臺灣高等法院 花蓮分院107年度上訴字第103號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　107年度上訴字第103號

上訴人

臺灣花蓮地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

蔡金圳

選任辯護人

魏辰州律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度訴字第44號中華民國107年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第215號、106年度毒偵字第1431號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○曾因施用第二級毒品及恐嚇取財未遂罪，經臺灣花蓮地方法院（下稱花院）以100年度花簡字第770號、101年度花簡字第267號、101年度簡字第52號分別判處有期徒刑3月、4月、4月確定，再經花院以101年度聲字第565號裁定定應執行有期徒刑9月確定，於民國102年8月13日易科罰金執行完畢。

二、乙○○明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品、第二級毒品，且甲基安非他命係經中央衛生主管機關衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣及陳列之毒害藥品，屬於禁藥，均不得非法販賣、持有及轉讓，竟基於以下之各別犯意，分別為以下行為：

㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年6月7日（起訴書誤載為6月8日）下午6時許，在花蓮縣○○鄉○○○街00號，販賣含袋重約1公克之甲基安非他命1包與蔡協和，並收取新臺幣（下同）1千元。

㈡基於與謝華安（原審依職權告發）共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於106年9月21日上午10時44分至上午11時9分許，持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之呂嘉津、持用00000000000號行動電話之謝華安聯絡後，於同日上午11時9分許之後某時，在花蓮縣○○村台九線上○○大學附近郵局旁，由謝華安聽從乙○○指示，販賣重量不詳之海洛因與呂嘉津，呂嘉津並於同日下午交付2千元與謝華安。

㈢基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於106年9月11日上午7時34分至10時7分許，持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之李科穎聯絡後，於同日中午某時許，在花蓮縣○○鄉○○村○○00號，販賣重量不詳之海洛因與李科穎，並於隔日收取1千元。

㈣基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於106年11月13日下午1時43分許，持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之李科穎聯絡後，於同日稍後某時許，在花蓮縣○○鄉○○○大道某處，販賣重量不詳之海洛因與李科穎，並於隔日收取1千4百元。

㈤基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於106年9月28日上午6時26分許，持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之李科穎聯絡後，讓李科穎自行在花蓮縣○○鄉○○村○○00號，取得乙○○放置於房間內口袋之不詳重量（純質淨重未逾5公克）海洛因1包而轉讓。

㈥基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於106年7月18日下午7時許，在花蓮縣○○鄉○○村○○00號，無償轉讓不詳重量（純質淨重未逾10公克）甲基安非他命與蔡協和施用。

三、經警執行通訊監察，並於106年11月23日晚間7時12分許，在花蓮縣○○鄉○○○街00巷00號對乙○○執行拘提，當場扣得門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），而悉上情。

四、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序部分

一、上訴審理範圍：上訴人即被告乙○○（下稱被告）就原審判決有罪部分全部提起上訴，惟就施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命部分已於107年7月4日撤回上訴，有撤回上訴聲請書可憑（見本院卷一第220頁），是被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品之犯行，即非本件審理範圍。

二、證據能力：

㈠被告就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定得作為證據。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院均表示就其證據能力沒有意見，且迄至言詞辯論終結前均未異議（見本院卷一第214頁反面、本院卷二第211頁），經本院審酌結果，認依上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，上揭證據資料均有證據能力。

㈢本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，堪認均有證據能力。

㈣通訊監察譯文：按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。查本案之通訊監察譯文，係因被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經檢察官依通訊保障及監察法（下稱通保法）第5條第1項第1款規定，就被告所使用之門號「0000000000」、「0000000000」向花院聲請通訊監察，經花院以106年度聲監字第207號、第281號、第338號、106年度聲監續字第189號、第234號准許執行通訊監察，有通訊監察書（見花市警刑字第0000000000號卷第128頁至第140頁、第144頁至第150頁）附卷可參。是上開執行通訊監察，核屬有據，所得之通訊監察錄音及譯文，復經本院於審理時提示予檢察官、被告及其辯護人，其等均表示無意見，該通訊監察譯文自得作為證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠關於附表編號1部分：訊據被告乙○○就附表編號1所示之犯罪事實，於警詢、偵查、偵查中羈押訊問及本院審理時均坦承不諱（見花市警刑字第0000000000號第11頁、106年度監他字第62號卷【下稱監他卷】第136頁、花院106年度聲羈字第108號卷第7頁背面、本院卷二第55頁、第215頁至第216頁），核與證人蔡協和於偵查及原審之證述相符（見監他卷第55頁、原審卷第143頁背面至第144頁背面），並有花院核發之通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（見花市警刑字第0000000000號卷第11頁、第128頁至第140頁、第144頁至第150頁），足認被告上揭任意性之自白與卷內積極事證相符，被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命與證人蔡協和之犯行。至於起訴書就此部分記載之交易時間為「106年6月8日下午6時」，然經核閱被告、證人蔡協和之筆錄，於偵查程序中檢警詢問重點均係通話譯文之「昨天」，即6月7日之交易，此部分並經檢察官於原審當庭更正時間為「106年6月7日下午6時」（見原審卷第141頁背面），故認起訴書對此日期僅係單純誤載。

