智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林耿鋒

選任辯護人

馬在勤 律師

選任辯護人

陳佳雯 律師

選任辯護人

袁恩 律師

上訴人

即被告

陳麗淑

選任辯護人

洪士傑 律師

選任辯護人

李巧雯 律師

上訴人

即被告

陳志同

上訴人

即被告

陳介海

選任辯護人

顏文正 律師

上訴人

即被告

李文賓

上訴人

即被告

林憲一

上二人共同選任辯護人

趙友貿 律師

上二人共同選任辯護人

黃懷瑩 律師

被告

林東宏

被告

蔡一峯

被告

盧伯福

被告

許慈玲

上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣新北地方法院104 年度智訴字第16號，中華民國106 年4 月18日與106 年4 月28日之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第1482號、104 年度偵字第1483號、104 年度偵字第1484號、104 年度偵字第1485號、104 年度偵字第1486號），暨臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併辦（105 年度偵緝字第1768號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

壹、林耿鋒、陳麗淑、陳志同及陳介海部分：

一、林耿鋒、陳麗淑均明知藥品需經行政院衛生署之許可，始可輸入，並明知威而鋼(VIAGRA)、犀利士(CIALIS)等藥品分別係美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞公司）、美商美國禮來大藥廠公司（下稱禮來公司）所生產，並經行政院衛生署分別核准輸入在我國地區販賣；而樂威壯(LAVITRA) 、三體牛鞭含有「Sildenafil」成分，需經行政院衛生署核發藥品許可證始得輸入，諾美婷則係衛生主管機關行政院衛生署食品藥物管理局明令公告禁止販售之禁藥，均未經行政院衛生署核准輸入販賣。再者，林耿鋒、陳麗淑、陳志同及陳介海均明知如附表一所示之商標圖樣，均由經濟部智慧財產局（下稱智慧局）核准取得商標權，其商標權人分別為附表一所示公司，指定使用於西藥等商品，現均仍於商標權期間內，未經上開商標權人之同意，除不得於同一商品使用相同或近似之商標，亦不得明知為仿冒商標之商品而販賣，詎渠等竟分別為下列犯行：

(一)林耿鋒、陳麗淑明知在大陸地區人民賴乃明所販售之威而鋼、犀利士等藥品，顯非輝瑞公司、禮來公司合法代理販售之藥品，且未經輝瑞公司、禮來公司同意，竟於同一商品，使用相同之註冊商標，且樂威壯、三體牛鞭等藥品均含有Sildenafil之西藥成分，其與威而鋼、犀利士均須經行政院衛生署核發藥品輸入許可證始得輸入。諾美婷則係公告禁止販售之禁藥，竟基於輸入禁藥、冒用他人藥物名稱之藥物、仿冒商標商品之犯意聯絡，未經申請行政院衛生署核發輸入許可證。詎林耿鋒於民國101 年年底某日，帶同陳麗淑至大陸地區廣州市某處，而與賴乃明碰面，3 人談妥違法輸入上揭藥品之方法與細節後，陳麗淑返回臺灣地區負責收貨，林耿鋒則於大陸地區作為陳麗淑與賴乃明之聯繫窗口，嗣並由陳麗淑以電話下單之方式，而於如附表二所示時間，以如附表二所示代價，向賴乃明購入如附表二所示禁藥，其中編號三至五之貨款，係由林耿鋒在大陸地區直接以人民幣支付予賴乃明。賴乃明嗣在大陸地區，以國際貨運之方式輸入如附表二所示禁藥，足以生損害於前開原藥廠公司對於藥品管理之正確性。

(二)陳麗淑明知其自賴乃明處販入如附表二所示威而鋼、犀利士、諾美婷、三體牛鞭等藥品，均為禁藥，且該等威而鋼、犀利士均未經商標權人輝瑞公司、禮來公司同意，除於藥品之同一商品，使用相同之註冊商標，並在外包裝上標示獲核准製造之公司名稱、商品條碼等準私文書外，竟基於販賣禁藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥物、販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書之犯意，而於如附表三、四、六所示時間，以如附表三、四、六所示之價格，售予如附表三、四、六所示陳介海、○○○、不詳人士而牟利。

(三)陳志同明知陳麗淑自大陸地區輸入之威而鋼、犀利士等藥品，均為禁藥，且均未經商標權人輝瑞公司、禮來公司同意，除於藥品之同一商品上，使用相同之註冊商標，並在外包裝上標示獲核准製造之公司名稱、商品條碼等準私文書外，竟與陳麗淑共同基於販賣禁藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥物、販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書之犯意聯絡，由陳麗淑於如附表五所示時間，以如附表五所示價格，售予如附表五所示○○○經營之福華藥局，並由陳志同負責將如附表五所示之禁藥，載送至如附表五所示○○○經營之福華藥局，以完成交易。

(四)陳介海明知其自陳麗淑處販入之威而鋼、犀利士等藥品，係陳麗淑由大陸地區輸入之禁藥，顯非輝瑞公司、禮來公司合法代理販售之藥品，均係未經商標權人輝瑞公司、禮來公司同意，除於藥品之同一商品上，使用相同之註冊商標，並在外包裝上標示獲核准製造之公司名稱、商品條碼等準私文書外，亦明知其由不詳人士自大陸地區取得之牛寶含有「Sildenafil」之成分，雖經行政院衛生署核發藥品輸入許可證，然上開產品與行政院衛生署核發藥品輸入許可證之品項不同，係屬未經核准擅自輸入之藥品，屬藥事法第22條第1 項第2 款之禁藥，竟基於販賣禁藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥物、販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書之犯意，而於如附表七所示時間，並以如附表七所示價格，售予如附表七所示○○○、李文賓、林東宏、林憲一、許慈玲、蔡一峯及盧伯福而牟利。

二、嗣經法務部調查局高雄市調查處對陳麗淑所持用之行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、對陳介海所持用之行動電話0000000000號、0000000000號實施通訊監察，並於陳麗淑與陳介海103 年1 月13日下午3 時55分許，在新北市中和區景平路159 巷交易禁藥時當場查獲，並分別扣得陳麗淑所有如附表八之一所有之物、陳介海所有如附表九之一編號一、二所示物品，陳麗淑再經調查人員持搜索票至桃園縣○○鄉○○路0 段000 號「TYCOON EXPRESS」物流中心、桃園縣○○市○○街000 巷00○0 號、桃園縣○○鄉○○○路000 號2 樓之20，扣得如附表八之二、附表八之三編號一至十四、編號十六至十八、編號二十所示物品。陳介海則經調查人員在新北市○○區○○路0 巷00號，扣得如附表九之二所示之物。陳麗淑另於103 年1 月16日主動提供如附表八之四所示物品，供調查人員扣案，始悉上情。

三、案經輝瑞、禮來公司訴由法務部調查局高雄市調查處、高雄市政府警察局刑警大隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署，再由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併辦。

貳、李文賓、林東宏、蔡一峯、盧伯福、許慈玲及林憲一部分：

一、李文賓係址設新北市○○區○○路000 號聖都西藥局之負責人；林東宏係址設新北市○○區○○街000 號1 樓回昇西藥房之員工；蔡一峯係址設新北市○○區○○街000 號國星藥局之負責人；盧伯福係址設新北市○○區○○路0 段00號廣福藥局之負責人；許慈玲係址設新北市○○區○○○路000號1 樓兩人世界情趣用品店／邱比特情趣禮品專賣店之負責人；林憲一係址設新北市○○區○○街00號慶安藥局之負責人。詎李文賓、蔡一峯、盧伯福、許慈玲、林憲一（下與林東宏合稱被告李文賓等6 人）均明知，威而鋼係輝瑞公司所生產之藥品，且輝瑞公司在我國之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠），而「VIAGRA」、商標，經輝瑞公司向智慧局申請註冊取得如附表一編號一至四所示商標權，指定使用於西藥等商品，現仍在商標權期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同之註冊商標。因林東宏、蔡一峯、盧伯福均明知犀利士，係禮來公司所生產並由該公司在我國合法販售之藥品，而「犀利士CIALIS」商標，經禮來公司向智慧局申請註冊取得如附表一編號五、六所示商標權，指定使用於西藥等商品，現均仍在商標權期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同之註冊商標，且其等均明知陳介海所兜售之如附表十之一所示「VIAGRA」、「CIALIS」等藥品，顯非輝瑞公司、禮來公司合法代理販售之藥品，均係未經核准擅自製造之偽藥，且均未經商標權人輝瑞公司、禮來公司同意，除於藥品之同一商品，使用相同之註冊商標，並在附表十之二編號三、四、七、八、十一所示外包裝盒或瓶上，標示獲核准製造之公司名稱、商品條碼等準私文書，竟基於販賣偽藥、意圖販賣而陳列仿冒商標商品、意圖販賣而陳列明知為冒用他人藥物名稱之藥物之犯意。被告林東宏、盧伯福、林憲一同時基於行使偽造準私文書之犯意，而各於附表十之一各編號所示時間、地點，向陳介海販入如附表十之一所示物品，有仿冒如附表一所示商標圖樣之偽藥，而加以持有、陳列，擬在渠等所經營之藥局，販售予不特定人圖利。嗣於輝瑞、禮來公司訪查人員○○○，為取得李文賓等人犯罪之證據，先後於如附表十之二所示時間、以如附表十之二所示金額，購買如附表十之二所示仿冒，有如附表一所示商標偽藥，附表十之二編號三、四、七、

