臺灣高等法院 花蓮分院98年度上更(一)字第8號

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　 98年度上更(一)字第8號

上訴人

己○○

訴訟代理人

陳松棟律師

被上訴人

南王建設股份有限公司

法定代理人

辛○○

法定代理人

乙○○

法定代理人

甲○○

法定代理人

壬○○

參加人

戊○○

訴訟代理人

邱聰安律師

參加人

華利信資產管理股份有限公司

法定代理人

丁○○

法定代理人

之1

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

陳益盛律師

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院中華民國97年3月25日96年度重訴字第5號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於99年2月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

壹、上訴人主張：

一、聲明：

1.原判決廢棄。

2.被上訴人應將其所有坐落於上訴人所有臺東縣臺東市○○段第254地號、第256地號土地上建號臺東縣臺東市○○段第316、317、318、326、327、328、329、330、331、332、333、334、335、336、337、338、339、340、341、342、343、344、345、346、347、348、349、350、351、352、353、354、355、356、357、358、359、360號等共三十八戶三層樓建物拆除，返還土地予上訴人。

3.被上訴人應自95年4月4日起至拆除前項所示建物並返還土地予上訴人之日止，按月給付上訴人新臺幣（下同）47,662元。

4.訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原審相同者予以引用（如附件）外，其於本院補充略以：

㈠程序部分：被上訴人經主管機關廢止登記後，應行清算，並依公司法第322條規定定其清算人，查被上訴人經主管機關廢止登記時，其章程對於清算人未有規定，其股東會未另選清算人，則依公司法第322條第1項前段規定，被上訴人之清算人應為董事辛○○、乙○○、甲○○、壬○○4人，則本件以辛○○等4人為被上訴人之法定代理人並無不合。

㈡實體部分：

1.臺東縣臺東市○○段第254地號、第256地號土地（下稱系爭土地），係上訴人於95年3月間向原所有權人庚○○購買，並於95年4月4日辦訖所有權移轉登記在案（參見上訴人於原審所提出原證一土地登記謄本四份），係上訴人所有。

2.系爭土地上有建號臺東縣臺東市○○段第316、317、318、326、327、328、329、330、331、332、333、334、335、336、337、338、339、340、341、342、343、344、345、346、347、348、349、350、351、352、353、354、355、356、357、358、359、360號等共38戶3層樓建物（下稱系爭建物），係被上訴人於84年至85年間所興建，惟興建當時未曾取得當時土地所有權人陳月桃出具土地使用同意書，未向主管機關臺東縣政府申請建物建造執照，亦未曾取得臺東縣政府核發建物使用執照，更未向主管地政機關臺東縣臺東地政事務所為建物所有權第一次登記，嗣經臺灣臺東地方法院（以下簡稱臺東地院）以86年度民執字第2346號清償票款強制執行事件，以及嗣後另編案號96年度民執字第988號強制執行事件，予以查封拍賣。可見被上訴人所有系爭建物，並無占有上訴人所有系爭土地之合法權源，係屬無權占有。

3.謝美娥、翁宗誠與庚○○，確於94年2月1日簽訂本件買賣暨附買回協議書（以下簡稱系爭協議書）無誤，其內容如原判決第7頁至第8頁所載。雖然如此，在謝美娥、翁宗誠與庚○○簽訂系爭協議書當時，系爭建物業已在上開執行事件查封拍賣之中，為兩造及參加人所不爭執，並為原審所認定之事實。緣強制執行程序之查封，係以保全債權人實現其私權為目的，而使債務人喪失其對於執行標的物處分權所實行之執行行為。系爭建物經查封後未曾啟封，無論係由謝美娥、翁宗誠與庚○○簽訂系爭協議書，或如原判決所指由被上訴人之實際負責人楊清展以謝美娥、翁宗誠名義而簽訂系爭協議書，均不可能使庚○○取得對該查封中之系爭建物之事實上處分權，應無疑義。被上訴人所有系爭建物無權占有上訴人之土地，上訴人得依不當得利之法律關係請求被上訴人返還不當得利，應無疑義。

4.系爭建物是否為空屋，並不影響各該建物占用系爭土地之事實。亦即被上訴人係無合法權源，而使系爭建物占用土地，至被上訴人有無使用建物，均無礙於無權占有之認定。

5.庚○○、謝美娥、翁宗誠間，簽訂系爭協議書後，該系爭建物原在臺東地院強制執行之執行程序，仍繼續進行，完全未受買賣雙方簽訂此一買賣暨附買回協議書之影響，可見本件上訴人得否請求拆屋還地及返還不當得利，與庚○○、謝美娥、翁宗誠間是否簽訂系爭協議書、系爭建物是否在強制執行程序中，均無關係，仍應由上訴人與被上訴人間之關係定之。

6.被上訴人確於91年10月17日經主管機關經濟部中部辦公室廢止登記，命令解散，迄未選任清算人完成清算程序，依法應以其全體董事辛○○、乙○○、甲○○、壬○○等4人為清算人即其法定代理人，自被命令解散之日起辛○○等4人始有代表被上訴人與第三人為法律行為之權限，他人則無代表被上訴人為法律行為之權限，不可能由楊清展以被上訴人代表人身分簽訂系爭協議書。

7.系爭協議書買方係庚○○，賣方為翁宗誠、謝美娥，被上訴人不在其中，則被上訴人非系爭協議書之當事人，無由楊清展自居為被上訴人代表人、利用其妻謝美娥名義簽訂系爭協議書之可言。則庚○○不可能因系爭協議書而自被上訴人取得系爭房屋之事實上處分權。又上訴人雖不爭執楊清展係被上訴人之實際負責人，但此與上訴人得否訴請拆屋還地、請求返還不當得利毫無關係。

8.系爭協議書第3條g款約定：「甲方（庚○○）...存入三千萬元，專供乙方翁宗誠、謝美娥作為處理上開316等三十八筆建物與第三人戊○○間之債權債務和解事宜之用。」足見雙方對於庚○○並未因簽訂系爭協議書即自被上訴人處取得系爭建物之事實上處分權，有充分了解。

