臺灣花蓮地方法院104年度訴字第328號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第328號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

邵御軒

選任辯護人

魏辰州律師

上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（ 104年度偵字第3724號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、邵御軒明知制式手槍、具有殺傷力之子彈分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥，非經中央主管機關內政部之許可，不得持有寄藏，竟未經許可，於民國 99年至100年間之某日某時許，在位於花蓮縣花蓮市○○街000號之明義國小附近，受真實年籍姓名不詳(邵御軒供稱紅中為名叫「洪宗仁」之成年男子，惟查該男子已於100年6月5 日死亡、綽號「紅中」之成年男子委託，將義大利BERETTA廠製92FS型口徑9mm可擊發子彈具有殺傷力之制式半自動手槍1支(含彈匣1個；下稱：制式半自動手槍 1支)及18顆具殺傷力子彈寄藏於其位於花蓮縣吉安鄉○○路○段000巷00號之住處內洗手台下方。

二、緣邵御軒與高仲慶素有舊怨，並聽聞消息恐高仲慶對其不利，遂於104年8月28日回溯之某日內，將真實年籍姓名不詳、綽號「紅中」之成年男子所委託之制式半自動手槍 1支及子彈18顆均隨身攜帶。嗣邵御軒於104年8月28日下午 7時31分前之某時許，持制式半自動手槍 1支與子彈18顆，駕駛其母蔡素美所有之車牌號碼000-0000號自用小客車(廠牌：MERCEDES-BENZ；下稱：A車 )行經花蓮縣花蓮市○○○街000號前，見高仲慶所有之車牌號碼000-0000號自用小客車(廠牌：BMW；下稱：B車)停放於該處，一時越想越氣，怒急攻心、報復心切下，明知制式手槍為殺人之利器，持該等槍枝在近距離朝人射擊，且向有人之方向擊發子彈，具有相當高度危險性，極可能對槍彈對面方向之人產生生命法益危害，竟罔顧人命，基於殺人之故意，先於 A車上先將持有之子彈16顆裝填至制式半自動手槍內並拉滑套、上膛，將A車停放在B車後方，下車後又拉一次滑套致彈出、遺落非制式子彈 1顆，直接推開花蓮縣花蓮市○○○街 000號之大門，見高仲慶正與曾富強在客廳泡茶、聊天，進入上址後( 侵入住居部分，未據告訴 )，隨即以左手持半自動手槍，一邊走向高仲慶、一邊朝高仲慶射擊。邵御軒擊發14槍後因情緒緊張，退至上址外裝填剩餘 2顆子彈上膛後再行進入上址，再拉滑套致彈出、遺落非制式子彈 1顆後，接續朝已中彈、癱坐在地上之高仲慶再擊發 1槍，致高仲慶受有左大腿動脈斷裂、右大腿動脈靜脈斷裂及近端股骨粉碎性骨折、右股骨骨折併腔室症候群、左腓骨粉碎性骨折併腔室症候群、右足大姆趾骨折、右足底子彈穿越傷、右手第三掌骨粉碎骨折併大姆指肌肉損傷及右腹子彈穿越傷。邵御軒見高仲慶癱倒於地後，遂駕駛 A車離開現場，曾富強隨即至案發現場對面之世貿傳家堡大樓管理室請管理員通知救護車，傷者高仲慶則經緊急送醫治療，始倖免於死亡。嗣邵御軒駕駛A 車至位於花蓮火車站後站之裕民路附近的停車場，停放A 車後搭乘計程車前往花蓮縣警察局花蓮分局軒轅派出所，並於計程車上撥打110 投案，於司法警察未知悉肇事者為何人前，主動坦承肇事並接受調查，自首而接受裁判，警方因而扣得前揭制式半自動手槍、剩餘子彈1 顆，始悉上情。

