臺灣花蓮地方法院105年度訴字第58號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　 105年度訴字第58號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

王昌偉

選任辯護人

陳正忠律師(法律扶助基金會指派)

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴 (105年度偵字第105、523號、105年度毒偵字第139、161號)，本院判決如下：

主文

事實

一、前科紀錄：王昌偉前因施用毒品案件，經本院以 89年度毒聲字第358號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於民國 89年4月27日執行完畢釋放出所，並經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第42號為不起訴處分確定；於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放出所後 5年內，又因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1209號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，經本院以90年度毒聲字第 343號裁定令入戒治處所強制戒治，聲請簡易判決處刑部分，並經本院以90年度林簡字第21號簡易判決判處有期徒刑 4月確定。其復因恐嚇案件，經臺灣南投地方法院(下稱南投地院)以95年度易緝字第18號判決判處有期徒刑 8月確定(下稱甲案)；又因贓物案件，經本院以95年度林簡字第135號簡易判決判處有期徒刑5月確定(下稱乙案)；再因連續施用及持有毒品案件，經本院以94年度易字第354號判決判處有期徒刑10月、10月確定(下稱丙案)；另因連續販賣毒品案件，經本院以 95年度訴字第282號判決判處有期徒刑 7年6月確定(下稱丁案)；嗣上開甲、乙、丙、丁4案，經南投地院以96年度聲減字第632號裁定減刑並定應執行有期徒刑8年8月確定，於 101年10月15日縮短刑期假釋出監，於103年8月28日假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。

二、犯罪事實：詎王昌偉猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，甲基安非他命亦係藥事法所規定公告查禁之禁藥，上開毒品依法均不得持有、轉讓及販賣，王昌偉竟就如附表一基於販賣第一級毒品以營利、就如附表二基於販賣第二級毒品以營利、就如附表三編號1基於轉讓第一級毒品、就如附表三編號2基於轉讓第一級毒品及轉讓禁藥、就如附表三編號 3基於轉讓禁藥等犯意，分別於如附表一、二、三所示之時間、地點，以如附表一、

二、三所示之犯罪方式及毒品種類，販賣海洛因予薛桂興 3次、孫永瑞1次、江志成3次、詹旻樺2次、洪順發2次、詹旻璋4次；販賣甲基安非他命予薛桂興3次、孫美鳳 4次、孫永瑞2次；轉讓海洛因予詹旻樺1次；同時轉讓海洛因及甲基安非他命予孫永瑞1次；轉讓甲基安非他命予孫永瑞1次。嗣經警對王昌偉所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話及序號0000-0000-000-000號、 0000-0000-0000-000號手機實施通訊監察(本院104年度聲監字第230號、104年度聲監續字第193號)，發覺王昌偉涉嫌上揭犯行，再經警於 104年12月21日晚間10時45分許，持拘票在花蓮縣花蓮市○○○街00號前逮捕王昌偉，並自其隨身皮包內扣得其所有之海洛因28包(純質淨重共7.2990公克)、甲基安非他命3包(純質淨重共29.5073公克)、電子磅秤1臺、ASUS廠牌行動電話 2支(黑色、紅色各1支)、HTC廠牌行動電話1支、蘋果廠牌iPhone行動電話1支、門號IC卡7張(含0000000000、0000000000號SIM卡)及現金新臺幣(下同)150,000元，復在其所駕駛之車牌號碼 0000-00號租賃用小客車內扣得其所有之海洛因1包(純質淨重為0.0384公克)、甲基安非他命5包(純質淨重共 8.2629公克)、玻璃球4個、吸食器2組及夾鍊袋1批，另經警徵其同意於翌(22)日下午 1時35分許採尿送驗後，結果呈嗎啡類、甲基安非他命類陽性反應，而查悉上情。

三、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局鳳林分局報請偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、程序事項