㈡關於附表編號2部分：訊據被告就附表編號2所示之犯罪事實，於偵查中羈押訊問及本院審理時自白不諱（見花院106年度聲羈字第108號卷第7頁背面、本院卷二第55頁、第215頁至第216頁），核與證人呂嘉津於偵查中之證詞相符（見監他卷第68頁及其背面），並有花院核發之通訊監察書及通訊監察譯文足憑（見花市警刑字第0000000000號卷第13頁至第15頁、第144頁至第146頁），且證人謝華安於偵查中曾證稱：我早上11點有在○○郵局遇到證人呂嘉津，我有拿證人呂嘉津2千，說要還給被告，我跟他說我沒有東西（見監他卷第125頁背面）等語，雖證人謝華安為保護自己而否認有交付毒品給證人呂嘉津，然證人謝華安業已坦承於106年9月21日上午即在○○郵局附近，自證人呂嘉津處取得2千元，此與證人呂嘉津之證述及通訊監察譯文一致，足認被告確有與證人謝華安共同販賣第一級毒品海洛因與證人呂嘉津。

㈢關於附表編號3、編號4部分：訊據被告就附表編號3、編號4所示之犯罪事實，於偵查中羈押訊問及本院審理時供承在卷（見花院106年度聲羈字第108號卷第7頁背面、本院卷二第55頁、第215頁至第216頁），核與證人李科穎於偵查及原審之證詞相符（見監他卷第114頁至第118頁、原審卷第223頁至第227頁背面），並有花院核發之通訊監察書及通訊監察譯文可考（見花市警刑字第0000000000號卷第86頁及第96、97頁、第144頁至第150頁），足認被告上揭任意性之自白與卷內積極事證相符，足認被告確有2次販賣第一級毒品海洛因與證人李科穎之行為。

㈣關於附表編號5部分：

⒈此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見花市警刑字第0000000000號第18頁、監他卷第139頁、原審卷第228頁、本院卷二第55頁、第215頁至第216頁），核與證人李科穎於偵查及原審之證述相符（見監他卷第115頁、原審卷第225頁背面），並有花院核發之通訊監察書及通訊監察譯文可按（見花市警刑字第0000000000號第87頁至第88頁、第144頁至第147頁），是被告之任意性自白，與卷內事證相符，應可採信。

⒉起訴書認此部分屬販賣第一級毒品行為，然證人李科穎於原審證稱：這次沒有給被告錢，我想是我之前幫被告養雞，我自己想可能是我幫被告養雞，他就給我毒品等語（見原審卷第224頁及225頁背面）；再核以被告於原審審理時稱：證人李科穎常來我家幫我養雞，我那天在台北，我知道他會來我家，我就跟他說口袋東西拿去用，才講順便幫我養雞，不是要他養雞再拿海洛因當代價等語（見原審卷第228頁）及通訊監察譯文對話，堪認被告確實先提到證人李科穎可以去家中房間夾克口袋裡拿毒品，才說「拜託你幫我養雞」，被告所述與通訊監察譯文相符。經審酌通訊監察譯文固可清楚看出被告轉讓海洛因給證人李科穎之方式，然是否以「養雞」作為代價，即證人李科穎沒有餵雞就不可以拿毒品，亦或僅單純餽贈，感謝證人李科穎平時常協助其養雞之意，尚無法由通訊監察譯文得知，故此部分應作對被告有利之判斷，認被告僅成立轉讓第一級毒品罪。