9.系爭房屋於法院查封中仍處於無權占有上訴人土地之狀態，最高法院21年上字第3078號、51年台上字第156號判例意旨，係在禁止債務人於其財產經強制執行查封後之任意處分，，並非禁止債務人之債權人主張權利。本件被上訴人所有系爭房屋，經參加人戊○○聲請法院查封拍賣，係就被上訴人就系爭房屋所有權為查封拍賣，未涉及系爭房屋究竟為無權占有或有權占有之問題，如法院准許上訴人之請求，上訴人即得持拆屋還地判決為執行名義聲請強制執行，即使於系爭房屋拍賣後，上訴人亦得持該拆屋還地判決為執行名義聲請強制執行。如謂系爭房屋在查封拍賣中，上訴人請求被上訴人拆屋還地，被上訴人為給付不能，必待撤銷查封或執行程序終結後，上訴人始能請求拆屋還地，則上訴人之所有權能將因他人是否為強制執行而異，此實於法無據。又上訴人依民法第767條行使權利，該權利係屬物權，有絕對之對世效力，不因該無權占有人遭第三人查封而受影響，查封效力應僅係在禁止債務人就特定財產自由處分，並不能排除法院之強制執行，亦不能因而阻礙所有權人本於所有權作用而為之請求，此觀最高法院72年度台上字第2642號、69年台上字第2403號判例意旨自明。

10.上訴人絕無參加人所謂之「假訴訟」或「以迂迴方式提起訴訟」之事，庚○○、翁宗誠、謝美娥間因系爭協議書僅完成系爭土地部分事宜，未能完成系爭建物部分事宜，上訴人取得系爭土地所有權，訴請被上訴人拆屋還地僅係依法行使權利，排除不適法狀態，未違反公共利益，未有損害他人之目的，無任何違反誠信原則之情事。上訴人與庚○○間就系爭土地之買賣移轉為合法有效之買賣、移轉，並無合夥或共有之情形，系爭協議書亦係為解決土地與建物分屬不同一人之困境，有效提高經濟價值，解決多年來強制執行爭議，使參加人債權獲得滿足，解決謝美娥與參加人間各項民、刑爭訟，各該事項，均無違反公共利益，損害他人或違反誠信原則之情形。且上訴人有無違反誠信原則一事，參加人於第一審即得提出，但並未於第一審提出，且無民事訴訟法第447條第1項各款之情形，依法被上訴人及參加人不得再提出此項攻防方法。

11.參加人所提出之相關抵押權設定契約書中，固有將地上建物亦列為擔保品範圍之記載，惟此一記載應係當時辦理抵押權設定手續代理人所贅列，並未能因此一記載即使該抵押權併及於系爭建物，參加人援引上開契約書謂上訴人已取得系爭房屋之事實上處分權，不足採信。

12.系爭建物興建至今已長達13、14年，系爭土地未能作任何其他之利用，系爭建物為未能取得建造或使用執照之違章建築，如不准拆除系爭建物，則系爭土地、系爭建物之現狀，仍將無限期延續，此為最大之浪費，參加人謂拆除系爭建物為浪費或上訴人提起本件訴訟影響系爭建物之拍賣價格云云，實係誤會。

13.參加人戊○○主張系爭建物為被上訴人所有，因此以被上訴人債權人身分聲請拍賣系爭建物，其於上開案件中從未主張被上訴人非系爭建物所有權人，亦未主張被上訴人已喪失事實上處分權而聲請撤銷查封，並繼續強制執行，然其於本案中竟又推翻其先前主張，恣意辯稱被上訴人對系爭建物已喪失事實上處分權、無拆除權能云云，則參加人戊○○何以能對非被上訴人之財產繼續強制執行，且如非被上訴人所有，參加人戊○○即無任何利害關係，本案又豈容其參加，參加人戊○○抗辯之事實顯已前後矛盾，有違禁反言及誠信原則。

14.事實上處分權之變動，當事人間除需有讓與合意外，依實務及學者見解，尚應具備交付占有之轉讓行為，始能生權利變動之效力。參加人戊○○於原審自承系爭建物中，其中一間是楊清展在使用，其他都是空屋，則系爭建物並未交付占有予庚○○，則其事實上處分權並未發生變動，仍應歸被上訴人所有。

15.上訴人將3100萬元借貸給庚○○後，要由庚○○自己處理，被上訴人除了有戊○○的債權外，尚有當初的購屋者約有10人，每人的債權約各5、6百萬元債權，已經由臺東地院判決確定。又94年2月簽訂系爭協議書後，庚○○已經把款項匯到土地銀行臺東分行庚○○帳戶中，立刻可以供作與戊○○和解之用，此款項大約停留在臺東土地銀行半年，於94年8月24、25日此款項匯回庚○○手上，目前此3千萬元仍然在庚○○手上，並沒有付給別人。

貳、被上訴人未提出任何書面亦未到庭陳述。

參、參加人戊○○部分：

一、聲明：上訴駁回，上訴費用及更審前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。

二、除與原審相同者外，其於本院補充陳述略以：

1.債務人在查封後，就查封物所為之處分，對於債權效力，實務上採相對無效，並非絕對無效。楊清展夫妻於94年2月1日即與庚○○訂立系爭協議書，已將系爭建物事實上之處分權讓與庚○○，由於楊清展未能按時買回，而庚○○又已將系爭建物買受在內，故外觀上自不能自己請求拆除自己之建物，遂偽以「買賣」為原因過戶在共買人即上訴人名下，而由上訴人起訴請求拆屋，其所以如此作法，事實上上訴人不可能拆屋自招損失主要是希望一旦拆屋還地訴訟成功，但可以此判決讓參加訴訟人戊○○退讓和解金額，甚至根本不與參加訴訟人和解，因而出此「假訴訟」之下策。

2.依據上訴人在原審法院之陳述，伊係投資3100萬元之股東，其持股占70分之31，雖然事後又修正3100萬元為借款，但應以初供筆錄較為可採，故上訴人為系爭建物之共買人，茲起訴乃請求拆除自己建物，應無是理。

3.上訴人事後雖改稱上開3100萬元借款，並非自己一人所有，是與若干友人集資借給庚○○，然如係借款，卻未約定利息，有違情理，更何況還有上訴人以外之若干金主，故證人庚○○之證言與上訴人歧異，並不可採。