三、案經高仲慶訴由花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。」「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第 1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一，可否作為例外作為本案之證據，應就具體個案綜合陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各種因素，考量先前不一致之陳述的特信性及必要性。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院 102年度台上字第3187號判決意旨參照）。查就證人即告訴人高仲慶、證人曾富強於警詢及證人林辰益警詢之證述部分，因證人高仲慶於警詢時之證述，與其於本院審理中結證證述，實質內容尚屬一致；證人曾富強於警詢時之證述，與其於偵訊及本院審理中具結證稱，實質內容亦屬相符，是即可以其在本院審理時、偵查中之供述及其他相關證據，代替其於警詢時之證述，就發現真實目的而言，尚無影響，難認符合「必要性」之要件，即毋庸適用前開規定，例外賦予證據能力；而證人林辰益於警詢證述部分，屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，原則無證據能力，辯護意旨就此部分主張，洵屬有據。

二、證人固應就其親身見聞體驗之客觀事實提供證言，倘若陳述其個人意見或推測之詞，因係主觀己見或臆測，非屬客觀見聞之事實，原則上不得作為證據；然若證人係以自己直接體驗之事實為基礎，所作之推測或意見，即伴隨該經驗事實或以此原因事實而為之推測，本具有某種程度之客觀性與不可代替性，既係基於合理體驗之事實所形成，乃以實際經驗為基礎，自與單純私見或臆測有別。是刑事訴訟法第 160條規定「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據」，其所謂不得作為證據者，應僅限於單純之意見及推測，倘證人之意見或推測事項，係基於一定具體之實際經驗事實，而具備合理性之事物者，即非所謂之意見，而仍應認其具有一般之證據能力(最高法院101年度台上字第3903號判決意旨參照 )。查證人曾富強於案發當時與證人高仲慶在花蓮縣花蓮市○○○街 000號泡茶聊天，並親見被告持槍朝高仲慶射擊乙情，業經本院審理時交互詰問( 見本院卷第146頁背面至第150頁 )，可悉就證人曾富強於偵訊時所述，應屬以實際經驗為基礎所為之陳述，而非屬單純私見或臆測，辯護意旨就此部份之主張，容有誤會。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159 條之1 、第159 條之5 及第206 條等規定，該條文之立法理由足參。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力等），認為當然有鑑定之必要者，而基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力。從而，本案查獲之槍彈經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局鑑定，則該鑑定機關所出具之鑑驗書，即具有證據能力，而得為本案之證據。

四、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照 )。又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。是以，本判決後開除前揭說明外所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，但經被告邵御軒、辯護人及檢察官於準備期日時均表示無意見而不予爭執（見本院卷第53頁、第394頁背面至第397頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。又本院下列所引用前揭已說明外之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋之規定，應認均有證據能力。

乙、實體部分

壹、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：上揭犯罪事實一被告持有制式槍彈部分事實，業據被告迭於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱(見花市警刑字第0000000000號卷<下稱：警卷>第 7頁至第8頁；臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第3724號卷<下稱：偵卷>第 11頁；本院卷第51頁、第397頁背面)，而扣案之手槍1支及子彈1顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法及電解腐蝕法為鑑驗，認該制式半自動手槍，係義大利BERETTA廠製92FS型口徑9mm制式半自動手槍，槍管內具 6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑9mm制式子彈，具殺傷力，子彈 1顆認係口徑9mm制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡，經試射可擊發，認具殺傷力等情，有花蓮縣警察局花蓮分局扣押物品目錄表、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表及內政部警政署刑事警察局104年11月3日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書各1份在卷足證(見警卷第29頁、第54頁至第59頁；偵卷第62頁 )，足認扣案槍彈確具殺傷力。而被告用以實行犯罪事實欄二所示犯行之子彈，因客觀上能造成高仲慶前開傷害，被告主觀上也認可以殺傷他人故用以犯罪，足認係具殺傷力之子彈。另有被告投案時交予警方之扣案槍枝之照片 4張(見警卷第58頁至第59頁)、於花蓮縣花蓮市○○○街000號槍擊現場拾獲之未擊發子彈2顆、已擊發之彈頭碎片 7顆及彈殼15顆之照片30張及花蓮分局轄內邵御軒槍擊殺人未遂案現場勘察報告1份附卷可稽(見本院卷第74頁、第82頁背面至第83頁、第87頁至第93頁、第94頁背面至第95頁 )，此等補強證據均足佐證被告前揭之任意性自白確與事實相符，被告就犯罪事實一之犯行明確，應予論處。

