臺灣花蓮地方法院102年度訴字第92號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　 102年度訴字第92號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

林明德

選任辯護人

蔡文欽律師（法律扶助基金會指派）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件（原起訴案由為毒品危害防制條例等），經檢察官提起公訴（102年度偵字第 1161號、第1162號、102年度毒偵字第168號），本院判決如下：

主文

事實

一、林明德前因施用毒品案件，經本院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於民國88年7月13 日釋放，並經本院以88年度少調字第125 號裁定為不付審理確定，惟林明德於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內又因施用毒品案件，經本院以94年度花訴字第13號判決，就其施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯行，分別判處有期徒刑6月及4月，應執行有期徒刑9月確定，於95年5月14日執行完畢（不構成累犯）。詎不知省悟，先後為下列行為：

(一)林明德明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款管制之違禁物，非經主管機關許可，不得非法持有，亦明知海洛因及甲基安非他命、大麻分別係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，及為供己施用，而基於持有第一級毒品海洛因達純質淨重10公克以上、第二級毒品甲基安非他命、大麻達純質淨重20公克以上之犯意，於102年2月18日晚間，在其位於花蓮縣吉安鄉○○路000 號之租屋處內，以新臺幣（下同）27萬元向真實姓名年籍不詳之成年男子「大剛」購入純質淨重達10公克以上之第一級毒品海洛因、純質淨重達20公克以上之第二級毒品甲基安非他命及大麻（毒品危害防制條例第11條第4 項所謂之「第二級毒品」，縱種類不同，重量仍應合併計算，而屬單純一罪，理由詳下述）（上三類毒品之原購入數量均不詳），並向「大剛」取得具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號）、及具殺傷力之8.9±0.5mm之非制式子彈13顆（其中4 顆嗣因採樣試射而不復具有殺傷力），而同時非法持有之，復基於施用海洛因之犯意，於102年3月4日上午7時許，在其上開住處房間內，先取出部分自「大剛」所購得之上開海洛因，將之摻入香菸裡點火吸入所生煙霧，非法施用海洛因1 次，隨即在同日、同一地點又基於施用甲基安非他命之犯意，先取出部分自「大剛」所購得之上開甲基安非他命，將之置於玻璃球吸食器內，以酒精燈點火燒烤後吸入所生煙霧，非法施用甲基安非他命1次。

(二)林明德明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1 款所規定之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，概括同意范書綾得無償施用其持有之甲基安非他命，使范書綾得於102年3月3日晚間8時許，在林明德前揭住處，無償自行拿取甲基安非他命施用1次。嗣於102年3月4日下午1時許，林明德因另案通緝，經警在上開住處內執行逮捕並實施附帶搜索，當場扣得上開槍彈、大麻1包（原毛重為1.8219，取樣0.0261，餘重1.7958 公克）、林明德施餘所剩之海洛因10包（原含袋毛重計28.43 公克、淨重合計23.81公克、驗餘淨重合計23.73公克）、甲基安非他命17包（原含袋毛重計87.01公克、驗餘淨重合計 51.8公克、純質淨重60.26 公克）、林明德所有供施用毒品時分裝之夾鏈袋11包及控制毒量之電子磅秤2 台、林明德所有供上開施用甲基安非他命所用之玻璃球吸食器1 組（即扣押物品照片編號32 ）與酒精燈1個、林明德所有供施用毒品預備之玻璃球吸食器5組，暨與本案犯行無涉之行動電話6具、現金40萬元。且司法警察經林明德同意，於102年3月4日下午5時許，採集林明德親自排放之尿液，送驗結果呈施用海洛因代謝之嗎啡、可待因；施用甲基安非他命代謝之安非他命、甲基安非他命皆陽性反應，始悉上情。

二、案經內政部警政署花蓮港務警察局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下引之被告以外之人於審判外之言詞或書面供述，被告林明德及其辯護人於本院準備程序及審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均得為證據。