八、十一部分，並同時取得標示各該遭仿冒公司名稱、藥品名稱、條碼之外盒或罐，而足生損害於各該公司，均分別經送交大陸地區之輝瑞製藥有限公司、臺灣禮來股份有限公司檢驗，確認該等藥品均係偽藥，並經法務部調查局高雄市調查處於103 年1 月14日，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，前往上址李文賓經營之聖都西藥局執行搜索，扣得偽藥威而鋼10顆半，而其中1 顆鑑驗用罄，並在蔡一峯經營之上址國星藥局扣得偽藥威而鋼14顆與犀利士16顆，其中1 顆偽藥威而鋼鑑驗用罄，始悉上情。

二、案經輝瑞、禮來公司訴由法務部調查局高雄市調查處、高雄市政府警察局刑警大隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署，再由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、供述證據有證據能力：

(一)共同被告間適用人證之調查程序：刑事審判上之共同被告，基於訴訟經濟之原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，抑是由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。依刑事訴訟法第287 條之2 規定可知，共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對於證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（參照最高法院100 年度台上字第6875號刑事判決）。查本案被告陳麗淑、林耿鋒、陳志同、陳介海、李文賓、林憲一、林東宏、蔡一峯、盧伯福及許慈玲均為共同被告，是被告間均為他被告以外之第三人。職是，渠等間應適用人證之調查程序，先予敘明。

(二)被告以外之人之證據能力：

1.證據能力要件：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 第2 項及第159 條之5 分別定有明文。

2.被告以外之人於審判外之言詞有證據能力：

⑴證人○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○於警詢、證人○○○、○○○、○○○、○○○於警詢與偵查之證述（見法務部調查局高雄市調查處調查卷一第85至96、109 至118 、123 至126 、128 至132 、139 至148 、155 至161 、182 至186 、212 至220 、237 至240 、250至254 、290 至297 、305 至306 、309 至310 頁，卷二第201 至207 、211 至216 頁，下稱警詢卷；臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第2498號偵查卷宗第1 至7 、27至32、57至61、63至66、78至80、82至83、87至92頁，下稱103年度偵字第2498號卷；臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第2537號偵查卷宗第40至41、51至56頁，下稱103 年度偵字第2537號卷；臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第17170 號偵查卷宗第95至100 頁，下稱103 年度偵字第17170號卷；臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第23500 號偵查卷宗第8 至13頁，下稱103 年度偵字第23500 號卷；臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第1482號偵查卷宗第33至48、316 至326 、338 至341 頁，下稱104 年度偵字第1482號卷）。

⑵告訴人○○○於警詢、張容綺於偵查、張順興於警詢與偵查之證述（見警詢卷二第1 至8 、27至37頁；103 年度偵字第2498號卷第87至92頁；103 年度偵字第17170 號卷第95至100 頁；103 年度偵字第2537號第51至56頁；103 年度偵字第17170 號第95至100 頁；103 年度偵字第23500 號卷第8 至13頁；104 年度偵字第1482號卷第33至48、79至81、316 至326 、338 至341 頁；臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第1485號偵查卷宗第4 至5 頁，下稱104 年度偵字第1485號卷）。

⑶縱上所述，上揭證人與告訴人之陳述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，然被告與檢察官均同意上開之證述作為證據，且於言詞辯論終結前未聲明異議（見本院卷二第52至78頁，本院卷三第146 至172 頁）。經本院審酌上揭證人與告訴人之陳述作成之情況，並無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據資料應屬適當，核無顯有不可信之情形。職是，上揭被告以外之人於審判外之言詞陳述，得作為本案適格之證據。

二、非供述證據有證據能力：按除有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，暨從事業務之人於業務或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，均得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款定有明文。本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，倘證物為文書部分，其屬證物範圍。該等可為證據之文書，已依法踐行調查證據之程序，經提示或告以要旨，自具有證據能力。查本案引用有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告與檢察官均不爭執其證據能力，並均同意作為證據（見本院卷二第22至52頁，本院卷三第113 至146 頁）。準此，上開文書依刑事訴訟法第159 條之4 、第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據。

貳、實體事項：

一、認定被告犯罪所憑證據與理由：

(一)被告林耿鋒、陳麗淑、陳介海部分：

1.認定被告犯行之供述證據：分別詢據被告林耿鋒、陳麗淑、陳介海，有關被訴事實欄壹一㈠、事實欄壹一㈠至㈢、事實欄壹一㈣所示部分，業據被告林耿鋒、陳麗淑、陳介海於原審審理中，均坦承在卷（見原審卷三第121 頁）。核與證人即春欣藥局之負責人○○○、證人即聖都西藥局之負責人李文賓、證人即回昇西藥房之員工林東宏、證人即國星藥局之負責人蔡一峯、證人即廣福藥局負責人盧伯福、證人即兩人世界情趣禮品之負責人許慈玲、證人即慶安藥局負責人林憲一、證人即告訴代理人張順興於警詢及偵查中、證人即輝瑞公司調查人員○○○、證人即地下匯兌業者○○○、○○○、○○○、證人○○○、○○○於警調詢中證述相符（見警詢卷一第85至90、128 至132 、170 至176 、187 至197 、237 至240 、255 至263 、274 至280 、282 至286 ；警詢卷二第1 至5 、6 至8 、27至36、201 至206 、211 至215 頁；104 年度偵字第1482號卷第34至48、80至81、318 、324 、339 至340 頁；104 年度偵字第1485號卷第4頁）。

2.認定被告犯行之非供述證據：被告林耿鋒、陳麗淑及陳介海之上述犯行，有證人○○○提出之訪查報告、訪查照片、內部位置圖與所附購得藥品之照片及被告陳麗淑與地下匯兌業者○○○、○○○、被告陳麗淑與被告林耿鋒、陳介海、證人○○○間之通訊監察譯文；被告陳介海與證人○○○、李文賓、林東宏、蔡一峯、盧伯福、許慈玲、林憲一間之通訊監察譯文；法務部調查局高雄市調查處蒐證報告、法務部調查局103 年3 月11日調科壹字第10323202670 號鑑定書、輝瑞公司103 年5 月9 日輝（103 ）法字第103050901 號函、告訴人輝瑞公司與禮來公司提出之刑事告訴狀暨所附經濟部智慧財產局商標資料檢索服務影本、行政院衛生署藥品許可證影本、衛生福利部食品藥物管理署許可證影本、威而鋼與犀利士藥品辨識重點影本、輝瑞公司質量部出具之樣品鑑定報告影本、禮來公司出具之鑑定報告影本、蒐證照片共22份、法務部調查局高雄市調查處查獲證物啟封紀錄2 份、扣押筆錄、搜索扣押筆錄3 份、扣押物品目錄表4 份、送達證書、戶籍資料、分工圖、各地點搜扣偽藥數量表、販售偽禁藥價格表、扣案物照片影本96張在卷可參（見警詢卷二第38至200 、209 至210 、218 至220 ；警詢卷三第1 至211 、232 至235 、243 至250 、289至304 、306 至309 ；警詢卷四第1 至321 頁；警詢卷五第1 至357 頁；警詢卷六第1 至364 、365 至388 頁；103 年度偵字第17170 號卷第44至92頁；104 年度偵字第1482號卷第94至104 、213 至217 、218 至221 頁）。並有如附表八之一、附表八之二、附表八之三編號一至十四、編號十六至

十八、編號二十、附表八之四、附表九之一編號一、二、附表九之二所示之物扣案可佐。

3.被告犯行足堪認定：綜上所述，審究被告林耿鋒、陳麗淑及陳介海之自白，並勾稽前揭供述與非供述之證據，足徵確與犯罪事實相符，堪值採信，本案事證明確。職是，被告林耿鋒、陳麗淑及陳介海犯行，堪以認定，應予依法論罪科刑。