㈤關於附表編號6部分：此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見花市警刑字第0000000000號第12頁、監他卷第136頁至第137頁、原審卷第230頁、本院卷二第55頁、第215頁至第216頁），核與證人蔡協和於偵查之證述相符（見監他卷第54頁至第57頁），被告之任意性自白，堪認與事實相符，應可採信，足認被告有轉讓禁藥與證人蔡協和之犯行。

㈥販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。查被告確有如附表編號1至編號4所示之販賣海洛因及甲基安非他命之行為，且屬有償行為，業如前述，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，且被告與證人蔡協和、呂嘉津、李科穎無親屬關係，亦查無任何動機或與上開購毒者有何特殊情誼，而獨自擔負購買毒品過程為警查獲之重刑風險，而以原價或無償轉讓海洛因及甲基安非他命給前開證人，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告就附表編號1至編號4，均係基於意圖營利之犯意而販賣海洛因及甲基安非他命，灼然甚明。

㈦綜上，本件事證已臻明確，被告販賣第一級毒品（共3次）、販賣第二級毒品（1次）、轉讓第一級毒品（1次）、轉讓禁藥（1次）之犯行，均堪可認定。

二、論罪：

㈠核被告如附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表編號2、編號3、編號4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品；如附表編號5所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

㈡甲基安非他命除為列管之第二級毒品，任何人不得非法持有、販賣以外，安非他命類藥品（包括甲基安非他命）並經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）以75年7月11日衛署藥字第000000號函公告禁止使用在案，應列入藥事法第22條第1項第1款之禁藥管理，迄今仍屬禁藥，不得非法轉讓。是行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，另構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。104年12月4日修正施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」。故若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量，或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之原則，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。查被告就附表編號6所示轉讓甲基安非他命與證人蔡協和之犯行，並無證據證明被告有毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑之事由，是被告就附表編號6所犯係藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

㈢起訴意旨雖認被告就附表編號5（即起訴書附表一編號7）係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，然經本院審理後，認販賣部分並無證據可資補強，僅構成轉讓第一級毒品犯行，考量二罪犯罪構成要件有所重疊，與起訴之基本社會事實同一，且原審、本院均於審理程序告知此部分罪名（見原審卷第229頁背面、本院卷二第216頁），保障被告與辯護人之訴訟防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

㈣被告就附表編號1至編號5所示之各次販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品之行為前，持有第一、二級毒品之低度行為，應為各次販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈤被告就附表編號6之轉讓禁藥行為，既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處。

㈥被告就附表編號2所示犯行，與證人謝華安有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。起訴書認無證據可證明證人謝華安參與本次犯行，尚有誤會。

㈦被告所犯附表所示各罪，犯意各別，時、地均異，行為互殊，皆應予分論併罰。

三、適用加重及減輕其刑規定與否之問題：

㈠累犯加重其刑：被告有犯罪事實欄一所載之刑事前科紀錄，經花院以101年度聲字第565號裁定定應執行有期徒刑9月確定，於102年8月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年以內故意再犯附表所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟被告犯附表編號2、編號3、編號4販賣第一級毒品罪法定刑為「死刑及無期徒刑」及犯附表編號1販賣第二級毒品罪法定刑為「無期徒刑」部分，依刑法第64條、第65條第1項規定，因法定刑分別為死刑及無期徒刑，不得加重。

㈡附表編號1至編號5之各犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白；所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院99年度台上字第5731號、第5522號、第4874號、100年度台上字第698號判決意旨參照）。又上開法條所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言，至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度3626號判決意旨參照）。查被告就附表編號1至編號5所示之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品犯行，曾於偵查或偵查中羈押訊問時及本院審理時均自白不諱，業如前述，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈢被告為附表編號2、編號3、編號4所示犯行，均依刑法第59條酌減其刑：

⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又販賣第一級毒品之法定刑為「處死刑或無期徒刑」，而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。