4.再進而言之，苟依庚○○及己○○所證該3100萬元是借款，伊將系爭土地過戶給己○○係作為讓與擔保，而己○○卻又設定4200萬元第一順位抵押權與庚○○，係為擔保庚○○之資金云云，然苟是過戶擔保，則上訴人並非真正所有權人，則系爭建物應否拆除，與上訴人何干？何須上訴人越俎代庖主動提起本件訴訟，委託訴訟代理人，甚至繳納龐大訴訟費用之理。苟為擔保上訴人之借款，則以系爭建物之基地設定第一順位抵押權與上訴人即足以擔保，茲過戶與上訴人，然後上訴人又設定第一順位抵押權登記與庚○○，一旦遭到拍賣，由庚○○第一順位優先清償，而上訴人卻淪為普通債權，上訴人反陷入無保障之地步，尤無是理。

5.系爭建物興建之初雖然尚未取得土地使用同意書，然曾經土地所有權人之同意，此有楊清展等與土地所有權人陳月桃所訂立之買賣契約書附於原審卷內可稽，並請參酌原審法院86年度重訴字第9號及鈞院86年度重上字第125號卷證資料可以證明。

6.系爭建物事實上處分權已由被上訴人讓與庚○○，庚○○又讓與上訴人，參加人並不主張依強制執行法第51條之規定以強制執行債權人之地位主張系爭協議書是在法院查封當中的處分行為而無效，系爭協議書是有效的。系爭房屋所有權應屬於己○○。

7.系爭協議書於94年2月1日訂立後，次日即94年2月2日訂日土地抵押權設定契約書及土地登記申請書，土地所有權人翁宗誠為義務人兼債務人設定1億5百萬元抵押權登記與抵押權人兼債權人庚○○，依據抵押權設定契約書第21欄約定：擔保權利範圍包括增建及將來增建未辦理保存登記建物全部，即證明系爭建物已由翁宗誠取得事實上之處分權，因而約定土地及系爭建物均為擔保物。

8.系爭協議書雖非由被上訴人或被上訴人之代理人具名訂立，，然究其實質，謝美娥、翁宗誠以及被上訴人名義代表人辛○○均為被上訴人之人頭，實際上決定者乃實際負責人楊清展夫妻，系爭協議書可以說均為被上訴人所不反對甚至同意追認，否則庚○○願代為支付土地價款1004萬元給原地主陳月桃？故系爭協議書形式上效力雖不及於被上訴人，然實質上為被上訴人所不反對亦加以追認之。

9.被上訴人公司既已經廢止，須選任臨時管理人，原審未向經濟部函查即認定被上訴人之法定代理人是全部的董事，但廢止時，全部的董事就不存在，應另行選任清算人。

肆、參加人華利信資產管理股份有限公司（以下簡稱華利信公司）主張：

一、聲明：上訴駁回，上訴費用及更審前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。

二、其陳述略以：

㈠程序部分：

1.華利信公司於96年4月20日自第三人許惠美受讓其對於戊○○之債權，並將債權讓與之事實通知戊○○，許惠美前於96年2月12日以臺東地院90年度執字第76號債權憑證，聲請對戊○○之財產強制執行，經臺東地院以96年度執字第1454號執行命令將戊○○對被上訴人之債權移轉給華利信公司。嗣華利信公司得知臺東地院96年度執字第988號清償債務強制執行事件拍賣系爭建物，華利信公司旋具聲明參與分配。而被上訴人如受敗訴判決，戊○○將無從拍賣系爭建物受償，連帶影響其對華利信公司之債務清償能力，故本件訴訟對華利信公司之債權能否受償、範圍多少，會產生影響，故華利信公司對本件訴訟有利害關係，爰依民事訴訟法第58條第1項之規定，聲請參加訴訟。

2.參加人戊○○於原審參加訴訟狀中提及系爭建物價值大於系爭土地3.5倍，上訴人請求拆屋居心叵測，非有拆屋之真意，參加人華利信公司於鈞院98年8月26日準備程序中提及拆除浪費，違反誠信原則之主張，不能謂係新的攻防方法，而屬民事訴訟法第447條但書第3款對於第一審已經提出之攻擊或防禦方法為補充之情形，如不許提出亦有同條但書第6款如不許提出顯失公平之情形。被上訴人實際負責人楊清展與上訴人實乃同一陣線之人，而楊清展於原審訊問時無異議並同意拆屋，顯違反經驗法則，蓋其理應盡全力為其負責之公司之利益為訴訟行為，且楊清展及其妻謝美娥於參加人戊○○86年查封系爭建物後，偽造對被上訴人之假債權（偽造本票15億4千9百98萬5千元，經判處罪刑在案）並聲請裁定參與分配，經戊○○提起異議之訴始予以排除，楊清展僅謀自己私益，縱未與上訴人列同一陣線，亦難期待其為被上訴之人利益積極提出攻防方法，參加人係發回更審後始參加訴訟，故參加人提出拆除浪費之主張，應符合民事訴訟法第447條但書第6款之規定。

㈡實體部分：

1.被上訴人之董事長辛○○係楊清展所安排之人頭董事長，全體董事4人亦是楊清展安排之人頭董事。而楊清展為被上訴人之實際負責人為兩造所不爭執，楊清展以被上訴人之代表人自居，以謝美娥及翁宗誠之名義與庚○○簽訂系爭協議書，庚○○於簽訂系爭協議書時應知悉謝美娥、翁宗誠係代表被上訴人之實際負責人楊清展出售系爭建物，否則殊難想像庚○○願意以7千萬元之價格向與被上訴人毫無關聯之訴外人謝美娥、翁宗誠買受，且系爭協議書是在詹順貴律師及陳松棟律師之見證下簽訂，可知庚○○之性格謹慎，若庚○○對謝美娥、翁宗誠代表楊清展代表被上訴人出售一事沒有把握，豈可能輕率訂約。則依民法第98條規定，謝美娥、翁宗誠既係代表被上訴人之實際負責人楊清展代表被上訴人與庚○○簽訂，故本於代表人之行為對人發生效力，系爭協議書對被上訴人發生效力，自屬有據。