(二)被告陳志同部分：就事實欄壹一㈢所示被告陳志同被訴共同販賣禁藥、仿冒商標商品部分，訊據被告陳志同固坦承其有幫被告陳麗淑送貨至臺北市○○區○○街000 巷0 號之福華藥局等情，惟矢口否認有何違反藥事法、商標法之犯行。並辯稱其係被告陳麗淑叫其去送貨，貨物是用紙盒所包裝，其不知道裡面是什麼藥品云云。惟查：

1.陳麗淑證言可證被告陳志同之犯行：

⑴證人即被告陳麗淑於警詢證稱：被告陳志同是其親弟，被告陳志同有幫助其運輸偽禁藥至福華藥局，其於102 年底跨年前曾託被告陳志同送100 盒，每盒30粒裝之威而鋼至福華藥局，其對外販售偽禁藥時，威而鋼之代稱為「水藍」、「藍色的」、「罐裝的」、「塑膠的」，犀利士的代稱為「C 」、「四粒的」、「紙盒的」、「黃色的」，臺北福華藥局均是其要求被告陳志同固定送貨給福華藥局等語（見警詢卷一第8 至9 、17頁）。

⑵證人即被告陳麗淑嗣於偵查中證稱：福華藥局前與其有生意往來，可是因其對路況不熟，所以其會弄好後，委請被告陳志同帶其過去等語（見103 年度偵字第2537號偵查卷宗第15頁）。

⑶證人即被告陳麗淑復於原審審理中證稱：其於102 年底跨年時有委託被告陳志同送100 盒30粒裝之威而鋼去福華藥局，其說先放在那邊，如果有賣，下次過去再與店家算錢，就等於是寄賣，因為其與福華藥局沒有交情，其於102 年11月8日下午1 時30分與被告陳志同間之通話內容，其提到「紙的」、「四粒的」等內容，如果說是紙盒者為犀利士，因只有犀利士是用紙盒包裝，威而鋼均為塑膠瓶裝。其有請被告陳志同拿犀利士過去寄賣，因威而鋼皆為塑膠瓶裝，1 瓶30顆，而○○○是藥局經營人，其要接小孩，且很少有女性外務，故其始叫被告陳志同去問○○○，可否接受寄賣，其請被告陳志同去寄賣，應該是威而鋼居多，犀利士很少，其均請被告陳志同將犀利士或威而鋼放在福華藥局處，有賣多少錢，下次就收多少錢，下次其會託被告陳志同去問藥局，有沒有賣出，然後再算錢，其會請被告陳志同去看店家，是否有賣出去，倘未賣出去就拿回來，有賣始會給金錢，被告陳志同就會收現金回來，被告陳志同只有表達說老闆態度不是很好等語（見原審卷二第118 至121 頁）。

⑷本院勾稽證人即被告陳麗淑於調查處、偵查中及原審之證稱，可知證人陳麗淑有告知被告陳志同將禁藥、仿冒商標商品，幫忙送貨至坐落臺北市○○區○○街000 巷0 號之福華藥局，陳麗淑與陳志同為姊弟至親關係，應不至於有誣陷之虞，況被告陳志同亦坦承其有幫被告陳麗淑送貨至福華藥局。職是，足認被告陳志同有共同販賣犀利士、威而鋼等禁藥與仿冒商標商品之犯行。

2.○○○證言可證被告陳志同之犯行：

⑴證人○○○於警詢中證稱：其為臺北福華藥局負責人，約101 年間，有一名年約30、40歲之男子至福華藥局，向其兜售威而鋼及犀利士，該男子告訴其有威而鋼及犀利士，是從大陸地區進口，且比原廠輝瑞公司、禮來公司之藥品便宜，嗣102 年4 、5 月間，該名男子在來藥局找其兜售大陸製威而鋼及犀利士，其就向他購買20盒，每盒4 錠之威而鋼，每盒新臺幣（下同）250 元，102 年11、12月間，其又向該名男子購買30盒威而鋼，該銷售大陸製威而鋼之男子，偶爾會到店裡來找我，該男子皮膚很黑，身上還有刺青，戴粗框眼鏡，身高約170 公分等語（見警詢卷一第129至131頁）。

⑵證人○○○嗣於原審審理中證稱：其在調查局詢問中稱有向一位30、40歲人士買威而鋼，該名男子膚色為黑，身上有刺青、戴粗框眼鏡等語，其可以辨識該人是被告陳志同，他有拿一箱威而鋼放在福華藥局，他有去過福華藥局2 、3 次，他是在102 、103 年期間向其推銷，其承認有向被告陳志同購買20盒、30盒威而鋼，因是被告陳志同送貨，其有收貨等語（見原審卷二第99、105至109頁）。

⑶審酌勾稽證人即被告陳麗淑與證人○○○之前開證言，渠等就被告陳志同有向證人○○○兜售禁藥威而鋼、犀利士，並為被告陳麗淑交付上揭禁藥予被告陳志同等情，均證述一致。再者，被告陳志同雙手之下臂均有刺青，並配戴粗框眼鏡一節，亦有原審於105 年6 月28日當庭拍攝之彩色照片1 張附卷可參（見原審卷二第125 頁）。核與證人○○○所稱被告陳志同之特徵相符，故被告陳志同應為證人○○○所稱至臺北福華藥局兜售禁藥之人無訛。況被告陳麗淑對其有如事實欄壹一㈢所示犯行坦承不諱。職是，益徵被告陳志同確有共同販賣禁藥、仿冒商標商品之犯行，被告陳志同將禁藥威而鋼、犀利士送至臺北福華藥局，並非寄賣性質甚明。

3.通話譯文可證被告陳志同犯行：觀被告陳志同以其持用之行動電話門號0000000000號與被告陳麗淑持用之行動電話門號0000000000號，有以下之通話內容：⑴102 年8 月1 日下午5 時55分許，被告陳志同表示其向買家報價2,500 元。被告陳麗淑向陳志同分紅500 元，2000元則歸被告陳麗淑；⑵102 年8 月2 日下午10時6 分許，被告陳志同表示，其向被告陳麗淑取貨，要拿「藍的」、「1 罐的」；⑶102 年9 月15日下午5 時56分許，被告陳志同表示，要拿一罐「藍的」。被告陳麗淑回應現在沒有；⑷102 年11月8 日下午1 時30分許，基地台顯示為臺北市○○區○○里○○街000 ○0 號，被告陳志同表示，買家要「犀的」300 盒，被告陳麗淑回應有貨，嗣被告陳志同表示馬上回去再拿一趟；⑸102 年11月18日下午1 時31分許，被告陳志同表示1 罐威而鋼給我，被告陳麗淑回應電話，表示不用說那麼多；⑹102 年11月22日下午20時51分許，被告陳志同表示要拿「藍的」，被告陳麗淑回應明天再拿。此有被告陳志同其持用之行動電話門號0000000000號與被告陳麗淑持用之行動電話門號0000000000號間之通訊監察譯文1 份在卷可證（見警詢卷三第28、30、48、70、74至75頁）。準此，被告陳麗淑將禁藥威而鋼、犀利士交由被告陳志同，被告陳志同悉至福華藥局販賣。

4.被告陳志同與被告陳麗淑有犯罪分工之行為：本院勾稽上揭證人即被告陳麗淑證言、○○○證言、被告陳志同自承及被告陳志同與被告陳麗淑之通話內容，被告陳志同所稱之「犀的」、「藍的」等暗語，分別為隱諱地描述禁藥犀利士、威而鋼之語句，業據被告陳麗淑證述如前。參諸被告陳志同於上揭102 年8 月1 日、同年月2 日與被告陳麗淑間之通話中，討論威而鋼報價等事宜，被告陳志同顯然熟知被告陳麗淑販售禁藥威而鋼、犀利士等情，且被告陳志同甚至在上揭102 年11月8 日之通話內容中，直接向被告陳麗淑表示需要威而鋼，且基地臺位置即在臺北福華藥局附近，益徵被告陳志同顯然知悉其為被告陳麗淑運送至臺北福華藥局之貨物為威而鋼、犀利士等禁藥甚明。職是，被告陳志同明知被告陳麗淑並非藥廠人員或代理商，而於附表五所示時間，委託其運送至臺北福華藥局之包裹內，為威而鋼、犀利士等仿冒之禁藥，則被告陳志同對於被告陳麗淑決定販賣禁藥行為，其明知並有意促成其犯罪，且所實施者為交付禁藥之行為，就實施犯罪構成要件行為，被告陳志同對於被告陳麗淑明確分工。