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5第 2項之規定，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據在一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第 1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知等有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件(最高法院 96年度臺上字第 4174號判決參照)。本案檢察官、被告王昌偉及其辯護人，就本案以下援引之被告以外之人於審判外之供述證據，於本院行準備程序時均同意有證據能力 (見本院卷第 80頁正面)，復於本院審理時逐項提示、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議(見本院卷第176至179頁)，本院審酌該等供述證據作成時之外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，且被告及其辯護人亦放棄對該等供述證據之證人之對質詰問(見本院卷第 80頁)，而該等供述證據復經本院於審理期日依法提示調查、辯論，業已合法踐行此部分之調查證據程序，是該等供述證據，均得作為證據。

(二)次按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法(最高法院 95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決參照)。本案員警對於被告持用之門號0000000000、0000000000號行動電話及序號0000-0000-000-000號、0000-0000-0000-000號手機實施通訊監察，事前均經本院依法核發通訊監察書乙情，有本院核發之通訊監察書(本院104年度聲監字第230號、104年度聲監續字第193號)及電話附表在卷可，復經本院行準備程序時提示上開通訊監察錄音之譯文予被告及其辯護人時，均表示同意有證據能力，再於本院審理時依法提示時，其等均表示無意見，是該通訊監察譯文自得作為證據。

(三)復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項規定亦明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及第206條第1項規定，即具證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第 203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦有明文。依上開規定，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關(團體)為之；然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效(法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第 312期)，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力(最高法院100年度臺上字第3926號判決參照)。扣案如附表五項目 1、2所示之物，係員警於上揭時地自被告隨身皮包內及所駕駛之車輛內而查扣，業據被告供承在卷，又被告於上揭時間經警徵其同意採集編號 Z000000000000號之尿液，亦為被告直認在案，而上開扣案物及被告之尿液經花蓮縣警察局鳳林分局送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，並由該中心分別於105年1月7日作成慈大藥字第000000000號檢驗總表(見花蓮縣警察局鳳林分局鳳警偵字第0000000000號卷第57、58頁)、105年1月20日作成慈大藥字第000000000號鑑定書、105年1月27日作成慈大藥字第 000000000號鑑定書(見105年度毒偵字第161號卷第28至32頁)，為鑑定機關執行毒品之種類與成分、尿液之毒品反應等鑑定業務所出具之書面鑑定報告，又係由專業機關人員本於其專業知識及儀器就本案所作成，且被告及其辯護人對此均同意有證據能力(見本院卷第80頁正面)，復於本院審理時依法提示調查時，亦表示無意見(見本院卷第178頁)，是上開慈濟大學濫用藥物檢驗中心之檢驗總表、鑑定書均具有證據能力。

(四)又按除刑事訴訟法第159條之1至第159條之3之規定外，下列文書亦得為證據：1.除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；2.除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；3.除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159條之4定有明文。經查：卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等(見花蓮縣警察局104年12月22日鳳警偵字第0000000000號卷第97至107頁)，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟係公務員職務上所製作之紀錄、證明文書，且無顯不可信之情形，衡諸上開規定，上開文書自得為證據，而具有證據能力。

(五)再按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力(最高法院97年度臺上字第 1401、6153號判決參照 )。本案卷附員警於上揭時地查獲被告及扣案物之照片共27張(見花蓮縣警察局104年12月22日鳳警偵字第0000000000號卷第110至 121頁)，乃以相機之功能作用，拍攝查獲被告之現場狀況及扣案物之外觀等情狀所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差 (如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等 )，故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明 (最高法院97年度臺上字第 3854號判決參照)，況被告及其辯護人於本院行準備程序時均同意有證據能力 (見本院卷第 80頁正面)，復於本院審理時提示、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議(見本院卷第 178頁背面)，且無事證證明係經偽造、變造或員警違法取得，復上開照片，俱與本案犯罪事實有關聯性，自均得作為證據。

(六)又本案判決所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取得，檢察官、被告及其辯護人復未爭執其證據能力，再經本院於審理期日依法提示調查、辯論，是上述非供述證據，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，亦均得作為證據。

