臺灣高等法院 花蓮分院108年度上訴字第160號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　108年度上訴字第160號

上訴人

即被告

江ＯＯ

選任辯護人

魏辰州律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度訴字第135號中華民國108年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第1546、2156、2157號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、江ＯＯ明知愷他命、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，先後8次，由張宜仁以微信通訊軟體聯繫江俊樑後，於抵達交易地點時，再以0000000000號行動電話，通知持用0000000000號行動電話之江ＯＯ，江ＯＯ即按愷他命每包新臺幣（下同）1,300元，含有氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分之小惡魔咖啡包每包500元，分別於附表所示交易時間、地點，以附表所示交易毒品數量、金額，販賣附表所示愷他命、含有氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分之小惡魔咖啡包予張宜仁。

二、江ＯＯ明知甲氧基甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國108年2月間，在臺北地區，購入含有甲氧基甲基安非他命成分之ROCK咖啡包12包而持有之。

三、警方於108年4月16日上午8時35分許，持臺灣花蓮地方法院核發之搜索票，前往花蓮縣○○鄉○○○街0○0號江ＯＯ居處及其所有000-0005號小客車搜索，在上開居處扣得其所有愷他命16包、小惡魔咖啡包10包、iPhone行動電話1支、K盤2個及三星平板1臺，及在上開小客車內扣得其所有ROCK咖啡包12包。

四、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦規定甚明。查檢察官、上訴人即被告江俊樑及辯護人就本判決所引用供述證據之證據能力，於原審及本院準備程序、審判中未加以爭執，且迄言詞辯論終結前未聲明異議，經審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據係屬適當，應認具有證據能力。

二、本件認定事實引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應認均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、上揭被告販賣第三級毒品8次及持有第二級毒品等事實，業據其於警詢、檢察官訊問及原審、本院審理時坦承不諱，並經證人張ＯＯ、張ＯＯ證述甚詳，且有通訊監察譯文、微信通訊軟體對話紀錄、通訊監察書、搜索票、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書等在卷可稽，並有愷他命16包、含有氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分之小惡魔咖啡包10包、含有甲氧基甲基安非他命成分之ROCK咖啡包12包扣案可佐。

二、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。再者，販賣毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差異中牟利之方式雖不同，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，倘無利可圖，何需甘冒重典為此項行為。查被告與向其買受毒品之張宜仁並無特殊情誼或至親關係，倘非有利可圖，被告自無必要花費勞力、時間等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險取得毒品。準此以觀，被告確有營利之意圖甚明。

三、綜上所述，被告為上開販賣第三級毒品8次及持有第二級毒品犯行，事證明確，其犯行堪以認定。

參、論罪及刑是否加重、減輕：

一、愷他命、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，核被告如事實欄一、附表所載行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品8罪。被告所犯販賣第三級毒品罪，係侵害社會法益，雖同一次販賣之客體有不同種類之第三級毒品，各該次販賣第三級毒品行為，仍為單純一罪（參考最高法院96年度台上字第6708號、102年度台上字第3073號、107年度台上字第32號判決）。

二、甲氧基甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，核被告如事實欄二所載行為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

三、被告所犯上開販賣第三級毒品8罪及持有第二級毒品罪，各罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

四、被告曾犯恐嚇取財未遂、重利罪，經臺灣花蓮地方法院以103年原易字第13號判決，分別判處有期徒刑5月及有期徒刑2月，如易科罰金，均以1,000元折算1日，定應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定，於104年6月8日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，但斟酌司法院大法官釋字第775號解釋之意旨，被告所犯前案與本案之毒品罪無關，前案所執行者又係短期自由刑，其先前並無其他與毒品相關之前案紀錄，尚無法充分證明其對毒品危害防制條例相關刑罰之反應力薄弱或法敵對惡性較高，並參酌檢察官、被告與辯護人於本院辯論時對此表達之意見，本院認無加重其刑之必要，故不予加重其刑（參考最高法院108年度台上字第3726號判決、臺灣高等法院107年度上訴字第3893號判決）。

五、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就所犯販賣第三級毒品8罪，於檢察官訊問及原審、本院審理時皆自白不諱（見臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第1546號卷第317至321頁、原審卷第76頁、本院卷第176、177、209、210頁），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