(三)被告李文賓等6 人部分：

1.供述證據可證被告犯行：事實欄貳之犯罪事實，業據被告李文賓、林東宏、蔡一峯、盧伯福、許慈玲、林憲一於原審與本院審理時坦承不諱（見原審卷三第49頁；本院卷三第201 、202 頁）。核與證人即同案被告陳介海於警詢、偵查及原審審理中、證人即告訴代理人張順興於警詢及偵訊時、證人即禮來公司及輝瑞公司訪查員○○○於警詢中之證述相符（見警詢卷一第51至57、76至79、80至84頁；警詢卷二第1 至8 、27至37頁；103 年度偵字第2498號卷第87至92頁；103 年度偵字第2537號卷第21至25、51至56頁；103 年度偵字第2538號卷第4 至10、32至36、39至42、44至46頁；103 年度偵字第17170 號卷第95至100 頁；103 年度偵字第23500 號卷第8 至13頁；104 年度偵字第1482號卷第33至48、79至81、308 至309 、316 至326 、338 至341 頁；104 年度偵字第1485號第4 至5 頁；原審卷一第130 至138 、179 至183 、197 至200 、239 至245 頁；原審卷二第7 至17、19至54、89至93、147 至162 、199 至235 、290 至297 ；原審卷三第2 至51、86至124 頁）。

2.非供述證據可證被告犯行：勾稽○○○提出之聖都西藥局、回昇西藥房、國星藥局、廣福藥局、兩人世界情趣禮品、慶安藥局訪查報告、訪查照片、內部位置圖、訪查購得之物照片、被告李文賓、林東宏、蔡一峯、盧伯福、許慈玲、林憲一與同案被告被告陳介海間之通訊監察譯文、輝瑞大藥廠股份有限公司103 年5 月9日輝(103) 法字第103050901 號函、103 年5 月22日輝(103)法字第103052201 號函、智慧局商標資料檢索服務影本、行政院衛生署藥品許可證影本、衛生福利部食品藥物管理署許可證影本、「威而鋼/VIAGRA 」及「犀利士/ CIALIS」藥品辨識重點影本、輝瑞公司、禮來公司就扣案如附表十一之告訴人派員購買偽藥數量欄所示輝瑞製藥有限公司質量部出具之樣品鑑定報告影本、臺灣禮來股份有限公司出具之犀利士20mg藥品包裝鑑定報告影本、法務部調查局北部地區機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、蒐證照片在卷可參（見警詢卷二第38至200 頁；警詢卷三第1 至211 、289 至304 、306 至309 頁；警詢卷四第1 至321 頁；警詢卷五第1 至357 頁；警詢卷六第1 至364 、365 至388 頁；103 年度偵字第17170 號卷第44至92頁；104 年度偵字第1482號卷第94至104 、213 至217 、218 至221 頁）。再者，復有扣案如附表十一「宣告沒收之物」欄所示物品，暨在聖都西藥局、國星藥局各扣得之偽藥威而鋼10顆半，其中一顆鑑驗用罄、偽藥威而鋼14顆，其中1 顆鑑驗用罄、犀利士16顆可資佐證。職是，足徵被告李文賓、林東宏、蔡一峯、盧伯福、許慈玲及林憲一，所為上開任意性之自白與事實相符，應堪採信，本案事證已臻明確，被告李文賓等6 人犯行，堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑之說明：

(一)被告違反修正前藥事法部分：

1.應適用修正前藥事法：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，藥事法第82條、第83條及第86條規定，業於104 年12月2 日公布修正，同年12月4日施行。比較分析修正前、後之規定如後：⑴修正前藥事法第82條第1 項規定：製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。修正後規定：製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。⑵修正前藥事法第83條第1 項規定：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金；修正後規定：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。⑶修正前藥事法第86條規定：擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6 月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3萬元以下罰金。修正後規定：擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣2 千萬元以下罰金。明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 千萬元以下罰金。職是，比較行為時法與裁判時法之結果，裁判時之法律並未較有利於被告，應適用行為時之修正前藥事法相關規定處斷。

2.被告林耿鋒與陳麗淑自大陸地區輸入禁藥：

⑴所謂禁藥者，係指藥品有下列各款情形之一者：①經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。②未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得由藥品許可證所有人及其授權者輸入。未經依藥事法第39條規定申請核准擅自輸入之藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者外，屬藥事法之禁藥。藥事法第22條第1 項、藥事法第39條、藥事法第22條第1 項第2 款及藥事法施行細則第6 條分別定有明文。藥事法第82條第1 項之輸入，係指由國外將偽藥或禁藥運輸進入我國領土者而言（參照最高法院71年臺上字第8219號民事判例）。而輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論，參諸臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條前段自明。

⑵因在大陸地區產製藥品，事實上不能經由我國衛生主管機關核准，更無從予以監督管理。倘有擅自輸入者，概視為藥事法第20條第1 款所稱之偽藥，似非妥適。且臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行後，有關大陸地區產製藥品輸入或攜帶進入臺灣地區，該條例第40條明文以進口論之，其未經核准擅自輸入者，自應認屬藥事法第22條第2 款前段所稱之禁藥（參照最高法院82年度第4 次刑事庭會議二；最高法院82年度台上字第2389號、82年度台上字第3797、82年度台上字第6103號、82年度台上字第7104號、93年度台上字第5509號、98年度台上字第837 號刑事判決；智慧財產法院99年度刑智上更二字第29號、98年度刑智上更一字第49號刑事判決；臺灣高等法院96年度上訴字第2352號刑事判決）。職是，本案在大陸地區產製藥品，事實上不能經由我國衛生主管機關核准，更無從予以監督管理，應認屬藥事法第22條第2 款前段所稱之禁藥。被告林耿鋒、陳麗淑在大陸地區向賴乃明購入如附表二所示藥品，復未經核准，經由國際貨運之方式進入臺灣地區，自屬輸入禁藥無訛。

3.被害人購買目的不影響買賣偽藥之成立：按藥事法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：⑴未經核准，擅自製造者。⑵所含有效成分之名稱，與核准不符者。⑶將他人產品抽換或摻雜者。⑷塗改或更換有效期間之標示者，藥事法第20條定有明文。購買者係為取得犯罪證據而買受偽藥，抑是為服用而而買受偽藥，僅係目的或動機之不同，並不影響買賣之成立。此與警察機關為便於破獲販賣偽藥之人，而授意原無購買偽藥意思之人，向販賣偽藥之人購買偽藥或禁藥，因購買之人自始無買受之真意，不能完成交易，而僅能論販賣之人犯明知為偽藥而販賣未遂罪之情形，並不相同（參照最高法院98年台上字第6477號刑事判決）。故相關消費者或藥廠買賣偽藥，不論其購買目的或動機為何，均不影響買賣成立。職是，原審認○○○基於蒐證之目的購買偽藥，而不構成販賣偽藥罪之既遂，然○○○並非警察機關或國家之偵查人員，是原審認定容有誤會，合先敘明。

4.被告李文賓等6 人販賣偽藥既遂：

⑴所謂販賣行為，係指須有營利之意思，始足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，其類型有：①意圖營利而販入；②意圖營利而販入並賣出；③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手。至於③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，應賴標的物之是否交付作為既遂或未遂之標準（參照最高法院101 年度第10次刑事庭會議一）。

⑵輝瑞公司調查人員○○○為蒐證目的，前向被告李文賓等6人販賣偽藥如後：①被告李文賓於附表十之二編號一、二所示時間，販賣如附表編號十之二編號一、二所示散裝偽威而鋼予○○○。②被告林東宏於附表十之二編號三、四所示時間，販賣如附表編號十之二編號三、四所示偽犀利士各1 盒予○○○，該等犀利士外包裝盒上有標示各該公司之名稱、藥物名稱、條碼等項目。③被告蔡一峯於附表十之二編號五、六所示時間，販賣如附表編號十之二編號五、六所示片裝威而鋼、片裝犀利士予○○○。④被告盧伯福於如附表十之二編號七、八所示時間，販賣如附表十之二編號七、八所示偽犀利士各1 盒予○○○，該等犀利士外包裝盒上有標示各該公司之名稱、藥物名稱、條碼等項目。⑤被告許慈玲於附表十之二編號九、十所示時間，販賣如附表編號十之二編號

九、十所示散裝偽威而鋼予○○○。⑥被告林憲一於如附表十之二編號十一、十二所示時間，販賣如附表十之二編號十

一、十二之偽威而鋼1 罐、散裝偽威而鋼予○○○，該罐威而鋼有外包裝瓶上有標示各該公司之名稱、藥物名稱、條碼等項目。此有告訴人輝瑞公司、禮來公司對被告林東宏、盧伯福、林憲一提出之刑事告訴狀所附之蒐證照片5 張在卷可證。職是，可見證人○○○向被告李文賓等6 人購買上開偽藥時，被告李文賓等6 人係直接交付含外包裝或散裝之偽藥，顯見被告李文賓等6 人均有販賣偽藥之行為，並於向○○○收取價金與交付偽藥後，即達成販賣偽藥犯罪行為之既遂。