二、前揭犯罪事實，均據被告於本院審理時坦承不諱，且與證人范書綾、證人即司法警察在執行逮捕及搜索時適在場之葛錦萍於警詢及本院審理時、證人林文彬於警詢時之證述情節大致相符。復有內政部警政署花蓮港務警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心102年3月13日慈大藥字第000000000 號函所附之檢驗總表、偵辦毒品案件嫌犯姓名尿液編號對照表、勘察採證同意書、扣押物品清單在卷可憑，及扣案粉（末）塊計10包、晶體計17包、煙草1 包、夾鏈袋11包、電子磅秤2台、玻璃器吸食器6組、酒精燈1 個、手槍1枝、子彈13顆可佐。而上開扣案之粉（末）塊計10 包，經送驗後之檢驗結果，均檢出海洛因成分（原含袋毛重計28.43公克、淨重合計23.81公克、驗餘淨重合計23.73 公克。雖其中粉未狀檢品5包均未檢驗純質淨動之重量，惟另5包之粉塊狀檢品所檢出之純質淨重為15.24公克，已逾10 公克以上，是該5 包粉未狀檢品純質淨重之重量為若干，於本案尚無影響），有法務部調查局濫用藥物實驗室102年3月27日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可考；扣案之17 包晶體，經送驗後之檢驗結果，亦均檢出甲基安非他命成分（原含袋毛重計87.01公克、驗餘淨重合計51.8 公克、純質淨重60. 26公克），有內政部警政署刑事警察局102年4月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參；扣案之煙草1 包，則檢出為大麻（原毛重為1.8219，取樣0.0261，餘重1.7958公克【計算方式：原毛重-取樣重量 】），有慈濟大學濫用藥物檢驗中心102年3月19日慈大藥字第000000000 號函所附之鑑定書在卷足憑（該鑑定書雖未載扣案大麻之純值淨重，惟該包大麻既與扣案之甲基安非他命合併計算純質淨重，而扣案之甲基安非他命又已逾純質淨重20公克以上，則扣案大麻之純質淨重若干，於本案亦無影響）；扣案之手槍1 枝、子彈13顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000 ），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈13顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣 4顆試射，均可擊發，認具殺傷力等節，亦有內政部警政署刑事警察局102年4月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可佐，足認被告之自白與事實相符，自足採為認定事實之基礎。本案事證明確，被告犯行，均堪認定。

三、毒品危害防制條例第11條第4 項雖明文「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，…」，但其所稱之第二級毒品是否包含同時持有同級但種類不同之毒品，而應合併計算純質淨重，並論以單純一罪，不無疑義，惟依文義解釋，該項僅稱「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者」，意即持有第二級毒品達純質淨重20公克以上即已成罪，未要求該第二級毒品需同一種類。再觀本條92年之舊法僅於第4 項規定「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」，嗣後本條於98年5月間重新修訂並增列3至6 項，而每一項係依序依照持有第一級、第二級、第三級、第四級毒品達特定重量時而予以加重處罰之規定，意即從系統及體系解釋上，係依照毒品之「級數」作為區分處罰輕重與否之標準，亦足認定。且以本條項修訂過程之歷史及目的解釋以觀，依本條項行政院所提之修正理由，其認：「（1 ）毒品供應之遏止，有賴加強緝毒，而為貫徹對交易毒品者採行嚴格之刑事政策，對於持有毒品之數量，已達顯非自己施用所需者，有予以重罰必要。（2 ）國外之立法例，不乏依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，就持有毒品在一定數量以上者，予以不同評價。例如在泰國持有第一級毒品二十公克以上、第二級毒品一百公克以上者，均視為販賣；新加坡「毒品濫用法」第十七條亦明文規定持有一定數量毒品者，推定有販賣意圖。另韓國、南非、美國、荷蘭、菲律賓、澳洲之立法例，均對持有一定數量毒品者，施以重刑。（3 ）為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，避免僥倖之徒狡飾卸責，對於持有毒品達一定數量情形，顯然遠超出個人施用所需者（姑不論規定之重量為純值淨重，如每次施用海洛因之單一劑量為二十毫克，二十公克可施用一千次；每日施用之安非他命為0. 5毫克，一百公克可施用二百日），實可合理推論其係意圖販賣而持有，爰予重罰。惟此等情形究與有確切證據證明有販賣意圖情形有間，刑度亦有所緩和」（參立法院公報第98卷第26期院會紀錄第189頁至192頁），意即本條項增訂目的在於持有遠超過自己施用所需數量之毒品，有販賣可能性，刑事政策上亦處以較重刑罰而予遏止，然因為僅有有販賣之虞，而未達販賣之實，自應從總持有之同級毒品重量統整以觀，而不得以同級毒品之種類作為區別。且若依據種類分別計算，則必然使有心之人依重量、種類分開包裝以逃避較重之刑責，實已逸脫本條項增訂之立法意旨及目的。從而該條項所稱之「第二級毒品」，應指不區分種類，而其純質淨重均應合併計算，應屬明確，故本案被告同時持有之甲基安非他命與大麻，應合併計算純質淨重，而論以單純一罪，檢察官認被告持有大麻應單獨成立毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌，容有誤會。是核被告所為，犯罪事實一(一)係犯毒品危害防制條例第11條第3 項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有具殺傷力子彈罪；犯罪事實一(二)則係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。且被告於本案所涉轉讓甲基安非他命之數量及情節，亦無證據達於應依毒品危害防制條例第8 條第6款及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形。則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台非字第397號刑事判決參照）。