貳、殺人未遂部分：

一、訊據被告邵御軒固承認有於上揭犯罪事實二之時、地，朝證人即告訴人高仲慶開槍射擊，致高仲慶受有前揭傷害，案發後主動攜槍彈前往警局自首等事實，然矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：伊當時以左手持槍朝高仲慶射擊，伊沒有殺高仲慶之犯意，只是想教訓他，事後伊有馬上叫救護車，如果要殺高仲慶就不會叫救護車等語(見本院卷第12頁背面、第51頁 )；被告及辯護意旨則以：(1)依照卷附案發現場照片，被告案發當時開槍之角度已有刻意避開，僅針對證人高仲慶之下肢部位射擊，而攻擊下肢部位通常並不會造成死亡之結果；(2)案發後被告第一時間隨即撥打119救治高仲慶，事實上並無直接或間接之殺人犯意等語置辯。經查：

(一)按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意；又殺人之犯意不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據( 最高法院94年度台上字第6857號、97年度台上字第2517號判決意旨 )。再按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，即在於行為人下手加害之時，是否明知或預見足以致人於死。至於行為人之主觀犯意，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸於：行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是否意在取人性命等。被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷。最高法院著有70年度台上字第2180號、96年度台上字第7278號等判決意旨可資參照。據此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形等各項因素綜合予以研析。復按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2 項定有明文，此即間接故意，以行為人預見其行為，有發生犯罪事實之可能，雖無必生之確信，但間接容認其結果之發生之謂。查槍枝、子彈之殺傷力非一般兇器所可比擬，持槍向前平舉，槍口近距離朝向人體射擊，可輕易造成人員死傷，且半自動手槍之擊發，於拉滑套上膛後，只需扣動扳機即可射擊，故倘僅欲持槍恐嚇，持槍向身側朝下或身側朝上射擊，即無致人受傷或死亡之危險，並可達恫嚇示威之目的。