(二)被告違反商標法第97條部分：按商標法第97條規定係以行為人明知為侵害他人商標權之商品而仍販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入為其構成要件。故行為人除客觀上有販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入仿冒商標商品之行為外，就其所販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者係屬侵害他人商標之商品，在主觀上應有明知之直接故意，始能構成犯罪。所謂明知者，係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言，倘行為人對構成犯罪之事實，在主觀之要件，係有所預見，而消極放任或容任犯罪事實之發生者，其僅有間接故意或過失，則非商標法第97條所欲規範處罰之對象（參照最高法院91年度臺上字第2680號、94年度臺上字第5368號刑事判決）。職是，本院應審酌被告有無販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入仿冒輝瑞公司、禮來公司商標商品之行為。查本案被告所販售之禁藥或偽藥，均為以輝瑞公司或禮來公司生產之包裝或藥品外觀，其上均為該等商標，被告明知該等禁藥或偽藥為大陸地區製造，並侵害輝瑞公司、禮來公司商標之仿製品，進而出售予相關消費者。準此，被告均涉犯商標法第97條之意圖販賣而持有、販賣仿冒商標商品罪。

(三)部分被告構成行使偽造準私文書：

1.商標法與藥事法就偽造準私文書罪有特別規定：偽造他人之藥物名稱、仿單、標籤於物品之包裝上，固足以表示一定之用意，固屬刑法第220 條之準文書，惟藥事法第86條第1 項有特別處罰規定，而不另論以偽造準私文書罪。再者，商標法就偽造、仿冒商標行為，已有處罰之特別規定，應排除適用刑法第222 條、第210 條之偽造準私文書規定。

2.商品條碼與防偽標籤為準私文書：商品外包裝上，除印製商標、記載藥物名稱標籤外，倘有商品條碼及獲核准製造之廠商之名稱，係以文字、符號，表示該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品，並非商標法第95條侵害商標及藥事法第86條第1 項冒用藥物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法第220 條之準文書，倘有偽造者，應論以刑法第220 條、第210 條之偽造準私文書罪（最高法院98年度台上字第7970號刑事判決）。準此，商品條碼係販賣者為方便商品之管理，依商品特性及使用關聯性分類，以編碼使之系統化，可採國際條碼或店內碼方式編訂。是商品條碼係使用於商品之容器或包裝，足以表彰商品之製造國家、廠商、商品種類，且得以電腦或機器判讀，廣為業界所使用，應屬準文書。而防偽標籤足以為表示物品之製造者，而為一定用意之證明，亦屬刑法第220 條第1 項之準私文書。

3.被告陳麗淑、陳志同及陳介海構成行使偽造準私文書：行使偽造之文書，係依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故必須行為人就所偽造文書之內容，向他方有所主張，始足當之（參照最高法院72年台上字第4709號刑事判例）。被告陳麗淑所為如事實欄壹一㈡、被告陳麗淑與陳志同所為如事實欄壹一㈢、被告陳介海所為如事實欄壹一㈣之販賣禁藥之犯行，包裝威而鋼、犀利士之外包裝瓶或盒裝，有標示各該公司之名稱、藥物名稱、條碼等項目。此有扣案物照片96張、告訴人輝瑞公司、禮來公司對被告林東宏、盧伯福、林憲一提出之刑事告訴狀所附之蒐證照片5 張在卷可稽（見103 年度偵字第17170 號卷第44至92頁、103 年度偵字第2537號卷第38至45、114 至125 、144 至149 頁）。足徵被告陳麗淑、陳志同及陳介海販賣上揭禁藥時，有主張上開禁藥係由告訴人輝瑞、禮來公司所製造生產之意思，足生損害於上開公司甚明。職是，被告陳麗淑、陳志同及陳介海，就其等販賣威而鋼、犀利士等偽藥之包裝瓶或盒裝，除冒用上開商標權人之名義，標示商標權人之商標名稱、圖樣外，並標示商品條碼。揆諸前揭說明，應論以刑法第216 條、第210 條及第220 條之行使偽造準私文書罪。

4.被告林東宏、盧伯福及林憲一構成行使偽造準私文書罪：被告林東宏於附表十之二編號三、四所示時間，販賣如附表編號十之二編號三、四所示偽犀利士各1 盒予○○○，該等犀利士外包裝盒上有標示各該公司之名稱、藥物名稱、條碼等項目。被告盧伯福於如附表十之二編號七、八所示之時間，販賣如附表十之二編號七、八所示偽犀利士各1 盒予○○○，該等犀利士外包裝盒上有標示各該公司之名稱、藥物名稱、條碼等項目。被告林憲一於如附表十之二編號十一所示時間，販賣如附表十之二編號十一之偽威而鋼1 罐予○○○，該罐威而鋼有外包裝瓶上有標示各該公司之名稱、藥物名稱、條碼等項目。此有告訴人輝瑞公司、禮來公司對被告林東宏、盧伯福、林憲一提出之刑事告訴狀所附之蒐證照片5張在卷可參。可見證人○○○向被告林東宏、盧伯福、林憲一購買上開偽藥時，被告林東宏、盧伯福、林憲一係直接交付含外包裝之偽藥，顯見被告林東宏、盧伯福、林憲一有主張上開偽藥，係由告訴人輝瑞、禮來公司所製造生產之意思，足生損害於上開公司甚明。被告林東宏就其所為如附表十之二編號三、四，被告盧伯福就其所為如附表十之二編號七、八，被告林憲一就其所為如附表十之二編號十一所示犯行，渠等販賣威而鋼、犀利士等偽藥之包裝瓶或盒裝上，除冒用上開商標權人之名義，標示商標權人之商標名稱、圖樣外，並標示商品條碼。職是，應論以刑法第216 條、第210 條及第220 條之行使偽造準私文書罪。

(四)部分被告構成共同正犯：

1.犯意之聯絡與行為之分擔：按共同正犯之成立，僅須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，均無不可。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，其包含間接之聯絡者，故共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，應對於全部所發生之結果，共同負責（參照最高法院28年上字第3110號、29年上字第3617號、34年上字第862 號、32年上字第1905號、73年臺上字第1886號、第2364號、77年台上字第2135號刑事判例）。職是，本院自應審究本案何被告間，是否構成共同正犯。

2.被告林耿鋒與陳麗淑、被告陳麗淑與陳志同：核被告林耿鋒、陳麗淑就事實欄壹一㈠所示犯行，均係犯修正前藥事法第82條第1 項輸入禁藥罪、修正前藥事法第86條第2 項明知為冒用他人藥物名稱之藥物而輸入罪、商標法第97條明知為仿冒商標商品而輸入罪。被告陳麗淑就事實欄壹一㈡、㈢所示犯行，被告陳志同就事實欄壹一㈢所示犯行，被告陳介海就事實欄壹一㈣所示犯行，均係犯修正前藥事法第83條第1 項販賣禁藥罪、第86條第2 項明知為冒用他人藥物名稱之藥物而販賣罪、商標法第97條明知為仿冒商標商品而販賣罪及刑法第216 條、第210 條、第220 條之行使偽造準私文書罪。準此，被告林耿鋒、陳麗淑與大陸地區人民賴乃明就事實欄壹一㈠所示犯行，被告陳麗淑、陳志同就事實欄壹一㈢所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(五)被告行為均成立接續犯：按刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（參照最高法院99年度台上字第7181號、100 年度台上字第5085號刑事判決）。準此，行為人侵害同一法益行為，通常係在密集期間內以相同方式持續進行，而未曾間斷者，該等侵害同一法益之犯行，具有反覆、延續實行之特徵，自行為之概念以觀，縱有多次侵害同一法益之舉措，仍應評價為包括一罪之接續犯，自無併合論罪可言。職是，本院應審究本案被告林耿鋒、陳麗淑、陳志同及陳介海之犯行，如附表二至七所示共同輸入禁藥、明知為禁藥而販賣罪，均係重複為輸入禁藥、販賣禁藥之行為，是否基於同一主觀犯意或犯意互殊，而該當接續犯或數罪併罰之要件。

1.被告林耿鋒、陳麗淑輸入禁藥行為係接續犯：被告陳麗淑、林耿鋒多次輸入禁藥行為，如附表二所示，自102 年1 月間某日起至103 年1 月11日止，其於約1 年期間內以相同方式持續進行，並未曾間斷者，該等侵害同一法益之犯行，具有反覆、延續實行之特徵，在時間之差距，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，論以單純一罪較為合理。