⒉本院審酌被告所為附表編號2、編號3、編號4所示販賣第一級毒品之行為，販賣對象僅有2人，且販賣數量均屬微量，應認其散布毒品之範圍有限，而與一般毒品之大盤商有異，復參酌被告於偵查或偵查中羈押訊問時及本院審理時均坦承犯行，並積極配合供出上游，雖與毒品危害防制條例第17條第1項之要件有間而無法依該條規定減輕其刑（詳後述），然仍應肯認被告面對錯誤、坦承犯行之態度，考量販賣第一級毒品最輕本刑為無期徒刑，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，依刑法第65條第2項之規定，最低本刑仍為有期徒刑15年以上，被告年已63歲，即將邁入老年，倘每罪均課以有期徒刑15年以上之重刑，其餘生歲月幾乎將在監獄中度過，實難以反應被告配合偵審程序之態度，亦難與其餘犯後始終卸詞狡辯之販毒者區別，而不符刑罰應報及再教育之目的；是認被告販賣第一級毒品之犯罪情狀，倘科以經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後之15年以上有期徒刑（依被告前案記錄，尚須依累犯規定加重其刑），猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，而有情節尚堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯如附表編號2、編號3、編號4所示之販賣第一級毒品罪均減輕其刑。

㈣被告就附表1至編號5所為，並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用：

⒈毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後及相當之因果關係，始足當之（最高法院105年度台上字第432號判決要旨參照）。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第612號判決意旨參照）。

⒉本件被告於本院審理時雖供出毒品上游有甲○○（綽號「鳳梨」）、陳嘉文等人。惟經本院函詢臺灣花蓮地方檢察署與花蓮縣警察局玉里分局，臺灣花蓮地方檢察署函覆稱：甲○○係該署檢察官偵辦康瑞旻販賣第二級毒品案件，康瑞旻供承綽號「阿成」之男子即甲○○為其毒品來源，嗣由檢察官指揮花蓮縣警察局玉里分局偵辦而查獲，與被告之供述並無關聯（見本院卷二第153頁）；花蓮縣警察局玉里分局亦回覆稱：該局緝獲甲○○持有及販賣毒品案件，與被告之供述無關（見本院卷二第142頁）；故被告雖供出上游為甲○○，但檢警並未因此而查獲正犯或共犯。其次，被告係於107年6月19日始向警員供出毒品上游為陳嘉文，然警員依被告使用之門號「0000000000」向花院聲請通訊監察，經花院以106年度聲監字第338號、106年度聲監續字第234號准許後，警方於監聽期間之106年10月18日，即已獲悉被告毒品來源為陳嘉文，有警詢筆錄、通訊監察譯文在卷可參（見本院卷二第28頁至第32頁），故被告供出上游為陳嘉文部分，與毒品危害防制條例第17條第1項之要件亦不相合。綜上，被告就附表1至編號5所為，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。

㈤被告為附表編號1、編號5、編號6之犯行，並無刑法第59條酌減其刑規定之適用：辯護人就被告附表編號1、編號5、編號6之犯行，雖主張得依刑法第59條酌減其刑。惟附表編號1、編號5所示之販賣第二級毒品罪與轉讓第一級毒品犯行，因適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，已得減刑，減刑後之最低法定刑度分別為有期徒刑3年7月、7月（被告需依累犯加重其刑），而附表編號6轉讓禁藥罪之最低法定刑度為有期徒刑3月（被告需依累犯加重其刑），倘處以最低刑度，均無情輕法重之憾，故就被告附表編號1、編號5、編號6之犯行，均不依刑法第59條減輕其刑。

㈥被告就附表編號1、編號5所示之罪，有前揭加重（刑法第47條第1項）及減輕（毒品危害防制條例第17條第2項）之事由，除販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均依刑法第71條第1項規定先加後減之；又就附表編號2、編號3、編號4所示之罪，有前揭加重（刑法第47條第1項）及減輕（毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條）事由，除販賣第一級毒品法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均依刑法第71條第1項及第70條先加後減之，並遞減之。

四、維持原判決之理由（即附表編號5、編號6）：

㈠原審經詳細調查，以被告就附表編號5所示轉讓第一級毒品、附表編號6所示轉讓禁藥之犯行，罪證明確，並適用毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告具有高職肄業之智識程度，年逾六旬，且曾有違反毒品危害防制條例前案記錄，竟無視轉讓第一級毒品、轉讓禁藥對社會秩序之危害，而為附表編號5、編號6之犯行，應予非難，復考量被告轉讓第一級毒品與轉讓禁藥之對象、數量、犯罪手段及情狀，再參酌被告對此部分始終坦承犯行，態度尚佳，暨其獨自居住、養家禽為生等一切情狀，就附表編號5、編號6之犯行，分別量處有期徒刑8月、4月；另就沒收部分，說明附表編號5所示被告轉讓第一級毒品所持用、扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收；核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，沒收之諭知亦為適法。