(二)又查，本案被告邵御軒所持之槍枝為由義大利BERETTA 廠製92FS型口徑 9mm制式半自動手槍，所持子彈為制式子彈，均具殺傷力乙節，業如前述。查被告於警詢、偵訊及本院審理時始終供稱：證人高仲慶之前有砍傷伊右手，後來有和解等語(見警卷第8頁； 偵卷第10頁背面；本院卷第13頁背面)，與證人曾富強於偵訊時結證證述：據伊所知，證人高仲慶與被告有打過架，被告有受傷等語(見偵卷第33頁背面)相符，可悉被告與證人高仲慶間素有舊怨無誤，而被告於偵訊時亦自陳：當時是一時氣憤、越想越氣，這陣子過的恐恐慌慌，伊的手遇到變天就會痛、一些小動作都沒有辦法作，影響伊生活功能等語(見偵卷第10頁背面至第11頁)，亦可認本次衝突之起因緣於被告與證人高仲慶間既有之恩怨。又查，被告邵御軒當時第一次朝證人高仲慶開槍之位置距離高仲慶原本坐的位置約 1公尺、第二次朝高仲慶開槍枝之位置距離高仲慶倒臥位置約1至2公尺等情，有案發現場位置圖及證人曾富強手繪現場圖各 1份存卷可稽(見警卷第11頁、第16頁)；而證人高仲慶於本院審理時具結證稱：伊原先和證人曾富強在屋內泡茶聊天，伊坐在客廳的沙發上，客廳沙發是擺成ㄇ字型，缺口面向電視，伊是坐在單人座沙發面向門口，伊見到被告進門後，被告就持槍對伊一直開，伊站起來要跑，走沒兩步腳就中槍、下半身沒有知覺而癱坐在地上，被告就一直慢慢靠近、一直對伊開槍，被告第一次開完後出去，以為被告離去，結果被告又折返回來，伊當時坐在地上，被告就站在伊面前開槍，伊手、肚子、腳、大腿及小腿均有中彈，伊沒有印象被告進來時有講話等語明確(見本院卷第142頁至第144頁背面)，核與證人曾富強於偵訊及本院審理時具結證述：當天伊和證人高仲慶在渠等友人戴昌隆之住處泡茶聊天，伊坐在三人座的沙發，高仲慶坐在面向門口之單人座沙發，被告直接拉開門口進來，從身上拿出槍枝，完全沒有說任何話，便朝高仲慶開槍，伊聽到槍聲後就往地上趴，待沒有聲音後起身查看，見高仲慶躺在地上僅有頭、上半身及肩能扭動、全身是血，伊正要去看高仲慶的狀況，被告又進屋到第一次射擊高仲慶的位置，拿槍對高仲慶開槍，伊又趕緊趴在地上，待被告第二次開完槍後，伊趕快到對面大樓叫救護車後，隨即查看高仲慶的傷勢等語( 見偵卷第33頁至第34頁；本院卷第146頁背面至第150頁背面 )相符。再查，被告於本院審理時供陳：伊所持手槍彈夾可裝填15顆子彈，包含上膛1次可裝 16顆，伊第一次進去時是裝16顆子彈，第二次進去時手槍內尚有3顆子彈，伊第二次進去時只有開1槍，最後一顆子彈沒有發射，伊在外面的時候有拉槍機，有跳 1顆子彈出來，伊對槍也沒有很瞭解，第一次進去都有打完，但可能有退彈殼，伊攜最後 1顆子彈與手槍至派出所，並無將子彈交給其他人等語(見本院卷第151頁至第152頁)，核與前述槍擊現場拾獲之未擊發子彈2顆、已擊發之彈頭碎片7顆及彈殼15顆(見本院卷第 74頁、第87頁至第93頁、第94頁背面至第95頁 )乙節互核以對，依槍枝使用之經驗法則，已拉滑套上膛之手槍，如再次拉動滑套，手槍內之子彈則會退出，而依槍擊現場勘察結果，現場遺留 2顆未擊發之子彈，分別遺落在槍擊現場外之馬路上及槍擊現場之客廳(見本院卷第74頁)，已擊發之彈殼15顆，扣除攜往派出所之子彈 1顆，現場遺留之 2顆子彈應分別為第一次進屋前，對已上膛之前揭槍枝又拉動滑套，及第二次進屋後，就再次上膛之前揭槍枝復拉動滑套，因彈出而遺落於現場之子彈 2顆無訛。足認被告當時兩次朝證人高仲慶射擊共15次無誤。而被告當時持前揭槍彈以近距離朝證人高仲慶正面射擊15次，應可預見其開槍射擊，極可能射中人體並造成死亡之結果，且高仲慶並非一直坐在單人沙發上任由被告射擊，而是一邊移動、一邊遭到被告持槍射擊乙節，亦如前述，足見高仲慶前方並非一直有茶几阻隔，而未有茶几阻隔時，高仲慶之身體重要部位則均暴露於被告兩次的射程範圍內；況被告於案發當時意識清楚，當可認識並預見若持扣案槍彈朝高仲慶所在之方向射擊，或可直接穿越、或因擊發後碰撞茶几桌面導致無從控制之跳彈、反彈等可得預期想見之各種突發情況，子彈威力更可能因此擊中毫無防備之高仲慶腹部等重要臟器或動脈血管而導致大量出血，猶仍執意為之朝高仲慶共開15槍，而致高仲慶受有左大腿動脈斷裂、右大腿動脈靜脈斷裂及近端股骨粉碎性骨折、右股骨骨折併腔室症候群、左腓骨粉碎性骨折併腔室症候群、右足大姆趾骨折、右足底子彈穿越傷、右手第三掌骨粉碎骨折併大姆指肌肉損傷及右腹子彈穿越傷等傷害，使高仲慶有發生死亡之危險。又殺人之犯意係以行為人於行為時之認知為斷，而非僅以行為後之態度為斷，是本院審酌被告於本案使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度表示、行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷等情形後，足證被告於上揭時地持槍朝證人高仲慶方向射擊之際，主觀上確有即使擊中證人高仲慶並造成死亡之結果亦不違背本意之殺人不確定故意灼然甚明。復依使用槍枝之經驗法則及社會通念，同樣採取站立姿勢持槍射擊，單手持槍射擊之準確度劣於雙手持槍射擊之準確度，且被告對槍枝並不熟悉乙節，已如前述，在高仲慶之身體重要部位則均暴露於被告兩次的射程範圍內時，被告應能預見近距離朝高仲慶射擊15槍，極有可能擊中高仲慶之身體重要部位或動脈血管致人死亡之不確定故意，被告及辯護意旨以被告擊發之子彈彈著點位於下肢部位云云，並未能證明被告行為時主觀上僅是攻擊證人高仲慶之下肢，況被告擊發之子彈彈著點位置客觀上已落於右手及右腹部，與前揭辯詞所言僅是攻擊證人高仲慶之下肢部位等語相悖。故而被告及辯護意旨所辯其無殺人犯意云云，委不足採。