2.被告陳麗淑、陳志同販賣禁藥行為係接續犯：被告陳麗淑有販賣多次禁藥行為或被告陳麗淑與陳志同販賣：⑴如附表三所示，自102 年3 月22日起至103 年1 月13日止；⑵如附表四所示，自102 年1 月15日起至102 年12月5日止；⑶如附表六所示之102 年6 月2 日。⑷其與被告陳志同共同販賣禁藥，如附表五所示，自102 年6 月19日起至102 年12月30日止。可知被告陳麗淑或被告陳麗淑與陳志同自102 年1 月15日起至103 年1 月13日止，其於約1 年期間內以相同方式持續進行，並未曾間斷者，該等被告侵害同一法益之犯行，具有反覆、延續實行之特徵，在時間之差距，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，論以單純一罪較為合理。

3.被告陳介海販賣偽藥行為係接續犯：被告陳介海販賣多次偽藥行為，如附表七所示，自102 年5月13日起至102 年底止，其於約6 月期間內以相同方式持續進行，並未曾間斷者，該等侵害同一法益之犯行，具有反覆、延續實行之特徵，在時間之差距，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，論以單純一罪較為合理。

4.被告李文賓等6人販賣偽藥行為係接續犯：被告李文賓、林東宏、蔡一峯、盧伯福、許慈玲、林憲一，如附表十之一所示時間，分別向被告陳介海購買偽藥，進而於如附表十之二所示時間販賣偽藥於吳治國，時間自102 年5 月23日起至103 年1 月12日止不等，期間約8 個月。被告李文賓等6 人販賣偽藥之舉動，僅各2 次，以相同方式持續進行，並未曾間斷者，該等被告侵害同一法益之犯行，具有反覆、延續實行之特徵，在時間之差距，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，論以單純一罪較為合理。

5.原審認定數罪併罰有誤：綜上所述，本案被告之行為實有其周期性，行為均係於密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，應認屬接續一行為，難謂為行為各別、犯意互殊。職是，原審認定犯意各別，行為互殊，為數罪併罰，容有誤會。

(六)想像競合犯：

1.被告林耿鋒、陳麗淑、陳志同及陳介海部分：

⑴被告林耿鋒、陳麗淑以一輸入行為，觸犯上開修正前藥事法第82條第1 項輸入禁藥罪、修正前藥事法第86條第2 項明知為冒用他人藥物名稱之藥物而輸入罪、商標法第97條明知為仿冒商標商品而輸入罪3 罪名，為想像競合犯，應從較重之輸入禁藥罪處斷。被告陳麗淑、陳志同、陳介海以一販賣行為同時觸犯販賣禁藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥物、販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書等4 罪，均為想像競合犯，應從一重之販賣禁藥罪處斷。因被告林耿鋒、陳麗淑、陳志同、陳介海意圖販賣而持有仿冒商標商品之低度行為，為其等販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，暨被告陳麗淑販賣偽藥之輕度行為，為輸入禁藥之重度行為吸收，均不另論罪。

⑵被告林耿鋒、陳麗淑各次輸入禁藥之行為、被告陳麗淑、陳志同、陳介海所犯各次販售行為，均構成接續一行為，業如前述。故臺灣高雄地方法院檢察署檢察官105 年度偵緝字第1768號就被告林耿鋒移送併辦部分，核與本案起訴之犯罪事實同一，原審併予審究，核無違誤，附此敘明。

2.被告李文賓等6 人部分：就附表十之二編號一至二、五至六、九至十、十二部分，被告李文賓、蔡一峯、許慈玲、林憲一各以一行為同時販入仿冒商標之偽藥，而觸犯意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪、販賣偽藥罪、意圖販賣而陳列明知為冒用他人藥物名稱之藥物罪等數罪名。就附表十之二編號三至四、七至八、十一部分，被告林東宏、盧伯福、林憲一各以一行為同時販入仿冒商標之偽藥，而觸犯意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪、販賣偽藥罪、意圖販賣而陳列明知為冒用他人藥物名稱之藥物罪、行使偽造準私文書罪等數罪名，均為想像競合犯，應從一較重之販賣偽藥罪處斷。而被告李文賓、林東宏、蔡一峯、盧伯福、許慈玲及林憲一所犯各次販售行為，均構成接續一行為。至於被告李文賓等6 人持有上開仿冒商標商品之低度行為，為意圖販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、檢察官上訴與對原判決之評斷：

(一)檢察官上訴意旨略以：原審就被告林耿鋒被訴於附表三編號一至六所示之時間販賣禁藥部分諭知無罪。再者，就起訴書認定被告李文賓等6 人將其等向同案被告陳介海購得之偽藥，陸續販售予不特定之顧客牟利部分，認無其他證據足以證明被告林東宏、蔡一峯、盧伯福、許慈玲此部分犯行，兼以起訴書所載之被告李文賓等6 人販賣偽藥與不特定人之時間，販賣內容亦尚欠詳悉，且檢察官亦未舉證證明被告李文賓等人購得偽藥後，除出售予證人○○○外，另有出售他人之行為，則除論罪科刑部分外，被告李文賓等人是否另有販賣偽藥予不特定之人等情，容有疑義。則依「罪證有疑，利於被告」原則，不能僅以推測或擬制之方法，為被告李文賓等6 人此部分有罪之認定，爰不另為無罪之諭知，固非無見。惟查：

1.被告林耿鋒與陳麗淑間應有犯罪分工：依證人即被告陳麗淑於偵查中證稱：被告陳介海因其本身有在菜市場賣藥膏，被告林耿鋒以前認識被告陳介海，被告林耿鋒向本人表示被告陳介海有在當外務，被告林耿鋒要被告陳介海之電話等語。證人即被告陳介海於警詢中證稱：被告陳麗淑之丈夫101 年9 月間，主動撥打本人使用之行動電話，詢問是否有意購買仿冒之威而鋼及犀利士等藥品，其向其表達意思，被告陳麗淑之丈夫就給其一個電話號碼0000000000 與 被告陳麗淑聯絡，其嗣後就向被告陳麗淑購買仿冒之威而鋼、犀利士藥品等語。足見被告林耿鋒有介紹被告陳麗淑、陳介海銷售、購買禁藥之管道。益徵被告林耿鋒雖非參與被告陳麗淑附表三所示販賣禁藥犯罪構成要件之行為，惟其上開介紹行為，對於被告陳麗淑本件附表三犯罪目的實具有密切而不可或缺之重要關聯而參與實行販賣行為，其與被告陳麗淑有分工協力共同實現販賣附表三所示禁藥之犯罪行為，彼此互為補充而完成犯罪。

2.被告李文賓等6 人應有販賣其他偽藥予他人：被告李文賓、林東宏、蔡一峯、盧伯福、許慈玲及林憲一於警詢或偵查中，均坦承如附表十之二所示販賣偽藥之情形外，尚有販賣予其他不特定之顧客等情在卷。且被告李文賓等6 人以經營藥局、情趣用品店為業。渠等係為實現牟利之犯罪目的，購入本案偽藥，依吾人生活經驗，其犯罪之實行，係以反覆、繼續為常態，其與一般偶發性販賣毒品或偽禁藥之情形不同。況被告李文賓等人自向同案被告陳介海購入本案偽藥至遭查獲，相隔一段時日，且購入數量非少，可見渠等持有本案偽藥時間不短、次數不少，而於查獲之際仍扣得本案偽藥，是依卷證證據，可證明渠等自白之犯罪事實確具有相當程度真實性，堪認被告林東宏、蔡一峯、盧伯福、許慈玲、李文賓、林憲一除附表十之二所示犯行外，尚有販賣予他人。

3.原審有違誤處：綜上所述，被告林耿鋒被訴於附表三編號一至六之部分，對於被告陳麗淑本件附表三犯罪目的實現，具有密切而不可或缺之重要關聯而參與實行販賣行為，其與被告陳麗淑有分工協力共同實現販賣附表三所示禁藥之犯罪行為，彼此互為補充而完成犯罪，應構成共同正犯。再者，依被告李文賓等6人之自白，應足證渠等另行販賣偽藥與不特定消費者之行為。準此，就附表三部分諭知被告林耿鋒無罪，暨被告李文賓等6 人另行販賣偽藥部分無罪，自有違誤處。

4.原審未諭知各罪所應沒收之物：原判決就被告林耿鋒、陳麗淑、陳志同及陳介海所涉違反藥事法犯行，雖於主文諭知罪名及刑度後，然未於各罪名下分別諭知沒收，致無從明確判斷各罪應沒收之物分別為何，容有未洽。