㈡被告以原判決此部分量刑過重為由，提起上訴，請求從輕量刑云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號刑事判決意旨參照）。查原審就此部分於量刑時，已以行為人之責任為基礎，綜合審酌被告為累犯之前科紀錄、犯後坦承之態度、犯罪所生之危害、智識程度、生活狀況等刑法第57條所定之各款事項，並就附表編號5所示之罪，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，難認有何違法或失當之處。

㈢至於被告以其供出毒品上游，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑部分，業經本院指駁如前，此部分之上訴亦無理由，應予駁回。

㈣綜上所述，被告以原判決此部分量刑過重及其供出毒品上游為由，就附表編號5、編號6提起上訴，均難認為有理由，應予駁回。

五、撤銷改判之理由（即附表編號1至編號4）：

㈠被告就附表編號1至編號4所示各犯行，於本院審理時均已坦承不諱，且被告就此部分之行為，於偵查中皆曾自白至少1次，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。原審未及審酌而未予以減刑，容有未洽。

㈡被告就附表編號2、編號3、編號4所示犯行，有刑法第59條情輕法重、犯罪情狀可憫恕之情形，業如前載，應再減輕其刑。原審未適用刑法第59條規定，尚有未當。

㈢被告就此部分以其供出毒品來源為由提起上訴，固無足採，惟被告上訴意旨稱此部分原審量刑過重，則有所據，應由本院將原判決此部分撤銷改判，另為適法之諭知。

六、科刑審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾有違反毒品危害防制條例紀錄，知悉毒品對人體健康及國家勞動力之傷害甚鉅，竟無視販賣毒品對社會秩序之危害，而為附表編號1至編號4所載之犯行，其所為擴大毒品流通範圍，致檢警機關必須耗費龐大人力資源追訴犯罪，實應予以非難；復考量被告販賣之對象僅3人，數量尚屬微量，獲利金額不高之犯罪手段及犯罪情狀；再參酌被告之犯後態度，以及離婚、平常獨居、飼養家禽為生之生活狀況（見原審卷第10頁及第231頁）等一切情狀，就附表編號1至編號4各次犯行，分別量處如附表編號1至編號4「本院判決結果」欄所示之罪刑，並就被告撤銷改判所處之刑與附表編號5、編號6上訴駁回部分所處之刑，主刑不得易服社會勞動部分，定應執行有期徒刑14年。至於上訴駁回有關被告轉讓禁藥所處之有期徒刑4月，因本案無宣告多數得易服社會勞動之罪之情形，自無就此部分定應執行刑之必要，附此敘明。

七、關於沒收；

㈠被告於附表編號2、3、4所示之販賣第一級毒品過程中，使用之扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為供被告犯罪聯絡所用之物，應依毒品條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於各罪名項下分別宣告沒收。至附表編號1所示之販賣第二級毒品犯行，係被告與證人蔡協和於106年6月7日因簽牌而相遇，進而交易，相關通聯對話雖可佐證於通話前一日，渠2人有交易毒品，然並非約定6月7日交易之對話，且卷內無證據可認被告有持用門號0000000000號行動電話相約毒品交易，故該門號0000000000號行動電話不予宣告沒收。

㈡被告就附表編號1至編號4所示各次販賣第一、二級毒品所得之價金，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於各次販賣第一、二級毒品罪名項下諭知沒收，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣毒品之犯意，分別為以下犯行：

一、於106年8月10日上午11時57分許，在花蓮縣○○鄉○○村○○00號，販賣1千元的海洛因與證人沈明立（即附表編號7，亦即起訴書附表一編號4）。

二、於106年10月10日下午4時20分許，在花蓮縣○○鄉○○村○○住處，販賣1千元的海洛因給證人謝華安（即附表編號8，亦即起訴書附表一編號五）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例可參。另對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述因有獲邀減刑誘因之利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定；而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度台上字第6303號、第6128號判決可資參照）。

