內容，黃振義係告知吳建華所欲購買之海洛因數量為「一半」即半錢重量，未見黃振義與被告談及買賣第一級毒品海洛因之數量、金額，然其後黃振義卻得直接與被告約定交易時間、地點，足徵被告在此之前已與吳建華聯繫，並受告知黃振義欲購買海洛因之交易事項，職此，被告與吳建華就本案販賣第一級毒品犯行，應有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告如事實欄所示之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑之部分外，餘均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告雖否認販賣第一級毒品之犯行，罪質及惡性原本不輕，然同為販賣第一級毒品者，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者亦有之，各類販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異；因本案被告販賣第一級毒品次數僅一，數量約半錢，尚非販毒之大盤、中盤所可比擬，而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，倘予以宣告法定最低度刑期即無期徒刑，殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡性區隔，客觀上足以引起一般之同情，認本案被告販賣第一級毒品部分之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，除法定本刑為死刑、無期徒刑之部分外，依法先加後減之。爰審酌被告應知毒品戕害身心，向為政府嚴令禁止流通，竟貪圖利益，任意販賣第一級毒品海洛因，加速毒品流通，戕害國人身心健康，並有衍生吸毒者為獲取購毒資金而犯罪之虞，又犯罪後矢口否認犯行，難認有何悔意；惟考量本案查獲其販賣第一級毒品之對象僅1 人、數量約半錢，對於毒品擴散之危害尚非至鉅，兼衡其犯罪動機、手段、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。

（二）另案扣得之粉塊狀物品共5 包，經法務部調查局鑑定均含海洛因成分（合計淨重9.04公克），有卷附法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可參（參本院98年度訴字第490 號卷第48頁）；而該等毒品既係於本案犯罪後不久之時間，在被告之共犯吳建華居處扣得，數量尚非些微，顯非單純供己施用，不能排除與本案存有關聯性，仍應認定為被查獲而與本案有關之全部毒品，屬毒品危害防制條例第18條所稱之「查獲之毒品」（最高法院90年度台上字第5210號、第5870號、91年度台上字第4076號判決意旨參照）；另因鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取分離毒品秤重，其包裝袋均仍會有極微量海洛因殘留，業據法務部調查局函釋在案，故盛裝上開海洛因之包裝袋5 個，經驗上已含海洛因難以析離，應整體視為第一級毒品，與所盛裝之海洛因均依毒品危害防制條例第18條第1 項規定，宣告與吳建華連帶沒收銷燬之（最高法院94年度台上字第6213號、95 年 度台上字第3739號、第7354號等判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號問題研討結果參照）。另於吳建華販賣毒品案件中案扣得之電子秤2台、廠牌NOKIA行動電話（含門號0000000000號SIM卡1 張），均為共犯吳建華所有，業據吳建華於另案審理中供陳在卷；因該等電子磅秤客觀上係供分裝量秤確認出售毒品之重量所用，而上開行動電話及門號曾於吳建華與被告共同販賣第一級毒品與黃振義時，由吳建華使用與黃振義聯絡所用，有如附表編號1 至3 所示之通訊監察譯文可佐，參之共同正犯應對犯罪之全部事實負責之法理，上開扣案物品均應依同條例第19條第1 項規定，宣告與吳建華連帶沒收之。被告與吳建華共同犯販賣第一級毒品罪所得之1萬元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告與吳建華連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其2 人之財產連帶抵償之。被告持以作如附表編號4 、6 所示對話所用之行動電話，為其所有，業據其於本院審理中供陳在案（參本院卷第261 頁），因如附表編號4 、6 所示通訊監察內容顯現係交易毒品雙方相約會面交易之時間、地點，故上開行動電話屬被告犯販賣第一級毒品罪所用之物，等雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告與吳建華連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與吳建華連帶追徵其價額。至扣案之塑膠分裝袋347 個，吳建華否認為其所有（參本院98年度訴字第490 號卷第137 頁），亦無證據證明確為被告或吳建華所有；又未扣案之門號0000000000號SIM 卡以及門號0000000000號SIM 卡雖分別插置在被告、吳建華各自所有之上開2 支行動電話內，各經使用與黃振義聯絡確認買賣毒品事宜，詳如附表編號4 至6 所示，然各該門號SIM 卡分別經被告、經吳建華否認為其所有（參本院卷第261 頁、另案98年度訴字第490 號卷第138 至139 頁），亦無證據證明確為被告或吳建華所有，故前列非被告或共犯吳建華所有之物品，均不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官陳鴻濤到庭執行職務。