(二)原審判決有撤銷事由：原審除就被告林耿鋒、陳麗淑、陳志同及陳介海，就被訴於附表二至七之行為，論以數行為數罪而併罰之外。原審亦就被告李文賓等6 人被訴於附表十之二之行為，論以數行為數罪而併罰之，並以被告李文賓等6 人販賣偽藥行為予○○○之行為，論以販賣偽藥之未遂犯，固非無見。惟查：

1.被告之行為均為接續犯：按行為人非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可區隔者，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一，應依數罪併罰之規定，予以分論併罰（參照最高法院103 年度台上字第2388號刑事判決）。申言之，依一般社會通念，其犯罪行為於時間上可區隔者，方論以數罪併罰。然查本案被告之行為，通常係在密集期間內以相同方式持續進行，而未曾間斷者，該等犯行，具有反覆、延續實行之特徵，自行為之概念以觀，縱有多次侵害同一法益之舉措，仍應評價為包括一罪之接續犯，自無併合論罪可言。被告林耿鋒、陳麗淑、陳志同、陳介海如附表二至七之犯行，被告李文賓等6 人如附表十之二犯行，均係重複為輸入禁藥、販賣禁藥或偽藥、販賣或輸入仿冒商標商品、販賣冒用他人藥物名稱之藥物行使偽造準私文書之行為，且基於同一之主觀犯意，且被告上開多次行為，時間間隔並非長久，故被告行為實有其周期性，而難謂為行為各別、犯意互殊。職是，被告行為均係於密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱。揆諸前揭說明，應認屬接續一行為，原審認定被告行為均為數罪併罰，容有誤會。

2.被告李文賓等6 人販賣偽藥行為既遂：按警方等查緝人員就有關販賣禁藥或偽藥之案件，為求人贓俱獲，而向犯罪嫌疑人購買禁藥者，雖無實際購買之真意，然該嫌疑人已有販賣故意，且依約攜往交付，即已著手實施販賣行為，因購買者原無買受意思而為虛與買賣，事實上雙方不能真正完成買賣禁藥之行為，應僅論以未遂罪名（參照最高法院85年度台上字第1811號刑事判決）。申言之，倘為警方為求蒐證，而並無購買偽藥之真意，向被告虛以購買偽藥之行為，不能論以買賣禁藥之既遂。然向被告李文賓等6人虛以購買偽藥者，為證人○○○，而其為告訴人輝瑞公司之約僱人員，並非警方或其他公權力偵察人員，李文賓等6人販賣偽藥予○○○之行為，仍構成買賣偽藥之既遂。職是，原審雖認○○○基於蒐證之目的購買偽藥，而不構成販賣禁藥罪之既遂，然○○○並非警察機關或國家之偵查人員，原審認定容有誤會。

四、量刑之說明：

(一)被告林耿鋒、陳麗淑、陳志同、陳介海部分：

1.應受相當程度之刑事非難：爰審酌被告林耿鋒、陳麗淑擅從大陸地區輸入禁藥，被告陳麗淑、陳志同、陳介海則為圖私利而販售該等禁藥，有損藥物管理公信及相關消費者利益，且屬未經核准自大陸地區輸入之禁藥，相關消費者服用後之風險極高，詎被告林耿鋒、陳麗淑、陳志同及陳介海無視禁藥之高危險性，所為同時侵害告訴人輝瑞公司、禮來公司之商標權及潛在市場利益，有損我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽及國民之身體健康，渠等所為自均當受有相當程度之刑事非難。

2.陳麗淑、陳志同與告訴人成立和解：因被告陳麗淑取得告訴人同意以分期方式補償其損害，被告陳麗淑、陳志同前於107 年1 月23日共匯款30萬元至告訴人提供帳戶，此有匯款單2 紙可稽（見本院卷三第212 、214頁）。被告陳麗淑有正值求學階段之女兒與耄耋之祖母尚須照料扶養（見本院卷三第211 頁）。告訴人輝瑞公司、禮來公司於107 年1 月24日刑事陳報狀表示被告陳麗淑、陳志同對其不法行為深具悔意，並向告訴人致歉，且均主動表示共願意賠償輝瑞公司90萬元、禮來公司30萬元。被告陳麗淑已於107 年1 月23日將首期賠償金30萬元匯入告訴人指定帳戶。至尾款90萬元部分，則分由107 年4 月15日前清償3 萬元、107 年7 月15日前清償3 萬元、107 年10月15日前清償4萬元；108 至112 年，於每年之1 月15日、4 月15日、7 月15日、10月15日前各清償4 萬元，故告訴人不再追究此渠等之刑民事責任，請本院斟酌將被告陳麗淑、陳志同賠償金額，列入諭知緩刑宣告之中。

3.刑罰之酌量：綜上所述，念及被告林耿鋒、陳麗淑、陳介海犯後尚知坦承犯行，被告陳麗淑、陳介海及陳志同已分別與告訴人輝瑞公司、禮來公司達成和解，並依約如期賠償，有原審法院調解筆錄、刑事陳報狀、原審法院公務電話紀錄表1 份在卷可證（見原審卷二第199 、224 至225 頁；本院卷三第209 至214 頁）。兼衡被告林耿鋒、陳麗淑輸入禁藥；被告陳麗淑、陳志同、陳介海販賣禁藥之時間、數量、種類及所獲利益；被告林耿鋒與被告陳麗淑就事實欄壹一㈠所示犯行；被告陳麗淑與被告陳志同就事實欄壹一㈢所示犯行之分工程度，暨被告素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表4 份在卷可稽（見本院卷三第39至51、55至57、61至64、68至70頁）。並參酌被告林耿鋒、陳麗淑、陳志同、陳介海分別為專科畢業、高職畢業、高中畢業、高職畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

(二)被告林耿鋒曾受大陸地區之處罰：按在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條定有明文。本件被告林耿鋒在大陸地區所為上開犯行，業經廣東省東莞市第二人民法院以(2014)東二法刑初字第1672號刑事判決認定被告林耿鋒向賴乃明購得假藥運送至臺灣，以被告林耿鋒犯生產、銷售假藥罪，判處有期徒刑2 年6 月並確定在案，復被告林耿鋒因刑期執行期滿予以釋放，並遣送出境等情，有上揭刑事判決書、罪犯入監通知書、釋放證明書各1 份存卷可稽（見原審卷一第172 至177 頁，原審卷二第288 頁）。被告林耿鋒上開犯罪行為，業經大陸地區法院判刑確定，並已執行完畢之事實，應可認定。揆諸前揭規定，我國法院雖不受其拘束而仍得依法審判，惟被告既因同一犯罪行為，已經大陸地區法院判處徒刑確定並交付執行完畢，對被告已具有懲戒之效用，且執行期間足以折抵本院所量處之有期徒刑，況被告於回臺後終能坦白犯行。職是，原審法院參酌臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條但書規定，免其有期徒刑2 年6 月之執行，核無違誤。

(三)被告李文賓等6人諭知緩刑宣告：

1.符合緩刑宣告要件：

⑴審酌被告李文賓、林東宏、蔡一峯、盧伯福、許慈玲及林憲一於罔顧智慧財產權之保護規範而為本案犯行，侵害商標權人之權益，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，且販入偽藥伺機販賣，造成危害社會大眾身體健康之潛在風險，自應受相當之非難。惟斟酌其等犯罪之動機、目的、手段，暨被告李文賓為小學畢業、被告林東宏為大學畢業、被告蔡一峯為五專畢業、被告盧伯福為高職畢業、被告許慈玲為高中畢業、被告林憲一為高職畢業之智識程度。參諸被告許慈玲前曾因妨害風化案件，經臺灣新北地方法院以86年度重簡字第643 號刑事判決判處拘役59日，而被告李文賓、林東宏、蔡一峯、盧伯福、林憲一均無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷三第74至75、79至80、84至85、89至90、94至95、99至101 頁）。可知素行均尚稱良好，且渠等意圖販賣而陳列之仿冒商標商品、偽藥數量均非至鉅。況被告李文賓等6 人犯後尚知坦承犯行，並已與告訴人達成和解，賠償告訴人損失，有告訴人提出與被告李文賓、林東宏、蔡一峯、盧伯福、許慈玲及林憲一達成和解之刑事陳報狀、原審法院調解筆錄等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

⑵被告李文賓、林東宏、蔡一峯、盧伯福、許慈玲、林憲一前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，渠等因一時失慮致罹刑典，惟其於原審與本院審理時已坦承犯行，知所悔悟，復均與告訴人輝瑞公司、禮來公司達成和解，被告李文賓、林東宏、蔡一峯、盧伯福、許慈玲、林憲一均已賠償告訴人損失，此經告訴代理人張順興於原審105 年11月29日審理中時陳述在卷，並有原審法院公務電話紀錄表1 份在卷可參（見原審卷二第232 至234 頁，原審卷三第125 頁）。堪信被告李文賓等6 人經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞。本院認對被告所宣示之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予諭知緩刑2年，以啟自新。