2.系爭建物由原始起造人即被上訴人取得所有權，雖屬違章建築，然尚非不得以之為交易之標的。則謝美娥、翁宗誠代表楊清展出售系爭建物，形同楊清展代表被上訴人出售，類推適用民法第103條第1項之規定，對被上訴人當然發生效力，則被上訴人已喪失系爭建物之事實上處分權。

3.又承前所述，謝美娥、翁宗誠出售系爭建物係構成表見代表，有代表被上訴人之代表人楊清展之外觀，且被代表人楊清展並未否認謝美娥之代表權，則楊清展應負授權人責任，又楊清展實為被上訴人之實際代表人，被上訴人自應對代表人之行為負責，故系爭協議書對被上訴人發生效力，庚○○已自被上訴人受讓系爭建物之事實上處分權，被上訴人並無拆除系爭建物之權限。

4.縱使假定被上訴人就系爭建物之事實上處分權尚未移轉給庚○○（參加人華利信公司嗣後已主張系爭建物在查封中所為之移轉，對債權人不生效力〈參本院更㈠卷99年2月23日言詞辯論筆錄第5頁〉），被上訴人於系爭建物遭查封後，事實上及法律上處分權遭限制，違反者有刑去第139條或第356條之刑事責任及強制執行法第51條第2項之適用，如被上訴人拆除之，恐違反刑法之規定，且系爭建物如經拆除，強制執行使債權人之金錢債權獲得滿足之目的無法達成，則查封效力及目的均不復存在。本於法不強人所難之期待可能性法理，被上訴人已處於無處分（拆除）權之狀態自明。

5.上訴人於95年3月向庚○○購買系爭建物時，係知悉土地上存有系爭建物，而系爭協議書第6條約定於買回期限屆滿未買回時，庚○○自買方處取得處分買賣標的物之權限，故上訴人與庚○○買賣系爭建物時係建立在知悉庚○○已取得系爭建物事實上處分權之認識上，且上訴人受讓系爭土地時亦知悉土地上之系爭建物在法院強制執行中無法取得，上訴人為規避自己無法拆除自己房屋之窘境，透過本件訴訟逼迫參加人戊○○退讓和解金額之目的，反而爭執庚○○未取得系爭建物之事實上處分權，係違反「禁反言」之法理。

6.又系爭建物約有8千多萬之價值，難以想像上訴人無視於系爭建物可帶來之龐大利潤，可證上訴人並無拆屋之真意而係用訴訟以達逼迫參加人戊○○和解之目的。

7.上訴人與庚○○係合夥關係，此由上訴人於原審證稱：本來借款的金額是7千萬元，其中3千1百萬元是我「投資的」，預計案件終結後，可取得8千6百萬元，扣除處理該案中間產生的費用後，剩餘部分可拿來70分之31的比例，只有約定這樣，沒有約定利息等語可知，如2人非合夥，則上訴人豈會用投資而非一般用語借貸或借款、又豈有拿回比例而非約定利息，縱無利息，亦無所謂比例問題。上訴人隨後雖修正說詞，但第一次的證詞較可採信。則庚○○取得系爭土地所有權及系爭建物之事實上處分權，實與庚○○共同買受而共有，上訴人明知此事，為迫使參加人戊○○退讓和解金額之目的而主張庚○○未取得系爭建物之事實上處分權，並濫行起訴，已嚴重違反誠信原則。

8.系爭建物經濟價值龐大，縱認上訴人有拆除之正當理由，亦可透過被上訴人給付地租之方式填補上訴人之損害而免於拆除，強行拆除之結果對整體經濟社會係屬不利而違反公共利益。又上訴人受讓土地時知悉其上有系爭建物存在，亦知系爭建物在強制執行中不能取得，若執意拆除價值高於土地之系爭建物，明顯以損害被上訴人為主要目的，違反民法第148條第1項之規定。

理由

壹、程序部分：

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定；而股份有限公司之清算除本法（公司法）或章程另有規定或股東會另選清算人外，應以董事為清算人，且公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。清算人如有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，此觀公司法第24條、第26條之1、第322條第1項、第8條第2項、第334條及第85條第1項規定自明。準此，可知經命令解散後之股份有限公司，應行清算程序，除有前述例外情形，應以該公司之董事為清算人，如清算人有數人且未推定一人或數人代表公司時，各清算人始有代表公司與第三人為法律行為之權限。本件被上訴人經主管機關廢止登記時，其章程中對於清算人未有任何規定，有經濟部98年9月1日經授中字第09834831450號函檢送之被上訴人公司登記案卷1宗可按，且查無被上訴人股東會有何另選任清算人之情形，依上開規定，被上訴人之清算人應為其董事辛○○、乙○○、甲○○及壬○○4人。參加人戊○○主張本件應另行選任清算人擔任被上訴人之法定代理人云云，尚有未合。

二、參加人華利信公司於96年4月20日自訴外人許惠美受讓其對於戊○○之債權，並將債權讓與之事實通知戊○○，許惠美前於96年2月12日以臺東地院90年度執字第76號債權憑證，聲請對戊○○之財產強制執行，經臺東地院以96年度執字第1454號執行命令將戊○○對被上訴人之債權移轉給華利信公司。嗣華利信公司得知臺東地院96年度執字第988號清償債務強制執行事件拍賣系爭建物，華利信公司旋具聲明參與分配之事實，有卷附之債權讓與通知書、聲明書、臺東地院96年7月9日東院委96執誠1454字第0960027753號函在卷可按（本院卷第141至143頁）。則被上訴人於本件訴訟之勝敗如何，將影響參加人華利信公司之債權能否受償，其對於本件訴訟之勝敗自有利害關係，依民事訴訟法第58條第1項之規定，應准許參加人華利信公司參加訴訟。

三、上訴人主張被上訴人之參加人於原審均未提出拆除系爭建物為浪費或違反誠信原則之主張，係於第二審提出新的攻擊防禦方法云云。惟參加人戊○○於原審參加訴訟狀中已提及系爭建物價值大於系爭土地、上訴人請求拆屋是因與參加人戊○○和解不成，故提出假訴訟，目的為阻止拍賣等情，有其於原審之參加訴訟陳述狀在卷可按（原審卷第86頁），則彼等於第二審為上開拆除浪費或違反誠信原則之主張，堪認屬民事訴訟法第447條第1項但書第3款對於第一審已經提出之攻擊或防禦方法為補充之情形，應予准許。