(七)另被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，亦得作為證據。

二、實體事項

(一)認定犯罪事實所憑之證據及理由

1、上揭犯罪事實(如附表三編號1所示之犯罪時間，業經檢察官當庭更正，見本院卷第182頁正面)，有如附表一、二、三認定犯罪事實所憑證據欄所示之證據在卷可證，足認被告於本案之任意性自白，應與事實相符，堪可採信。又被告有如前科紀錄欄所示之施用、持有及販賣毒品犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可參，可徵其知悉本案所販賣之海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，亦可見其知悉本案所轉讓之甲基安非他命係屬藥事法所規定之禁藥，均依法不得持有、轉讓及販賣，其猶仍為如附表一、二、三所示行為，自具有販賣海洛因及甲基安非他命、轉讓海洛因及轉讓禁藥之犯意甚明。再販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？況被告於本院審理時直承：其販賣海洛因部分，每1,000元可賺取200元，販賣甲基安非他命部分，每 1,000元可賺取100元等語(見本院卷第184頁正面)，是被告所為如附表一、二所示販賣第一、二級毒品之行為確均具有營利之意圖，至為灼然。

2、就如附表二編號 6所示之犯行，被告固於本院審理時供稱：其印象中僅有如附表一編號 3所示之犯行指派「阿強」 1次前去交毒，其餘各次均由其親自前往交毒等語(見本院卷第 181頁背面)，與其於警詢(見104年度他字第1863號卷第 242頁)、偵訊(見104年度偵字第5023號卷第10頁)及本院行準備程序(見本院卷第23頁背面)所述均不相符，然徵之其於偵訊及本院行準備程序時供明：其有將甲基安非他命放置於菸盒內，請「阿強」前往交付毒品予孫美鳳等語甚詳，核與孫美鳳於警詢及偵訊中均一致指稱：該次係被告指派小弟前來交毒等語(見104年度他字第1863號卷第46頁、第 56頁背面)相符，另參以如附表四編號18之通訊監察譯文載明：「A(即被告)：好…我叫人家過去可以嗎。B(即孫美鳳)：可以喔…。」、「A：到了…你出來。B：喔…穿白色的年輕人。A：嗯。B：喔…好。」顯見被告就該次販賣甲基安非他命予孫美鳳，確有指派「阿強」前往交付毒品無疑。另被告就如附表一編號 3、附表二編號 6所示之犯行，始終堅稱：「阿強」並不知悉其與薛桂興交易毒品之事等語(見本院卷第 78頁背面)，卷內亦無 「阿強」之供述等相關事證，檢察官復未舉證證明「阿強」與被告就此部分犯行確有犯意聯絡，爰就此部分認定「阿強」對被告與薛桂興、被告與孫美鳳交易毒品乙事為不知情之人。

3、就如附表三編號 1所示犯行部分，證人即受讓毒品者詹旻樺於本院審理時證稱：其向亞太電信股份有限公司(下稱亞太電信公司)申辦 2支門號易付卡後，即於同日在花蓮縣吉安鄉花蓮第二信用合作社前交給被告，而此事係由被告事先提議，因其與被告交情甚佳，乃同意幫忙申辦，而其固有以幫忙被告申辦易付卡向他換取海洛因吸食之想法，然其事前未將此想法告知被告，被告亦未事前告知其可透過幫忙申辦易付卡換取海洛因吸食，雙方就此事前均未約定其可獲得何好處，而其係將易付卡交給被告時，方向被告索求海洛因吸食，被告亦係為答謝其幫忙申辦易付卡而提供海洛因予其吸食，又其從未想過被告若未提供海洛因，則其即不交給幫忙申辦之易付卡等語(見本院卷第174、175頁)，被告亦於本院審理時供言：其事前聯絡詹旻樺幫其申辦易付卡時，並未提到會請詹旻樺施用海洛因等語 (見本院卷第 83頁正面)，復有顯示詹旻樺於104年8月13日申辦2門號易付卡之亞太電信公司APBW1_0000000000號函1份在卷可參(見本院卷第136、137頁)，由渠 2人上開所述，可徵被告轉讓海洛因予詹旻樺，並未事先約定詹旻樺代其申辦上開易付卡為對價，是被告此部分所為，確屬轉讓毒品行為無誤。