二、綜上所述，被告於持槍擊發行兇之際，主觀上顯已知悉持槍向人擊發，將有導致在場他人發生死亡結果可能，卻執意為之，其具有殺人之故意至明，被告及辯護人所辯前詞，均非可採。本案事證明確，被告殺人未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由：

(一)按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第 4項、第12條第4項，均將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據；寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止(最高法院 97年度台上字第2334號、95年度台上字第3978號判決意旨參照 )。核被告就犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪及同法第12條第 4項之未經許可寄藏子彈罪；又被告就犯罪事實二所為，刑法第271條第2項、第 1項殺人未遂罪。而犯罪事實一部分，被告自99年至100年間之某日某時起至104年8月28日下午8時10分許向警局投案作筆錄、前揭槍彈遭查獲扣押為止之持有制式槍彈行為，為繼續犯，自應論以單一之持有行為；被告以一行為同時持有制式手槍、子彈，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有手槍罪論處。再被告受託寄藏前揭槍彈後，至犯前揭殺人未遂犯行前，當無法預知日後將持前揭槍、彈為殺人未遂犯行，且持有槍彈犯行一經持有，罪即已成立，其持有之繼續為行為之繼續，如同前述，揆之前揭說明，被告所犯前開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(二)又查，被告邵御軒前於103 年間，因妨害公務案件，經本院以103年度花簡字第165號刑事簡易判決判處有期徒刑 6月確定，於103年 7月1日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考。被告於前開有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項加重其刑。而犯罪事實二部分，被告犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