貳、以下事實為上訴人及參加人戊○○、華利信公司所不爭執：

㈠被上訴人業經經濟部中部辦公室於91年10月17日經授中字第09134779840號廢止公司登記在案，迄未清算完結，其廢止登記前之法定代理人登記為辛○○，全體董事為辛○○、乙○○、甲○○、壬○○4人，其實際負責人則為楊清展。

㈡系爭254、255、256地號土地原為陳月桃所有，嗣楊清展以被上訴人代表人董事長之名義（為甲方），於83年12月23日與陳月桃（為乙方）就系爭254、255、256地號土地訂定買賣契約書，約定買賣總價款為97,988,049元，定金為100萬元，第一期款為27,988,049元，第二期款為4,500萬元，尾款為3,000萬元，附註條件並約定：「一、雙方約定甲方需於第一期款支付清楚後才得以動工，雙方並約定甲方需付清款後再辦理產權移轉登記，乙方需無條件提供證件供甲方辦理，不得故拖延。」，被上訴人於訂約後即於84年間分別在系爭254、256地號土地上起造系爭38筆未登記建物，惟因被上訴人就上開約定之第二期款項及尾款無法如期支付，陳月桃即未將系爭土地所有權移轉給被上訴人或楊清展指定之員工翁宗誠，亦未出具「土地使用同意書」予被上訴人，被上訴人即又由楊清展以代表人董事長之名義與陳月桃於84年8月8日訂定契約書，約定：「一、甲方今開具支票參紙換回之前交予乙方未兌現之支票貳紙。二、此契約書標的物共建築38戶，甲方（即被上訴人）同意其中20戶以乙方名義為起造人申請建造執照，待建築物完工並完成保存登記領取建築物所有權狀。至銀行、地政事務所辦理貸款手續及抵押登記，貸款款項逕由乙方領取，乙方收到此款項始將土地、房屋產權移轉予甲方，乙方應全力配合移轉手續完成。其貸款利息由甲方負責理清。．．．」。嗣參加人即被上訴人之債權人戊○○於86年10月28日聲請臺東地院就被上訴人之財產強制執行，經臺東地院以86年度執字第2346號案件於86年11月5日就系爭38筆建物予以查封迄今，系爭38筆建物亦迄未取得建造執照、使用執照及建物所有權第一次登記。

㈢系爭254、256地號土地面積合計5,106.73平方公尺，於93年1月期之申報地價均為每平方公尺1,120元。

㈣被上訴人實際負責人楊清展與其配偶謝美娥及被上訴人員工翁宗誠於94年2月1日就系爭38筆建物與庚○○訂定「土地及建物買賣暨附買回協議書」，系爭協議書上記載賣方為謝美娥、翁宗誠（為乙方），買方為庚○○（為甲方），約定:「⒈甲、乙雙方買賣標的物如下：坐落臺東縣臺東市○○段254、255、256地號等三筆土地，及土地上建物臺東縣臺東市○○段316、317、318、319、320、321、322、323、324、325、326、327、328、329、330、331、332、333、334、335、336、337、338、339、340、341、342、343、344、345、346、347、348、349、350、351、352、353、354、355、356、357、358、359、360建號等三十八筆建物。上開254等三筆土地現登記所有權人為陳月桃；上開316等三十八筆建物現由以臺灣臺東地方法院強制執行中。⒉甲、乙雙方同意，由甲方以新臺幣（下同）七千萬元，向乙方買受上開買賣標的物。⒊甲方依下列時間及方式，支付乙方買賣價金：a、甲方應於簽訂本協議書後翌日，代乙方翁宗誠支付現登記所有權人陳月桃一千四百萬元。．．．⒌甲方依本協議書第3條約定，代乙方翁宗誠支付現登記所有權人陳月桃土地價款一千四百萬元之日起算三個月內，乙方翁宗誠、謝美娥得以八千七百萬元，向甲方買回本買賣標的物；乙方翁宗誠、謝美娥於上述三個月時間屆滿時，如未能向甲方買回，乙方翁宗誠、謝美娥得支付甲方一千萬元，將買回之時限順延三個月。在上述乙方翁宗誠、謝美娥得買回之期限內，非經乙方翁宗誠、謝美娥之同意，甲方不得將本買賣標的物權利移轉予第三人直為其他處分；乙方翁宗誠、謝美娥依上開約定請求買回時，甲方不得拒絕。⒍乙方翁宗誠、謝美娥逾第⒌條三個月或再順延三個月之買回期限，未能向甲方買回本買賣標的物，甲方有處分買賣標的物之權限。．．．」。嗣庚○○於94年2月2日即支付陳月桃1千4百萬元，亦已依系爭協議書第3條其餘各點約定履行各期付款條件，惟賣方則因被上訴人未能與參加人戊○○就前揭查封程序達成和解，資金不足以買回系爭254、255、256地號土地及系爭38筆建物，故未能於上開協議書約定之買回、順延買回之期限內買回系爭254、255、256地號土地及系爭38筆建物。

㈤陳月桃於94年2月2日收受上開庚○○支付之1千4百萬元後，即於94年2月3日將系爭254、255、256地號土地以買賣為原因登記與被上訴人員工翁宗誠所有，後系爭254、255、256地號土地又於94年2月18日以買賣為原因登記與庚○○所有，嗣系爭254地號土地於95年3月14日因逕為分割而增加254-1地號土地（下稱系爭254-1地號土地）後，經上訴人於95年3月間向庚○○購買系爭254、254-1、255、256地號土地，該4筆土地均於95年4月4日以買賣為原因登記與上訴人所有。