4、綜上所述，本案事證明確，被告犯行，均堪認定，應依法論科。

(二)論罪科刑

1、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告就如附表三編號2、3所示行為後，藥事法業於104年12月2日修正公布第83條，並自同年月 4日生效施行，修正 後之藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」將併科罰金額度從修正前之500萬元提高至5,000萬元。經比較新舊法結果，自以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定。

2、論罪：

(1)按海洛因 、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第 2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，均不得非法持有 、轉讓及販賣，而甲基安非他命亦屬於藥事法第 22條第1項第1款所規定之禁藥 ，亦不得非法轉讓及販賣。又按行為人明知為禁藥即第二級毒品甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第 8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形 ，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法 」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第 8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為 6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70萬元以下罰金，另 93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，行為人轉讓甲基安非他命之情節 (亦即其轉讓之數量及對象)如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至 2分之1之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第 2項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法 」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷(最高法院100年度臺上字第 647號、99年度臺上字第6393號判決參照)。

(2)核被告所為 ，就如附表一部分，均係犯毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪，共 15罪；就如附表二部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共9罪；就如附表三編號1部分，係犯毒品危害防制條例第 8條第1項之轉讓第一毒品罪；就如附表三編號2部分，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一毒品罪、修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就如附表三編號3部分，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

(3)次按所謂販賣行為 ，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪 ，類皆為①意圖營利而販入 ，②意圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有 ，嗣意圖營利而賣出等類型 。從行為階段理論立場，意圖營利而販入 ，即為前述①、②販賣罪之著手，至於③之情形 ，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時 ，或其他實行犯意之行為者 ，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的 ，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的 ，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意 ，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當 ，且與販賣罪有法條競合之適用 ，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已 ，並非不處罰 。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪，為實務上確信之見解 ，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有 ，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時 ，難認應排除上開法條競合之適用(最高法院 101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照)。又按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂 「高度行為吸收低度行為 」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時 ，方得論以吸收犯；而98年5月20日修正，同年11月20日施行之毒品危害防制條例第 11條，既將同屬持有毒品行為之處罰 ，依數量多寡而分別論處，可見立法者有意以持有毒品數量區別行為不法內涵高低 ，縱令施用毒品行為人係為供個人施用而持有毒品 ，如其持有毒品數量已經符合毒品危害防制條例第 11條第3項至第6項所規範者 ，則持有毒品不法內涵已非施用毒品前後零星持有毒品所得涵蓋 ，應認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為 ，吸收施用毒品之輕度行為(臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號參照)。再以營利為目的販入毒品，經多次販賣後 ，持有剩餘毒品被查獲，各次販賣毒品行為 ，固應合併處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應為最後1次販賣毒品行為吸收，不另論罪(最高法院99年度臺上字第8115號判決參照)。查被告確有分別基於施用第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於 104年12月21日晚間9時許，於其所承租 、停放在花蓮縣花蓮市○○○街○○○號碼0000-00號租賃用小客車上，以將海洛因摻入香菸後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，旋於同日晚間9時10分許，以將甲基安非他命置入玻璃球內 ，加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次等犯行，迭據其於警詢、偵訊、本院行準備程序及審理時坦認不諱 ，並有慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年1月7日慈大藥字第 000000000號檢驗總表1份在卷可參，復有如附表五項目 3編號5、6所示之玻璃球4顆及吸食器2組扣案為憑，足認其分別違犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪(此部分詳後述不另為無罪之諭知)；又被告於上揭時地為警查獲持有如附表五項目1、2所示之海洛因29包(純質淨重共7.3374公克)、甲基安非他命8包(純質淨重共37.7702公克)等犯行，亦據被告於警詢、偵訊、本院行準備程序及審理時供認在卷 ，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可佐，復有上開海洛因29包、甲基安非他命8包扣案可憑，又有上開扣案物經鑑驗結果確屬第一 、二級毒品之慈濟大學濫用藥物檢驗中心 105年1月20日慈大藥字第000000000號鑑定書、105年1月27日慈大藥字第000000000號鑑定書各 1份存卷可證，堪認其違犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪 ；再被告有如附表一編號 15、附表二編號7所示之最後1次販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，業證如上 ；而被告於本院行準備程序時供承：扣案之海洛因 29包、甲基安非他命 8包係供其施用及販賣等語(見本院卷第24頁背面)，顯見被告持有扣案剩餘之如附表五項目1、 2所示之海洛因29包、甲基安非他命8包，係供本案如附表一編號15、附表二編號7所示販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及前揭施用第一級毒品 、施用第二級毒品等犯行所用 ；惟其上開持有第一級毒品犯行，係用於前揭施用第一級毒品犯行及販賣第一級毒品犯行 ，而為施用第一級毒品犯行所吸收，又為販賣第一級毒品犯行所吸收 ，依前揭說明，僅論以如附表一編號 15所示之販賣第一級毒品罪；其上開持有第二級毒品純質淨重 20公克以上犯行 ，係用於前揭施用第二級毒品犯行及販賣第二級毒品犯行 ，而施用第二級毒品犯行為持有第二級毒品純質淨重達 20公克以上犯行所吸收，又為販賣第二級毒品犯行所吸收 ，依前揭說明，僅論以如附表二編號7所示之販賣第二級毒品罪。至公訴意旨認被告施用第一 、二級毒品之犯行 ，與其販賣第一、二級毒品罪之間為數罪併罰關係，應有誤會，併予敘明。