四、施用第一級毒品或第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項分別定有處罰明文。故施用第一級毒品或第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查本案被告前因施用毒品案件，經本院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於88年7月13 日釋放，並經本院以88年度少調字第125 號裁定為不付審理確定，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內又因施用毒品案件，經本院以94年度花訴字第13號判決，就其施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯行，分別判處有期徒刑6月及4月，應執行有期徒刑9月確定，於95年5月14日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，則被告於102年3月4 日上午犯本件施用第一級、第二級毒品罪，縱在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」之規定，自無須先送觀察勒戒。而因無須送觀察勒戒，故被告施用第一級、第二級毒品之行為，遂分別與持有純質淨重10公克以上之海洛因、持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命之行為間，應如何吸收，則生疑義。然海洛因及甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已依毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定列為第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用。再所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20 日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果、最高法院101 年度台上字第6677號判決意旨參照）。是以本案被告既於如事實欄一（一）之時、地購得純質淨重已達10公克以上之第一級毒品及純質淨重已達20公克之第二級毒品而持有之，揆諸前開說明，被告購得第一級、第二級毒品後之施用行為，各應為其持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上等行為所吸收，不另論施用毒品罪。至事實一(二)部分，被告持有甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，本院自毋庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362 號判決意旨參照）。

五、被告以一持有之行為，同時觸犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有具殺傷力子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段，從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。檢察官就被告所為如事實一(一)之犯行，雖未論及被告亦涉毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10 公克以上、同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20 公克以上等罪，惟既與起訴部分具有想像競合之裁判上一罪關係，本院自得一併審理。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；又在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。為刑法第47條第1 項、第79條第1項前段所明定。又依同法第79條之1第1 項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」，同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。從而，在二以上徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其假釋所定最低應執行之期間，既合併計算之，其所餘刑期（即殘餘刑期之期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併合執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論（最高法院100年度台非字第316號、102年度台非字第185號判決意旨參照），本案被告因偽證、詐欺案件，分別經本院以98年度訴字第385號、99 年度簡字第14號判決各處有期徒刑4月確定，嗣經本院以99 年度聲字第458號裁定應執行有期徒刑7月確定。又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度花簡字第1427號判決判處有期徒刑5 月確定。另因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以97年度花簡字第671號判決判處有期徒刑4月，97年度訴字第13號判處有期徒刑8月、8月、4月、4月，臺灣桃園地方法院以審訴緝字第28號判處有期徒刑9月、5月，臺灣臺北地方法院以97年度易字第2481號判處有期徒刑6 月，並先後確定，再經臺灣桃園地方法院以99年度聲字第2518號裁定應執行有期徒刑3年2月確定，並於97年9月12 日送監接續執行，於執行中經法務部矯正署以100年11月11日法授矯字第00000000000號函核准假釋，於100年12月1日因假釋出監，惟被告於假釋期間再犯違反毒品危害防制條例案件，經本院以 102年度易緝字第6號判決判處有期徒刑4月確定，由法務部函准撤銷假釋，並由公訴人執行殘餘刑期9月19日，其刑期自102年3月5日起至102年10月24 日止，此有附卷臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、臺灣高等法院被告曾經定應執行簡表、本院100年度聲字第701號裁定可循，而被告本案各罪犯罪時，均尚在假釋期間，難認其前受之有期徒刑宣告已執行完畢，自無論以累犯之餘地，故檢察官認被告所犯經本院以98年度訴字第385號、99 年度簡字第14號判決各處有期徒刑4月，嗣經本院以99 年度聲字第458號裁定應執行有期徒刑7月之偽證、詐欺案件，已執行完畢，被告本案所為均屬累犯，尚有未洽。再按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。被告所犯如事實一(二)之轉讓甲基安非他犯行，既已優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，前已敘及，雖被告亦於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者於偵查及審判中自白或供出毒品來源應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院 99年度台上字第1367號、99年度台上字第15號判決意旨參照）。至被告雖供出其在事實一(一)中所持有之槍枝來源為「大剛」（同在事實一(一)中被告所持有之毒品、子彈，已因從一重論以非法持有槍枝罪而不須處斷，故亦無論述是否有毒品危害防制條例第17條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第4 項減免其刑規定適用之必要），惟查無因被告之前開自白，並供述上開槍彈源於「大剛」，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情事，此有內政部警政署花蓮港務警察局102年5月22日花港警刑字第0000000000號函存卷可憑，故被告尚無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。