(三)按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑(最高法院 72年台上字第641號判例參照)。查證人即花蓮分局豐川派出所偵查隊長韓修愛於本院審理時結證證稱：伊於案發當天趕至現場時約下午 7時40分許，到現場時轄區員警已到現場，記得有花蓮分局豐川派出所所長郭瑾樺、員警劉熹璟，而救護車剛好要離開，到現場後沒有過多久，伊手機就接獲一名邵姓民眾自稱是犯嫌要投案，在接獲邵姓民眾要自首投案前，郭瑾樺所長有和伊說有疑似邵御軒之車子在現場出現，但沒有說犯嫌是哪一個，當時只有講到車子，沒有講到人，沒有其他跡證可以證明犯人是被告，只是懷疑、不排除是被告涉案，隨後很短的時間內勤務中心則打電話來說一名邵姓民眾撥打110要找伊，在國盛一街147號等伊要投案，被告跟伊在分局見面後調閱監視器才陸續看到證據證實先前的懷疑，這件案件目前因為是自首也無法抱任何功獎等語明確(見本院卷第391頁至第394頁)；再查，案發當時值班員警劉熹璟於當日下午 7時31分許接獲民眾撥打所內電話報案乙情，有花蓮縣警察局花蓮分局105年5月24日花市警刑字第0000000000號函檢附豐川派出所所長郭瑾樺於105年5月17日之職務報告1份附卷可參(見本院卷第300頁)；又查，救護車抵達現場之時間為當日下午 7時37分、離開現場之時間為下午7時41分乙節，有花蓮縣消防局救護紀錄表1份在卷可佐(見本院卷第361頁)；復查，被告以行動電話門號0000-000000號報案時間則為當日下午 7時52分等情，有花蓮縣警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單 1份存卷可稽(見本院卷第357頁 )；末查，A車之所有人為蔡素美乙情，有車輛詳細資料報表1份在卷可證(見警卷第125頁)。茲就證人韓修愛上開證述與前揭職務報告、救護紀錄表、報案紀錄單及車輛詳細資料報表互核勾稽，足認證人韓修愛到達現場之時間約為當日下午7時40分至7時41分間，當時雖有懷疑被告涉案，惟僅屬單純主觀上之懷疑，直至被告於當日下午 7時52分投案後並經調閱監視器才有確切之證據證明被告為本案之犯罪行為人乙節無訛。是被告當日主動向員警投案核與判例所揭示之自首要件相符，自有刑法第62條之適用。故就犯罪事實一部分，依刑法第71條第 1項與前開加重事由先加後減之，而就犯罪事實二部分，再依刑法第70條規定與上開減輕事由遞減之。

(四)爰以行為人之責任，審酌被告未經許可，自 99年至100年間之某日某時起持有未經許可不得持有之制式槍彈，持有槍枝1支、子彈18顆之數量，與持有時間約逾4年，及被告嗣後將前揭制式槍彈攜帶出外，僅因與證人高仲慶之舊怨，遂萌生犯罪動機，即在花蓮縣花蓮市○○○街 000號持槍向高仲慶擊發，擊發15槍致高仲慶受有前揭傷害，犯殺人未遂罪，無視他人之生命、身體法益證人高仲慶中彈後，雖未至死亡，但此等行為對社會治安已造成重大危害，影響範圍甚廣，而制式手槍之殺傷力強大，較其他非制式槍枝造成危害程度更大；並衡酌被告所受教育為國中畢業，之前在車行擔任銷售員，未婚，伊母親年約50多歲等一切情狀(見本院卷第340頁背面 )，分別量處如主文所示之刑，及定應執行刑，以示懲儆，日後服刑期滿出監或假釋出監後，切勿再犯。

肆、沒收按沒收適用裁判時之法律，此為刑法第2條第2項明文規定；而扣案之本案手槍 1枝(槍枝管制編號：0000000000號)及非制式子彈 2顆，均為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第 1項之規定，宣告沒收之。又扣案之本案手槍1枝(槍枝管制編號：0000000000號)及非制式子彈2顆，係被告邵御軒持有且供其為犯罪事實之殺人犯行所用之物，業如前述，惟該槍枝亦屬違禁物品，不論是否屬於行為人所有，均應沒收，自應優先依刑法第38條第 1項規定沒收。至被告已擊發之15顆子彈，而於槍擊現場拾獲之彈頭、彈殼，已因擊發而失卻違禁物之性質；且另扣案之具有殺傷力之制式子彈 1顆，因內政部警政署刑事警察局於鑑驗過程中，已實際試射擊發，失其子彈違禁物之性質，亦非違禁物，爰均不另為沒收之諭知，併予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第 2條第2項、第25條第2項、第55條、第47條第1項、第62條前段、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官呂秉炎到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第271 條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。