六、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此項規定旨在鼓勵被告供出其所涉案件毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所稱「供出毒品來源」，舉凡提供該毒品來源、運輸、流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於回溯毒品來源、利於毒品查緝、遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲供給毒品之直接或間接前手而言。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，即不可僅因該正犯或共犯尚未經起訴，逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定（參考最高法院107年度台上字第181、2787號、108年度台上字第3680號判決）。查本件被告於108年4月25日，向花蓮縣警察局承辦員警供述，其犯販賣第三級毒品8罪及犯持有第二級毒品罪之毒品，係向杜ＯＯ等人購買，並提供杜ＯＯ等人之姓名、年籍、APP通訊軟體對話資料、臉書資料。花蓮縣警察局即向內政部警政署刑事警察局反應情資，並由花蓮縣警察局會同內政部警政署刑事警察局、基隆巿警察局、基隆憲兵隊等單位，報請臺灣基隆地方檢察署檢察官指揮共同偵辦，並持臺灣基隆地方法院核發之搜索票，於108年8月19日，在基隆巿○○○路00號、基隆巿○○路000號杜ＯＯ之居住處及倉庫，扣得愷他命2包（驗前純質淨重42.38公克）、含有硝甲西泮等第三級毒品成分之毒品咖啡包計10,665包、磅秤2臺、夾鏈袋、分裝袋各一批等，業據證人即花蓮縣警察局承辦員警李宗豪證述甚詳，且有被告警詢筆錄、花蓮縣警察局108年11月12日花警刑字第0000000000號覆函、花警刑字第0000000000號刑事案件移送書、APP通訊軟體對話擷圖照片、臉書擷圖照片、犯罪嫌疑人姓名對照表、指認表、臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第4623號起訴書附卷可稽（見本院卷第89至115、123至131頁）。雖上揭臺灣基隆地方檢察署108年度偵字4623號起訴書僅載述杜ＯＯ持有第三級毒品純質淨重20公克以上、運輸第三級毒品、販賣第三級毒品未遂等犯行，而未起訴杜ＯＯ等人販賣毒品予本件被告行為。然上開證人李ＯＯ並證述，當時被告係以秘密證人之身分舉發杜ＯＯ等人販賣毒品，並製作警詢筆錄，於查緝杜ＯＯ等人犯罪過程中，未查獲其他購毒者，為保護被告及其家人之安全，故未以被告之筆錄內容詢問杜ＯＯ等情（見本院卷第200、201頁），且有杜ＯＯ警詢筆錄在卷可考（見本院卷第133至153頁）。復據上開花蓮縣警察局覆函載述：本案因被告供出毒品來源，並循線查獲上游毒品咖啡包分裝場。全案於108年8月20日以花警刑字第0000000000號刑事案件移送書，移請臺灣基隆地方檢察署偵辦（見本院卷第89至94頁）。則被告所主張其有供出本件全部犯罪之毒品來源，因而查獲正犯等情，並非無據。綜合上開各情，爰認被告之此項主張為可採，故均依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

七、被告所犯販賣第三級毒品8罪，有上述二種刑之減輕，應依刑法第70條之規定，遞減其刑。

八、辯護人為被告辯護稱：被告販賣第三級毒品對象僅1人，其販賣毒品之數量及獲利均甚微，故其犯罪情節與藉由販賣毒品謀取暴利之毒品中、大盤商有所不同，另持有第二級毒品，犯罪情節輕微，請求均依刑法第59條規定減輕其刑等情。然刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告所犯販賣第三級毒品8罪及持有第二級毒品罪，尚無顯可憫恕之特殊原因與環境，且其所犯販賣第三級毒品8罪，經依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項遞減其刑，另其所犯持有第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，就其上開犯罪，於法定刑度內量刑，核無過重之情，故均不依刑法第59條規定酌減其刑。

肆、撤銷改判：

一、原判決就被告所犯販賣第三級毒品8罪及持有第二級毒品罪，論處罪刑，固非無見。惟查被告向警方供出毒品來源，因而查獲上開正犯，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，原審未及據以適用，尚有未洽。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知第三級毒品足以戕害他人健康，猶販賣予他人施用，甚屬不該，及其販賣對象僅1人，次數共8次，暨其漠視法令禁制，而持有第二級毒品甲氧基甲基安非他命，對社會治安潛藏有相當之危害，及持有第二級毒品之數量，並斟酌其犯罪動機、目的、犯罪後坦承不諱，兼衡其高職畢業之智識程度，從事裝潢木工，需扶養子女2人、無業之妻子與其母等一切情狀，分別量處如主文暨附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，並就持有第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，及就有期徒刑不得易科罰金部分定其應執行刑。

二、沒收部分：

（一）毒品危害防制條例第18條第1項中段規定，查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指未構成刑事犯罪者而言。倘屬相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之規定而為沒收，始為適法（參考最高法院100年度台上字第5691、7150號判決）。查扣案之第三級毒品愷他命16包、含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分之小惡魔咖啡包共10包，為被告犯販賣第三級毒品罪所剩餘，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，在被告最後一次販賣第三級毒品之宣告刑宣告沒收（如附表編號8「罪名、宣告刑及沒收」欄所示）。又包裝上開第三級毒品之包裝袋，與殘留之第三級毒品無法析離，故併依上開規定宣告沒收。

（二）犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之iPhone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告犯販賣第三級毒品8罪所用之物，業據被告供承甚明（見原審卷第77頁），爰依上揭規定宣告沒收。

（三）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。被告就犯販賣第三級毒品8罪，向購毒者張ＯＯ收受之款項，為被告犯各該罪之犯罪所得，且各該款項未扣案，應依上開規定，於被告所犯各罪下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（四）扣案含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分之ROCK咖啡包12包，及殘留微量此項毒品而無法析離之包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

（五）宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。本件所宣告多數沒收，應依此項規定，併執行之。

（六）扣案之K盤2個、三星平板1臺，尚無證據證明係供被告販賣第三級毒品所用之物，亦非違禁物，故不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳靜誼起訴，檢察官李吉祥到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 吳三龍（主筆）