㈥陳月桃於86年間以被上訴人拒不給付第二期款及尾款之遲延利息為由，主張解除上開買賣契約，而訴請被上訴人交還系爭254、255、256地號土地，經臺灣高等法院花蓮分院86年度重上字第125號判決陳月桃敗訴確定，該判決理由第6點認定略以：被上訴人向陳月桃購買土地之目的在於建築房屋，且於訂立第二份契約時系爭38筆建物之結構體均已建造完成，而依建築法第30條及臺灣省建築管理規則第11條第1款規定，起造人申請建造執照時，應備具土地權利證明文件，亦即土地使用權同意書，故陳月桃應交付土地使用同意書予被上訴人，為其當然之契約義務，無待於契約之明文，惟陳月桃未配合提出該同意書，致被上訴人無法就系爭38筆建物辦理建造執照以申請銀行貸款及融資，故陳月桃不得請求解除契約等語。

㈦上訴人於95年3月間向庚○○購買系爭254、254-1、255、256地號土地時即知悉系爭254、256地號土地上存有經臺東地院查封中之系爭38筆建物，亦知悉系爭38筆建物經庚○○與被上訴人方面訂有系爭協議書，且被上訴人並未依約買回系爭土地及建物。

㈧參加人戊○○迄未訴請撤銷系爭協議書契約。

㈨臺東縣臺東地政事務所97年1月18日東地所字第0970000424號函文記載：「貴院函查有關95東他字第000826號他項權利權狀及本所94.2.2收件東地所字第10780號、95.4.4收件東地所字第27540號登記疑義乙案，復如說明，請查照。說明：．．．二、經查本所94.2.2收件東地所第10780號抵押權設定登記，其設定標的為臺東市○○段254、255、256地號三筆土地。三、永清段254地號上計有316、317、318、326至357建號等35筆未登記建物，256地號上有358、259、360建號等三筆未登記建物，合計38筆；於87.5.14經貴院86東院任民執2346字第3076號函囑託辦理未登記建物在查封在案；債權人為戊○○（按：即參加人），債務人為南王建設股份有限公司（按：即被上訴人）。四、依94.2.2收件第10780 號抵押權設定契約書第（21）欄申請登記以外之約定事項有『擔保權利範圍包括增建及將來增建之未登記建物全部』之記載。五、申請人就94.2.2東地所收件第10780號設定之抵押權，於95.3.29本所收件第27540號辦理抵押權內容變更登記，變更內容有存續期限變更、義務人兼債務人變更、權利價值變更、擔保物增加等（永清段254地號因逕為分割增加254-1地號，致共同擔保地號變更為四筆即永清段254、254-1、255、256地號）；原94年核發之他項權利證明書繳回隨案註銷，並於抵押權內容變更登記案登記完畢，重新列印95東他字第000826號他項權利證明書。．．．」。

㈩對參加人戊○○所提出之系爭協議書（見原審卷一第97至101頁）、買賣契約書及契約書（見原審卷二第86至88頁）臺東縣臺東地政事務所97年1月18日東地所字第0970000424號函文所檢附之土地登記申請書、印鑑證明、所有權狀、臺東縣土地異動清冊（見原審卷二第128至192頁）等文書之形式上真正不爭執。

參、本院之判斷：本件爭執之重點，應在於被上訴人是否為系爭建物之事實上處分權人？上訴人依民法第767條規定請求被上訴人拆除系爭建物有無理由？是否違反民法第148條之規定？茲審酌如下。

一、系爭建物為被上訴人原始出資興建，應由被上訴人取得所有權及事實上處分權；訴外人庚○○及上訴人嗣後均未取得系爭建物之事實上處分權：

1.系爭建物為被上訴人原始出資興建，其所有權及事實上處分權在尚未簽立系爭協議書之前應屬於被上訴人，嗣於86年10月28日系爭建物經臺東地院強制執行予以查封並進行拍賣程序之事實，為上訴人及參加人所不爭執，並有臺東地院民事執行處96年7月31日通知在卷可按（原審卷㈠第63頁），堪信為真實。

2.被上訴人於91年10月17日為主管機關經濟部廢止公司登記後，迄今未清算完結，其廢止登記前之董事長登記為辛○○，全體董事為辛○○、乙○○、甲○○、壬○○4人，而被上訴人章程中對於清算人未有任何規定，且查無被上訴人股東會有何另行選任清算人之情形，已如前述（參前開壹、程序部分一、之理由）。則自被上訴人於91年10月17日經廢止登記時起，僅被上訴人之清算人即董事辛○○、乙○○、甲○○及壬○○4人始有代表被上訴人與第三人為法律行為之權限，殊無容第三人與非代表被上訴人之清算人為法律行為，而據以拘束該公司之餘地（最高法院本次發回意旨參照）。

3.系爭協議書係由訴外人庚○○與謝美娥、翁宗誠所簽立，有上訴人及參加人均不爭執其真正之系爭協議書影本在卷可按（原審卷㈠第97頁）。依其內容觀之，並無謝美娥或翁宗誠代理被上訴人或其法定代理人辛○○等4人之記載，且均以謝美娥、翁宗誠為履行系爭協議書之權利義務主體，則系爭協議書應僅於庚○○與謝美娥、翁宗誠間發生法律上之拘束力而不及於被上訴人，可堪認定。