(4)被告就如附表一編號1至14、附表二編號1至6、8、9、附表三編號1、2之非法持有海洛因、甲基安非他命之低度行為 ，應為販賣海洛因及甲基安非他命、轉讓毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪 。另修正前藥事法並無處罰持有禁藥之明文 ，亦即持有禁藥並未構成犯罪，本院自毋庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為其轉讓禁藥之高度行為所吸收之問題(高法院98年度臺上字第5362號判決參照)。

(5)就如附表三編號2部分，被告同時無償提供海洛因及甲基安非他命予孫永瑞 ，顯係一行為同時觸犯轉讓第一毒品罪及轉讓禁藥罪 ，為想像競合犯，應從一重之轉讓第一毒品罪處斷。

(6)被告所犯前開如附表一、二、三所示各罪 ，均犯意各別，行為互殊，咸應予分論併罰。

3、刑之加重、減輕

(1)被告有如前科紀錄欄所載科刑及執畢之情形 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於徒刑執畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪 15罪、販賣第二級毒品罪 9罪、轉讓第一級毒品罪2罪、轉讓禁藥罪，均為累犯，咸應依法加重其刑。

(2)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」 ，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言 ，固僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要(最高法院99年度臺上字第6608號判決參照)。又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者 ，經擇一法律加以論科 ，其相關法條之適用，應本於整體性原則 ，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則(最高法院27年上字第2615號判例意旨參照)。題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第 8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係 ，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白 ，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地(最高法院 104年度第11次刑事庭會議決議參照)。查就如附表一編號 4所示販賣第一級毒品犯行 ，被告於固於偵訊中供稱：該次係販賣甲基安非他命予孫永瑞等語(見 104年度偵字第5023號卷第10頁背面)，惟其於本院審理時則供明 ：其於偵訊時並非否認販賣海洛因，僅係口誤等語 (見本院卷第183頁正面)，衡以被告販賣海洛因、甲基安非他命之次數非少 ，就販賣甲基安非他命予孫永瑞之次數達2次，並有同時轉讓海洛因及甲基安非他命予孫永瑞等情 ，其上開於偵訊中所述非無口誤之虞 ，且其自偵訊時起迄至辯論終結時始終坦認各次販賣海洛因及甲基安非他命等犯行 ，顯無於偵訊時否認該次販賣海洛因而承認販賣甲基安非他命之必要，是其上開所辯 ，尚非無稽，爰認定被告就此次販賣第一級毒品罪部分業已於偵訊中自白犯罪 ，而其復於本院審理時自白此部分犯行 ，爰依前揭規定減輕其刑，並先加後減之 ；又就如附表一其餘各次犯行、附表二全部犯行、附表三編號 1、2所示犯行，被告業已於偵查及審判中自白不諱，爰依前揭規定均減輕其刑，並均先加後減之；至如附表三編號3所示轉讓禁藥部分 ，固經其於偵查及審判中自白在卷 ，然修正前後之藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，依前揭說明 ，仍無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，併此敘明。

(3)復按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑 。查被告業於警詢中供出其所有甲基安非他命之來源為吳建良，復於本院審理時供明：本案如附表二編號 6、9所示販賣第二級毒品犯行之毒品來源，為其於 104年12月1日在花蓮縣花蓮市○○○街00號建物樓下，以5,000元之代價向吳建良購得數量不明之甲基安非他命 ，並作為販賣及自己施用，而吳建良現已在押等語(見本院卷第175頁背面 )，經細繹花蓮縣警察局花蓮分局105年4月1日花市警刑字第0000000000號吳建良之移送書所示犯罪事實， 確有載明吳建良於通訊監察期間(104年11月13日起至105年2月8日止)販賣甲基安非他命予被告等數人，復檢附被告等數人之警詢筆錄一併移送等情 ，有該移送書附卷可稽(見本院卷第 187至190頁)，堪認被告就如附表二編號 6、9所示販賣第二級毒品犯行 ，確有供出其毒品來源吳建良，員警方因而得以順利查獲吳建良販賣甲基安非他命之犯行 ，然考量被告前曾因連續販賣毒品案件，經本院判處罪刑確定並執畢，猶再犯本案，且本案販賣甲基安非他命次數非少 ，對象亦非單一 ，惡性非低，爰僅減輕其刑而不免除其刑，並先加後遞減其刑。另本院就被告所供其毒品來源及共犯「阿強」有無因而查獲之情 ，函詢承辦之花蓮縣警察局鳳林分局，該分局以105年 3月1日鳳警偵字第0000000000號函覆略以：被告固於警詢中供出毒品來源為「阿洲」、 「阿泡即陳慶源」、「兄」、「東哥」及共犯 「阿強」 ，惟該分局目前刻正調閱「阿洲」所持用之行動電話執行分析等刑事偵查中 ，另針對「阿泡即陳慶源」所持用之行動電話執行通訊監察中，尚未查獲相關人等文(見本院卷第53頁)，已見員警尚未因被告上開供述而確實查獲前開人等，復考以被告所供 「兄」、「東哥」、「阿強」等人 ，均無法明確吐露該該等人之真實姓名年籍等其他足資識別之特徵 ，卷內亦無該等人之相關資料，顯難確認「兄」、「東哥」、 「阿強」等人究係何人，是被告上開所供出之毒品來源及共犯 ，客觀上顯無從使偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲 ，自難謂合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，洵難邀減刑之寬典。又被告上揭犯行，早經員警對其執行通訊監察時即已發覺 ，顯與刑法第62條所規定之自首要件不符，附此敘明。