參、公訴意旨認被告另涉有上開罪嫌，無非係以：㈠被告於警詢及偵查中之供述；㈡證人沈明立及謝華安於警詢、偵查之證述；㈢卷附之通訊監察書、通訊監察譯文為其所憑之論據。

肆、訊據被告堅詞否認有此2次販賣海洛因之犯行，辯稱：我沒有販賣一級毒品，我還有欠證人沈明立錢，我沒有賣他，也沒有賣給謝華安（見原審卷第43頁背面及第230頁）等語；辯護人為被告於原審辯護稱：證人沈明立證詞前後矛盾，不能排除可能係證人沈明立要被告幫忙購買毒品，而非被告販賣毒品，而證人謝華安於警偵作證時可能有戒斷症狀，其證詞可能因想要盡快離開檢警系統而為不實陳述，且通訊監察譯文看不出是要買毒品等語（見原審卷第150頁背面及第152頁背面）。

伍、經查：

一、起訴書所指販賣海洛因與證人沈明立部分（即附表編號7）：

㈠證人沈明立於警詢證稱：8月10日通話是要賣海洛因的通話，我忘了怎麼過去他（即被告）家那裡，到了之後打電話給他，他出來開門我就進去他家，在他家裡完成交易，他給我1小包海洛因，我給他1千元（見花市警刑字第0000000000號卷第59頁至第60頁）等語；復於偵查中證稱：在8月10日第2通電話通話結束後就見面，地點在被告位於○○○○火車站後站附近雞舍，我以1千元向被告購買約0.1公克的海洛因1包（見監他卷第88頁至第89頁）；又於原審審理時證稱：（辯護人問：是否有向被告買過毒品？）他請我比較多，他沒有的話，我會拿錢拜託他幫我拿，（檢察官提示證人沈明立之警詢筆錄後問：這段話是否指你在10日有用1千元向被告買1包海洛因？）是（見原審卷第149頁至第151頁背面）等語。觀諸證人沈明立歷次證述，均表示有於106年8月10日向被告購買1千元的海洛因。

㈡證人沈明立始終證稱係於106年8月10日向被告購買1千元之海洛因，但觀諸與本次交易相關之通訊監察譯文（見花市警刑字第0000000000號第59頁），證人沈明立於106年8月10日上午11時57分54秒左右向被告稱「啊？我小沈啦，我到了」及被告於電話中回答「好」等語，僅能認定雙方確有於通話後碰面，然依此通話並無提及毒品暗語或數量、價金約定之暗示，亦即卷內無證據可作為證人沈明立於見面後購買毒品證述之補強，是被告有無交付毒品、收取對價，尚屬有疑，按罪證有疑，利歸被告原則，自應為對被告為有利之認定。

㈢參諸被告歷次供述，於106年11月24日警詢先稱：10日我有請他（即證人沈明立）施用，因為他載鐵片給我做雞寮，要感謝他等語（見花市警刑字第0000000000號卷第16頁）；於同日偵查中則稱：在第2通電話結束後，在我○○村住處見面，我賣給沈明立1千元的海洛因，沈明立有當場拿錢給我（見監他卷第138頁）；又於隔日偵查中羈押訊問程序稱：我承認有販賣毒品給證人沈明立（見花院106年度聲羈字第108號第7頁背面）；再於原審移審程序稱：我還欠他3千元，他如何拿錢給我，我沒有賣給他等語（見原審卷第43頁背面）；另於原審準備程序稱：我否認販賣毒品，沈明立給我5千元，我只給沈明立2千元的毒品，我還欠他3千元（見原審卷第82頁）；末於原審審理程序先後稱：我要蓋鐵皮屋才認識證人沈明立，我有時會請他進來坐，要請他，他還不要用，我自己要吃，有時也不夠用，他的確有拿錢叫我幫他買好幾次，到現在我還差3千元（見原審卷第150頁背面），我沒有販賣毒品等語（見原審卷第230頁）。從被告歷次供述可知，關於106年8月10日有無收錢、毒品有無交付等販賣毒品之重要構成要件，被告先後供述差距甚大，且被告確曾於106年11月24日偵訊前表示：因吸毒關係，頭有點暈暈的（見監他卷第135頁），又考量被告於106年11月23日晚間為警逮捕至偵查及原審羈押訊問程序，耗時甚長，被告亦確實有於逮捕前施用毒品，經檢察官以施用毒品起訴並經原審判刑，尚無法排除被告於訊問當時之精神狀態受毒品影響，況被告為免重刑上身，虛詞矯飾並非罕見，考量販賣毒品罪刑甚重，不宜逕行截取片段被告不利於己之陳述，作為補強證人沈明立所述被告販賣毒品之證據，認檢察官起訴被告販賣證人沈明立第一級毒品部分，就證據觀之，尚無從使本院形成毫無合理懷疑之有罪確信。