六、爰審酌被告無視於我國政府禁令，擅自持有上開具殺傷力之槍彈，對社會存有潛在之危險，又曾因施用毒品犯行接受觀察、勒戒與入監服刑，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害人身健康之鉅，除為供己施用，持有數量甚多之毒品，並進而施用部分之毒品外，尚率將甲基安非他命無償供他人施用，增加他人耽溺毒害而難以自拔之可能，實值非難；再參以被告國中肄業之智識程度，從事辦門號換現金，月入約5萬至10 餘萬元之經濟狀況，並衡以被告之犯罪動機、目的、品行、犯罪時未受明顯之刺激、手段、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併科罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。再查，事實一(一)中扣案之大麻1包、海洛因10包、甲基安非他命17 包，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於該罪項下宣告沒收銷燬之；又鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量海洛因殘留，業經法務部調查局於93年3月19 日以調科壹字第00000000000號函釋在案（最高法院95 年度台上字第3739號、第7354號判決意旨參照、另可參法官辦理刑事案件參考手冊(一)，司法院94年12月編印，第334 頁），足認盛裝上開毒品之各包裝袋內分別含有所裝極微量之毒品而無法析離，應整體視為查獲之毒品，一併視為違禁物沒收銷燬之；而前開毒品測試時，所取測試用罄部分，業已滅失，不得宣告沒收銷燬之（最高法院101年度台上字第894號判決意旨參照）。事實一(一)中扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號0000000000）、未經試射尚具殺傷力之非制式子彈9顆，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項之規定，均為未經許可不得持有之違禁物，悉應依刑法第38條第1項第1款規定，於該罪項下沒收之；至於扣案原具有殺傷力之非制式子彈4 顆，業於鑑定時試射擊發，堪認均滅失殺傷力，所餘金屬彈殼4 顆，亦非違禁物，均無從諭知沒收（最高法院85年度台上字第2503號判決意旨參照）。扣案之夾鏈袋11包、電子磅秤2台、玻璃器吸食器6組、酒精燈1 個，分別為被告所有供被告施用毒品預備或本案施用毒品所用之物，此經被告與證人范書綾供述甚詳，故依刑法第38條第1項第2款之規定，於事實一(一)之罪名項下宣告沒收。至於扣案之行動電話6具、現金40 萬元，皆非違禁物，亦無證據證明係被告供犯罪所用或因犯罪所得之財物，核與沒收之要件不符，乃均不予沒收，附此敘明。

七、不另為無罪論知部分：

(一)公訴意旨另略以：被告持有上開第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命係意圖販賣而持有，被告並將毒品攜持在身伺機販賣，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項、第 2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌等語。

(二)犯罪事實應按證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，（最高法院82年度台上字第163號判決、76 年台上字第4986號、30年上字第816 號等判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。再犯罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，若非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例要旨參照）。