(4)另按刑法第 59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第 57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項(共 10款)為科刑重輕之標準 ，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與 「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情 ，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重)，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第 57條所列舉10款事由之審酌 ，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減(最高法院 70年度第6次刑事庭會議決議參照)。而刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始得為之；如別有法定減輕之事由 ，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重 ，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用(最高法院99年度臺上字第1522號判決參照)。又參酌司法院大法官會議釋字第 263號解釋 ，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑 ，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第 59條酌量減輕其刑之適用 ，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重及刑法第 59條所規定等情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑 ，自為法之所許。查本案被告所為如附表一所示販賣海洛因犯行，販售金額及數量均非鉅大，其犯罪情節，當非大盤毒梟可資等同併論 ，如量處法定最低度本刑無期徒刑，或依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑(15年以上有期徒刑)，均殊嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕 ，爰依刑法第59條之規定，就其如附表一所示各次販賣第一級毒品罪 ，均減輕其刑，並先加後遞減之。又其所為如附表二所示之販賣第二級毒品犯行及如附表三所示轉讓海洛因 、轉讓禁藥犯行，經依法先加復遞減其刑後 ，尚無仍嫌過重之情，是其上開犯行 ，在客觀上尚無引起一般人憫恕同情之虞，本院認與刑法第 59條規定之要件不合，而均無減輕其刑之適用。

4、量刑：爰審酌被告有如前科紀錄欄所載之毒品案件犯行 ，有前開被告前案紀錄表1份附卷可參，素行非佳，再犯本案 ，顯無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，所為本案圖利販賣第一、二級毒品 、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥犯行 ，無論原因為何，均足使購毒者、受讓者導致生理及心理毒害 ，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康 ，影響社會治安甚鉅，所為殊無可取 ，應予嚴厲譴責非難；兼衡其販毒係為賺錢養家 、轉讓毒品及禁藥係因友人請託索求等之動機及目的(見本院卷第184頁正面)、各次販毒之對象 、數量及所得多寡、轉讓毒品及禁藥之次數及數量 、犯後於偵查中迄至本院審理時均全部坦承犯行之良好態度 、國中畢業之教育及智識程度、前曾從事泥水工且月入約 10,000元至40,000元不等及尚需扶養即將臨盆之未婚妻 、罹有高血壓病症及受有右手臂切割傷(見本院卷第 28頁)之經濟生活狀況，暨衡酌 「罪刑相當原則」等一切情狀，分別量處如附表一、二、三主文欄所示之刑 ，並定其應執行刑，以資懲儆。

5、沒收：

(1)按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。此係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地(最高法院 99年度臺上字第 6442號判決參照)。再按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；是販賣毒品所用之物及所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。惟此犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知 (最高法院104年度臺上字第3506、3229號判決參照)。

(2)如附表一、二所示販賣第一、二級毒品犯行部分，被告業已直承收取各該購毒者所交付上開各編號之販賣所得欄所示金額(見本院卷第 180至182頁)，販賣毒品所得金額合計 28,750元，雖均未據扣案，依前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定，於各次犯行中宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。至起訴意旨認如附表五項目4編號5中之28,750元部分為被告本案販毒所得等語，然被告於本院訊問及行準備程序時堅稱：扣案 150,000元為其母於查獲前一天借款予伊，作為購買中古車之用，並非本案販毒所得等語(見本院卷第 25頁正面、第 79頁正面)，檢察官復未舉證證明扣案金錢確屬被告本案販毒所得，自難就此部分為沒收之諭知。