二、起訴書所指販賣海洛因與證人謝華安部分（即附表編號8）：

㈠證人謝華安於警詢證稱：我在106年10月10日下午4時20分，到他位於○○的住處找他（即被告），當時我以1千元，向他購買1小包的海洛因，重量我不知道等語（見花市警刑字第0000000000號第73頁）；於偵查中證稱：見面後，我有以1千元向被告購買毒品，我當場就用針筒注射海洛因，1千元當場交給被告等語（見監他卷第126頁及其背面）；於原審審理時改稱：當天我去○○找他，他不在家，我有問他什麼時候回來，後來我坐計程車到他家，我打最後1通電話時，我在他家外面，他有出來幫我開門，我問他有東西嗎？他說沒有，我就很生氣地跟他說，沒有東西還叫我來，害我搭計程車這麼遠，我就走了，我打電話時是想看他有沒有海洛因，但他在電話裡沒有說，所以我過去見他，結果沒有拿到，警詢當時警察說我坐完筆錄就可以回去，我貪圖趕快被釋放就配合警方作筆錄，我回答檢察官的話是不實在的，當時我在戒斷症狀，意識不清楚了，我承認我作了偽證等語（見原審卷第151至第152頁）。互核證人謝華安歷次證述，可知證人謝華安於警詢、偵查所述與原審審理時所述大相逕庭，考量人之證詞本因記憶、利害關係、身體狀況等眾多因素而有矛盾或不一致之可能，因而在判斷證詞可信度上，必當輔以相當其他證詞以佐其真實性，而本案證人謝華安為藥癮者，本有供出上游以邀減刑之利益，其證詞先後反覆不一，則其警詢及偵查之證詞真實性，尚有可疑。

㈡被告於警詢稱：他（即證人謝華安）進屋後說毒癮發作，問我有沒有海洛因，我沒有給他施用，他說身上沒有錢等語（見花市警刑字第0000000000號第20頁）；復於偵查稱：有在我○○○○住處見面，因為謝華安沒有錢我不賣他，我曾經賣毒品給謝華安，但不是這次，因為他都會跟我欠錢（見監他卷第139頁）；又於偵查中羈押訊問程序稱：我承認有販賣毒品給證人謝華安（見花院106年度聲羈字第108號第7頁背面）；繼而於原審移審、準備及審理程序稱：沒有賣（見原審卷第43頁背面、第82頁及第230頁）。由被告上開供述可知，被告僅曾於偵查中羈押訊問時，泛泛坦承有販賣毒品證人謝華安，然對於何時、何地、交易過程均未供述，顯然無法特定其坦承之具體犯行為何，自難作為認定本次犯行之證據。

㈢況與本次交易相關之通訊監察譯文（見花市警刑字第0000000000號卷第73頁），雖能認定雙方確有於通話後碰面，然通話中無有關毒品暗語或數量、價金約定之暗示，此通訊監察譯文尚無從判斷證人謝華安何次證述為真，而無法補強證人謝華安於警詢及偵查中所述之交易毒品過程。故被告有無交付毒品、收取對價，均堪質疑，按罪證有疑，利歸被告原則，應作對被告為有利之認定。

陸、綜上所述，檢察官認被告涉嫌販賣第一級毒品給證人沈明立、謝華安之犯行所提出之證據，僅有前揭被告供述、證人沈明立及謝華安之證述，而檢察官所據之通訊監察譯文，無法佐證證人沈明立、謝華安之證述，而無從使本院產生無合理懷疑之有罪確信，基於罪疑惟輕、無罪推定之原則，認不能證明被告有此二次販賣第一級毒品犯行。檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，仍指摘原審判決被告為無罪係屬不當，難認有理由，應予駁回。

丙、證人謝華安於原審之證述，是否涉犯刑法第168條偽證罪，及其於附表編號2所示犯行與被告為共同正犯部分，均應由

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

刑事庭審判長法 官 王紋瑩