4.參加人雖以：謝美娥、翁宗誠出售系爭建物構成表見代表，被代表人楊清展並未否認謝美娥之代表權，則楊清展應負授權人責任；又楊清展實為被上訴人之實際代表人，被上訴人自應對代表人之行為負責，故系爭協議書對被上訴人發生效力，且系爭協議書實際上為被上訴人所不反對亦同意加以追認云云。經查：證人楊清展於原審結證：系爭建物是被上訴人公司蓋的，我是被上訴人公司的實際負責人，辛○○只是我的人頭等語（見原審卷㈠第50頁），而上訴人亦陳明對於系爭協議書是由被上訴人之實際負責人楊清展、楊清展之配偶謝美娥、被上訴人之員工翁宗誠與訴外人庚○○訂立等情不予爭執（參原審卷㈡第39頁），再就系爭協議書內容觀之，主要目的是為了處理被上訴人與陳月桃間買賣系爭土地價金及被上訴人與戊○○間之債權債務問題（參原審卷㈠第98頁g.約定甲方應存入3千萬元作為處理系爭建物與第三人戊○○間之債權債務和解事宜之用），並使系爭土地及建物同歸一人所有，則系爭協議書實際上是為解決被上訴人之債務問題，應可認定。準此，被上訴人之實際負責人既為楊清展，其在系爭協議書之訂立過程中，應是居於決定者之角色，反觀謝美娥、翁宗誠既與系爭土地或建物無關，亦與戊○○查封系爭建物之債務無涉，彼2人應僅是出借名義供被上訴人之實際負責人楊清展簽立系爭協議書，實際上謝美娥等2人應無權亦無代表被上訴人或楊清展處理系爭土地及建物之意思，而被上訴人或楊清展亦無授權彼2人處理系爭土地、建物及債務事宜之意思，可堪認定。參加人謂謝美娥、翁宗誠構成表見代表云云，尚非可採。況且，縱使認為系爭協議書既係由被上訴人之實際負責人楊清展所訂，而對被上訴人發生效力，惟系爭協議書簽訂之前，系爭建物已遭臺東地院查封，依強制執行法第113條、第51條第2項之規定，債務人就查封物所為之移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對債權人亦不生效力，則系爭協議書之訂立自不生移轉系爭建物之事實上處分權予庚○○或上訴人之效力。至於參加人戊○○部分雖主張系爭協議書訂立後，系爭建物之事實上處分權已經移轉給上訴人等語，但參加人華利信公司部分則主張是在查封中的移轉，對債權人不生效力等語（見本院更㈠卷99年2月23日言詞辯論筆錄第5頁），參酌參加人戊○○上開主張對於被上訴人及其他參加人未必有利，依民事訴訟法第62條準用第56條第1項第1款之規定，參加人戊○○上開主張應無可採。

5.從而，系爭協議書既非由有權代表被上訴人之辛○○等4人簽立，基於債權契約相對性之原則，系爭協議書對被上訴人自不生效力，系爭建物之所有權及事實上處分權仍屬於被上訴人，堪予認定。

二、上訴人雖為系爭土地之所有人，但其依民法第767條第1項之規定請求被上訴人拆除系爭建物為無理由：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條亦有規定。查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上第737號判例意旨參照）。經查：

1.按不動產經查封後，就查封物所為之移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對債權人不生效力，強制執行法第113條、第51條第2項固有明文，其查封的效力係在禁止債務人就該不動產為自由處分，或其他有礙執行效果之行為，並非禁止債務人之債權人主張其權利，亦不能排除法院之強制執行（參最高法院72年度台上字第2642號、69年度台上字第2403號判例意旨）。本件上訴人主張系爭建物占用其所有之系爭土地，依民法第767條第1項之規定行使權利，而系爭建物雖經臺東地院予以查封，惟依上開說明，上訴人仍得對債務人主張權利，先此敘明。

2.系爭土地原為訴外人陳月桃所有，早於83年間即出售給被上訴人，而系爭建物為被上訴人原始出資興建，並非謝美娥或翁宗誠所有；而系爭協議書第1條明定買賣之標的物為系爭土地及系爭建物，系爭建物現由臺東地院強制執行中等語；第3條g.部分則約定由庚○○存入3千萬元專供翁宗誠、謝美娥作為處理系爭建物與戊○○間之債權債務和解事宜之用等語，並由陳松棟、詹順貴2位律師見證簽名，有系爭協議書在卷可按（見原審卷㈠第98頁），則庚○○於簽立系爭協議書時，對於被上訴人與戊○○間關於系爭建物之糾紛，且與翁宗誠、謝美娥無關等情，應甚為了解，其應是與被上訴人之實際負責人楊清展談妥後，始與翁宗誠、謝美娥簽立系爭協議書應可認定，否則其殆無可能提出鉅額之買賣價金7千萬元並慎重經由2位律師在場見證而無端向無權亦未提出任何授權書之翁宗誠、謝美娥購買系爭土地及建物。

3.再者，上訴人於原審先供稱：我與庚○○認識約20來年，在94年2月時，他說有一個土地投資案，希望向我借款，我們之前有類似的情形，所以我就借他這筆錢，他本來說約三個月案子結束就可以還我錢，但屆期他沒有清償，再展延一個月，仍無法還款，所以我們協議結果由他把系爭三筆土地過戶給我作為保障，我並沒有到臺東看過地，都是授權給庚○○處理，我只是借錢給他；本來借款的金額為7千萬元，其中3千1百萬元是我投資的，本來預計案件終結後，可取得約8千6百萬元，扣除處理該案中間產生的費用之後，剩餘的部分我可拿回70分之31的比例，只有約定這樣，沒有約定利息等語，惟上訴人隨即改稱：我要修正剛剛講的話，3千1百萬元也是我借他的，一開始我並沒有投資，都是只有借款，後來我也沒有投資，只是因為庚○○沒有還我錢，所以把土地過戶給我；（為何還要設定抵押權4千2百萬元給庚○○？）我剛剛說我借他7千萬元我要修正，因為這7千萬元裡面有3千9百萬元的部分是庚○○自己的錢，不是我借他的，我實際上只有借他3千1百萬元，所以當他把土地過戶給我，也要保障他自己的3千9百萬元，所以設定抵押給他；地上物庚○○跟被上訴人間一直都有爭議在，所以就地上物部分沒有約定等語（原審卷㈡第41頁起），則依上訴人前開供述，其對於借給庚○○之金額是7千萬或3千1百萬、是投資或借款等節，先後供述不斷修正，且差異甚大，參酌其並未提出任何借據佐證，以及其所述於提出3千1百萬給庚○○後，預計案件終結後可取得約8千6百萬元，扣除費用後，剩餘的部分其可拿回70分之31的比例，並未具體約定利息等節觀之，倘若依上訴人所述3千1百萬是借款，則庚○○若無法取回8千6百萬元甚至虧損時，上訴人亦僅得取回70分之31比例的錢，可能連本金都無法全部取回，此實與一般借貸關係迴異，上訴人所述與庚○○間為借貸云云，殊值懷疑而難以採信，應以上訴人供述之初所言其是「投資」等情，較為可信。從而，上訴人應是與庚○○約定共同投資系爭土地及建物，並由庚○○出面簽立系爭協議書並支付價款等情，堪以認定。