(3)扣案如附表五項目1所示之海洛因29包(各含殘留第一級毒品海洛因成分且無法完全析離之包裝袋1只)，均確屬第一級毒品，扣案如附表五項目2所示之甲基安非他命8包(各含殘留第二級毒品甲基安非他命成分且無法完全析離之包裝袋1只)，均確屬第二級毒品，業據前揭慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑認在案(見105年度毒偵字第 161號卷第 28至32頁)，而被告於本院行準備程序時供承：扣案之海洛因 29包、甲基安非他命8包係供其施用及販賣等語(見本院卷第24頁背面)，依前揭說明，其持有剩餘毒品之低度行為，應為最後 1次販賣毒品行為吸收(最高法院 99年度臺上字第8115號判決參照)，爰就扣案如附表五項目1所示之海洛因29包於如附表一編號15項下宣告沒收銷燬之，就扣案如附表五項目 2所示之甲基安非他命8包於如附表二編號7項下宣告沒收銷燬之；又直接包裹上開毒品之包裝袋，無論依何方式分離均會有極微量毒品殘留，且無析離之實益與必要，應與扣案之第一、二級毒品，併依毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定，分別於如附表一編號15、附表二編號7項下宣告沒收銷燬之(最高法院95年度臺上字第 3739、7354號判決參照)，又經驗鑑耗損之海洛因、甲基安非他命，既已滅失，自不另為沒收銷燬之諭知。

(4)扣案如附表五項目 3編號1所示之行動電話(廠牌：ASUS，黑色 )為被告所有，並搭配其所有門號0000000000號SIM卡1張，供如附表一編號 1至7、10、11、附表二編號1至9、附表三編號2、3所示犯行所用之物，業據被告於本院審理時供承在卷(見本院卷第 182頁背面)，自應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，於上開犯行項下宣告沒收。扣案如附表五項目3編號 2所示之行動電話(廠牌：HTC)，依被告於本院訊問時所供稱：扣案之黑色ASUS手機(即如附表五項目3編號 1)及HTC手機(即如附表五項目3編號2)確有用於本案販毒之用，iPHONE手機(即如附表五項目4編號3)與本案無關，紅色ASUS手機(即如附表五項目4編號2)已損壞而從未使用等語(見本院卷第24頁背面)，又於本院行準備程序時供言：其所持用之門號0000000000、0000000000號確有用於本案犯罪聯繫之用等語(見本院卷第79頁)，再於本院審理時供明：門號 0000000000號係搭配黑色ASUS手機(即如附表五項目3編號1)所用等語(見本院卷第 182頁背面)，足徵被告持用之門號0000000000號SIM卡1張係搭配於如附表五項目3編號2所示之HTC廠牌行動電話無誤，而被告亦坦言：門號0000000000號SIM卡1張及附表五項目3編號 2所示之HTC廠牌行動電話均為其所有，並供如附表一編號 8、9、12至15所示犯行所用之物等語(見本院卷第182頁背面)，亦應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，於上開犯行項下宣告沒收。

(5)扣案如附表五項目3編號3、4所示之電子磅秤1臺、夾鍊袋 1批，依被告於本院訊問時供稱：扣案電子磅秤 1臺係用於秤量本案各次販毒之毒品、夾鍊袋係用於本案各次販毒之毒品分裝而所剩餘等語(見本院卷第24頁背面、第 183頁背面)，而上開扣案物復均為其所有，咸應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，於如附表一、二所示各次犯行項下宣告沒收。

(6)扣案如附表五項目3編號5、6所示之玻璃球4顆、吸食器 2組，為被告所有供前揭施用甲基安非他命毒品所使用之器具，業據被告供承在卷 (見本院卷第24頁背面、第 79頁正面)，然無事證佐證毒品殘渣附著其上，自難依毒品危害防制條例第19條第 1項前段規定為沒收銷燬之諭知，惟被告施用甲基安非他命犯行業為如附表二編號 7所示之販賣第二級毒品犯行所吸收，詳如前述，是上開扣案物應依刑法第38條第1項第2款之規定，於如附表二編號7項下宣告沒收。

(7)扣案如附表五項目 4所示之物，俱與本案無關，業據被告供陳在卷(見本院卷第24、25、79頁)，

販毒、轉讓毒品及禁藥所用或所得之物，自難予以宣告沒收，起訴意旨認此部分應予宣告沒收，自非有理由。

據上論斷，應依刑事訴訟法299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官余佳恩到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑所犯法條全文毒品危害防制條例第4條第1、2項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8條第1、2項：轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

修正前藥事法第83條第1項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。