(三)檢察官認被告涉有此部份犯行，無非係以被告之自白，扣案之毒品數量、夾鏈袋、電子磅秤、行動電話、現金等為其論據。訊據被告雖就檢察官起訴之意圖販賣而持有毒品罪嫌全部認罪，惟於本院審理時稱：伊為貪圖如購毒量大，價格則得便宜，而一次向「大剛」購得大量之毒品，但均係自己所要施用，惟因伊所持有毒品之重量已超過加重刑度之重量，如果伊承認則可以減刑，伊為早日服刑完畢返回社會，故全部承認等語。

(四)意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，此項主觀意圖之有無，應以積極之證據證明。且持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年台上字第428 號判決意旨參照）。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，行為人是否具有販賣之意圖，乃以有相當之客觀事實，足以表明其主觀意念之遂行性及確實性。應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合判斷認定。經查：1、所謂自白，乃對犯罪構成要件事實之全部或主要部分為承認之供述，而認罪係屬被告直接對於發生刑事實體法效果之「罪」為意思表示，兩者不容混淆，故被告雖於本院審理時一致供述其全部認罪，惟仍非屬自白，先予敘明。

2、被告為警於102年3月4日下午1時許逮捕並搜索前即於102年3月4日上午7時許，在其上開住處房間內，分別施用海洛因及甲基安非他命各1次之犯行，經警於查獲當日下午5時許，採集被告親自排放之尿液送驗結果呈施用海洛因代謝之嗎啡、可待因；施用甲基安非他命代謝之安非他命、甲基安非他命皆陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心102年3月13日慈大藥字第000000000 號函所附之檢驗總表、偵辦毒品案件嫌犯姓名尿液編號對照表、勘察採證同意書在卷可稽，並有為警當場查獲之玻璃球吸食器、酒精燈可佐，堪認被告確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實。是被告辯稱伊係為施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命乙節，尚非無據。

3、本件經警查獲時固扣得被告所有之夾鏈袋11包、電子磅秤 2台、行動電話6具、現金40 萬元，惟由前述被告施用毒品之事實，及上述被告之前案科刑紀錄，足見被告平日即有施用毒品之習性，被告如為施用毒品方便，則持上揭扣案之電子磅秤、夾鏈袋等工具分裝毒品，核與常情亦不悖；況扣案之電子秤、夾鏈袋及行動電話亦非專供販賣毒品所用之工具，如在無其他足資認定被告確有販賣毒品意圖之確切證據情形下，揆諸上揭最高法院判決意旨，自難僅憑持有毒品之數量多寡，或查獲相關工具等情狀，遽認被告主觀上具有販賣毒品之意圖。至被告經警查獲時固持有6具行動電話，惟1個人持有數支行動電話，於現今社會亦非少見，至其原因則不一而足，而被告1人同時持有6具行動電話，數量固較一般人多，惟若無其他積極證據，例如：與欲購買毒品者有頻繁聯絡之通聯紀錄或從行動電話監聽譯文中發現顯可疑欲從事毒品交易情事者，尚難僅憑被告持有6 具行動電話，而認定被告主觀上具有販賣毒品之意圖。又檢察官認被告涉犯之罪乃意圖販賣而持有毒品，顯見檢察官未查得被告已著手並交付毒品之相關事證，否則則應認被告所涉乃販賣毒品未遂或即遂罪嫌，而被告既未達販賣毒品之未遂或既遂，則查扣之現金40萬元已難認係販賣毒品之所得，亦無證據足認係被告著手販毒前向購毒者所預收之價金，是均難據此採為被告不利之認定。

4、另本案經查扣被告持有之海洛因、甲基安非他命固分別達10包、17包，總淨重或原含袋毛重分別為23.81公克、87.01公克惟查，持有毒品原因甚多，或單純持有，或供己施用，或轉讓他人，或販賣，不一而足，法條因而異其處罰，是否能以持有毒品數量較多，即推論係供販賣之用，殆有疑問。且查無任何足以證明被告確有檢察官起訴所稱被告「將前開毒品攜持在身」之證據。從而，檢察官所提證據，尚有合理懷疑空間，而難據此認被告主觀上具有販賣毒品意圖，此部分本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與前開有罪之事實一(一)中非法持有槍彈部分有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第 11條前段、第55條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官顏伯融到庭執行職務。

附錄本案判決論罪科刑法律條文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第11條第3項、第4項持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。