4.按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，房屋在性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，基於保護房屋使用權之考量，使房屋所有權與土地利用權結成一體，促進房屋所有權之安定性，使基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，俾資調和土地與房屋之利用關係，以避免危害社會經濟，並維公平。故於土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋同時或先後分開出賣之情形，其間雖無地上權設定，除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，但應支付相當代價，此種房屋所有人與土地所有人間之使用土地法律關係之性質，當屬租賃（最高法院48年台上字第1457號判例、73年5月8日73年度第5次民事庭會議決議參照），為杜爭議並期明確，89年5月5日施行之民法第425條之1乃將其明文化。本件依上所述，系爭協議書應是由被上訴人之實際負責人楊清展與明知系爭土地及建物狀況之庚○○簽立後，依約於94年2月3日以買賣為原因，移轉登記為翁宗誠所有，惟翁宗誠僅係出借名義供被上訴人之實際負責人楊清展使用，已如前述，參酌系爭土地本為被上訴人向訴外人陳月桃買受，則系爭土地在94年2月3日實際上本應移轉為被上訴人所有，使系爭土地及建物實際上歸屬於同一人即被上訴人所有，始名實相符，亦解決土地與建物不同屬一人之問題。但僅因被上訴人之實際負責人楊清展藉著使用他人名義（即楊清展所稱之人頭）為法律行為，規避相關法律規定之適用，已有失誠信。而上訴人既與庚○○共同出資購買系爭土地及建物，嗣於95年3月間以買賣為原因自庚○○處取得系爭土地時，均明知其上有系爭建物等情，為上訴人所自承（見原審卷㈡第39頁），則無論是簽立系爭協議書或上訴人取得系爭土地所有權時，上訴人應知悉系爭建物占用系爭土地之事實且默許之，並同意系爭建物得繼續使用系爭土地，殊非一般無權占用可比，否則上訴人豈有坐視其出資被套住無法取回而遲至96年間始提起本件訴訟之理？且從系爭協議書中一再約定應將系爭土地及建物之權利讓予庚○○或其指定之人，亦可得知。從而，本件上訴人既已同意被上訴人之系爭建物得使用系爭土地，上訴人嗣後又提起本件訴訟請求被上訴人拆屋還地，無異自相矛盾，而有悖於誠信原則。

5.況且，系爭協議書重要內容即是由庚○○提出7千萬元價金，其中3千萬元用以處理被上訴人與戊○○間和解事宜，另4千萬元則為購買系爭土地及建物之價金，有系爭協議書在卷可按（原審卷㈠第98頁）。嗣因與戊○○間無法達成和解，3千萬元已經於94年8月間匯回庚○○手中，業據上訴人之訴訟代理人於本院審理時供述明確（見本院更㈠卷99年2月23日言詞辯論筆錄第2頁）。換言之，系爭協議書約定用以處理被上訴人與戊○○間債務之目的迄今無法達成，庚○○並已取回其用以處理和解之3千萬元；且系爭建物迄今仍在查封中而無法取得權利。故上開情形，顯與當初訂立系爭協議書之目的嚴重背離，且系爭建物早由臺東地院查封中無法移轉權利亦為上訴人與庚○○所明知，而上訴人亦供陳當初購屋者約有10人、每人債權各5、6百萬，已經臺東地院判決確定（見本院更㈠卷99年2月23日言詞辯論筆錄第2頁），則上訴人嗣因無法取得系爭建物權利即訴請拆除系爭38戶建物，顯然影響被上訴人及其債權人、系爭建物承購戶之利益甚鉅。且系爭建物業經臺東地院於強制執行程序中，由參加人華利信公司以4千3百萬元左右之價格承受（華利信公司對於應補繳之差額有爭議，故尚未移轉權利給華利信公司），業據參加人華利信公司陳明在卷（見本院更㈠卷99年2月23日言詞辯論筆錄第4頁），其承受之價格甚且高於上訴人與庚○○之出資；而被上訴人之實際負責人楊清展卻於原審結證稱：對於上訴人起訴之內容沒有意見等語（見原審卷㈡第51頁），對於被上訴人所興建尚有約4千3百萬元價值之系爭建物竟任由上訴人訴請拆除而無意見，亦令人匪夷所思，益徵參加人主張：上訴人提起本件訴訟，係為迫使參加人戊○○降低和解金額，有民法第148條第1項之情形等情，顯非無據。

6.上訴人雖以系爭協議書係為解決土地與建物分屬不同人之困境，有效提高經濟價值，解決多年強制執行爭議，使參加人債權獲得滿足云云，惟上訴人以本件訴訟請求拆屋還地，與其所述上開目的完全悖離，自難採信。上訴人另以：如不准拆除系爭建物，則系爭土地、建物之現狀將無限期延續，為最大之浪費云云，然系爭建物業由參加人華利信公司以4千3百萬元承受，業據參加人華利信公司於本院陳明在卷，足見系爭建物仍有相當之價值，且上訴人與庚○○投資系爭土地及建物時，已明知土地上系爭建物已遭查封，對於土地及建物分屬不同之人所有之情形亦甚了解，上訴人對於使用系爭建物之人自非不得請求相當之對價，並無上訴人所謂現狀無限期延續之情形。上訴人前開主張，尚無可採。

7.從而，上訴人雖為系爭土地之所有權人，但其依民法第767條第1項之規定提起本件訴訟，有前揭違反誠信原則及以損害他人為目的之權利濫用之情形而無理由，應予駁回。

三、又上訴人與庚○○共同出資時既已知被上訴人所有之系爭建物占用系爭土地之狀況並購買系爭建物，並對於系爭建物得占用系爭土地已經默許同意，已如前述，則系爭建物占用系爭土地既已獲得上訴人之同意，上訴人主張被上訴人無法律上原因而占用系爭土地請求返還不當得利云云，亦屬無據，為無理由。

四、綜上所述，上訴人請求被上訴人拆屋還地並返還不當得利，，不能准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本案判決結果不生影響，自無庸一一再加論列，附此敘明。

六、被上訴人經2次合法通知不到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依職權由一造辯論而為判決。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事庭審判長法 官 何方興