2.諭知公庫捐助：原審法院為避免被告李文賓、林東宏、蔡一峯、盧伯福、許慈玲、林憲一因獲得緩刑之宣告而心存僥倖，並建立其正確法治觀念，雖依刑法第74條第2 項第5 款規定，命被告李文賓、林東宏、蔡一峯、盧伯福、許慈玲、林憲一應於判決確定後1 年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120 小時之義務勞務，並依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。然本院衡被告李文賓、林憲一、盧伯福、蔡一峯均年逾六旬，且身體狀況欠佳，而林東宏與許慈玲均有正當執業，參諸綜合上述所犯情節。本院認不適宜以義務勞務為緩刑條件，爰依刑法第74條第2 項第4 款規定，宣告李文賓等6 人如主文之公庫捐助。嗣被告如有違反上開負擔，且情節重大者，檢察官得依刑法第75條之1 第1 項第4款之規定，聲請法院撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

五、沒收之說明：

(一)適用裁判時之法律：按被告行為後，刑法經總統於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，本次主要為沒收修正，稽諸立法理由，可知參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，，除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。申言之：1.修正第2 條第2 項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；2.第11條關於其他法律適用，增列沒收之規定；3.刪除第34條關於從刑之種類；4.增訂第五章之一沒收；5.修正第38條規定：違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，而於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；6.增訂第38條之1 規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：⑴明知他人違法行為而取得。⑵因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。⑶犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前2 項之沒收，而於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。準此，本院就被告因本案取得之犯罪所得，得沒收之。

(二)宣告沒收物品：

1.依商標法第98條宣告義務沒收：刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，刑法第38條第1 項第2 款、第3 款及第3 項前段等屬之。義務沒收，可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條規定不問屬於犯人與否，沒收之者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，仍以屬於被告或共犯所有者為限（參照最高法院93年度台上字第2751號刑事判決）。關於沒收之規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第38條沒收規定之適用。商標法第98條關於侵害商標權之物沒收之規定，業於105 年11月30日修正，並自105 年12月15日施行，是關於侵害商標權之物之沒收，自應適用商標法第98條規定，係採義務沒收主義中之絕對義務沒收。

⑴查扣案如附表八之一、附表八之二、附表八之三編號一至十

四、編號十六至十八、編號二十、附表八之四、附表九之一編號一、附表九之二所示之禁藥及外包裝罐（盒），除因如附表八之三編號十六至十八數量欄所載鑑驗用罄部分無從宣告沒收外，其餘禁藥部分均屬仿冒告訴人商標之禁藥、外包裝罐（盒），業經本院認定如前，均為侵害商標權之物品，不問屬於犯人與否，應依商標法第98條宣告沒收。

⑵扣案如附表十一「告訴人派員購買偽藥數量」欄所示偽藥，除因如附表十一「備註」欄鑑驗用罄部分無從宣告沒收外，其餘均屬仿冒告訴人商標之偽藥，其與外包裝罐（盒），均為侵害商標權之物品，不問屬於犯人與否，應依商標法第98條宣告沒收。

⑶被告李文賓經營之聖都西藥房為警扣得偽藥威而鋼10顆半；被告蔡一峯經營之國星藥局為警扣得偽藥威而鋼14顆、犀利士16顆；而被告李文賓為警扣得之偽藥威而鋼10顆半，其中1 顆鑑驗用罄；被告蔡一峯為警扣得之偽藥威而鋼14顆，其中1 顆鑑驗用罄，經送輝瑞公司鑑定，均非輝瑞公司產品，為假冒威而鋼片劑，且上揭偽藥，均為被告李文賓、蔡一峯向同案被告陳介海購得之偽藥，均為侵害商標權之物品，故不問屬於犯人與否，應依商標法第98條宣告沒收。

2.刑法第38條第2 項前段：被告陳麗淑為警扣得如附表八之三編號二十一所示之之物，為被告陳麗淑所有，供其本案犯行所用之物，業據被告陳麗淑於本院審理中供稱為其所有，且該筆記本為紀錄本案有關等語（見原審卷三第111 頁）。職是，應依刑法第38條第2項前段規定，併予宣告沒收。

(三)不予宣告沒收部分：

1.陳麗淑部分：被告陳麗淑為警扣得附表八之三編號二十二至二十四、被告陳介海為警扣得附表九之一編號三至八所示之物，業據被告陳麗淑、陳介海於本院審理中否認上揭物品與本案有關等語在卷（見原審卷三第110 至111 頁）。復查卷內亦乏證據足認為供被告陳麗淑、陳介海本案犯行所用之物，爰均不予諭知沒收。再者，扣案如附表八之三編號十五、十九所示之維骨力，則與被告林耿鋒、陳麗淑、陳志同、陳介海本案犯行無關，爰不予諭知沒收。

2.陳介海部分：被告陳介海為警扣得如附表九之一編號二所示之現金，其中6 萬餘元為被告陳介海於如附表三編號七所示時間、地點，與被告陳麗淑交易如附表三編號七所示禁藥之對價。因被告陳介海未及交付予被告陳麗淑，即為警查獲一節。業據被告陳介海於警詢中供稱：其於103 年1 月13日下午14點多，當日依照交易習慣，被告陳麗淑在抵達約定交易之地點後，先以電話告知本人，本人接到被告陳麗淑之電話後，便騎機車前往約定之新北市中和區景平路159 巷，其抵達時被告陳麗淑駕駛之黑色轎車已經在現場等候，因被告陳麗淑此次供應之威而鋼品質較差，所以本人必須等到驗貨後，始會付款給她，當時其尚未驗貨，所以還沒有確定要交給她之貨款金額，倘按照其向她預定數量，本人當天應該要交給她之貨款金額應是6 萬餘元，其當時遭調查處逮捕時，身上帶有現金118,700 元，當天除預定要支付給被告陳麗淑購買威而鋼、三體牛鞭之貨款6 萬多元外，其餘5 萬元現金是其販賣藥布、保養品所得款項等語明確（見警詢卷一第81至82頁）。職是，被告陳介海尚未交付該次購買禁藥之款項予被告陳麗淑，並非被告陳麗淑之犯罪所得，自無從宣告沒收。

3.林耿鋒部分：共同犯罪所得之物之沒收或追徵其價額，應就各共同正犯實際分得之數為之，亦即依各共同正犯實際犯罪所得分別宣告沒收，始符個人責任原則及罪責相當原則，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由法院綜合卷證資料及調查所得認定之。查被告林耿鋒所犯如事實欄壹一㈠所示犯行、被告陳志同所犯如事實欄一㈢所示犯行，卷內均乏證據，足以認定被告陳麗淑實際上有將其販賣禁藥所得分配予被告林耿鋒、陳志同，自無從認定被告林耿鋒、陳志同因本案犯行有何犯罪所得，爰不予宣告沒收。

4.李文賓等6 人部分：被告許慈玲為警扣得之收據影本6 張，被告許慈玲固於原審審理中供稱為其向同案被告陳介海購買偽藥之收據等語。惟此僅證明被告許慈玲犯行之證據，而非供被告許慈玲本案犯行所用之物。被告蔡一峯為警查獲之估價單6 張、送貨單1張、被告盧伯福為警查獲之記事本2 本、林憲一為警查獲之筆記本3 本、西藥公會名冊5 張、支票根3 本。被告蔡一峯、盧伯福、林憲一均否認上揭物品與本案有關，卷內亦乏證據足認為供被告蔡一峯、盧伯福、林憲一本案犯行所用之物，爰均不予諭知沒收。再者，被告林憲一經營之慶安藥局為警扣得之犀利士、威而鋼各2 盒，被告林憲一於原審審理中供承該等藥品為正品等語。且被告林憲一為警扣得之威而鋼經送輝瑞公司檢驗，檢驗結果為輝瑞公司產品，為真品威而鋼片劑，卷內亦乏證據足認上揭藥品為偽藥，自無從宣告沒收。

(四)本件犯罪所得不予沒收部分：

1.被告陳麗淑：被告陳麗淑就事實欄壹一㈡、㈢所示之犯行，實際獲得如附表三編號一至六、附表四、五、六所示共計196,860 元，屬於被告陳麗淑之犯罪所得，並未實際合法發還被害人。然被告陳麗淑、陳志同主動表示共願意賠償輝瑞公司90萬元、禮來公司30萬元。被告陳麗淑已於107 年1 月23日將首期賠償金30萬元匯入告訴人指定帳戶。至尾款90萬元部分，則分由107 年4 月15日前清償3 萬元、107 年7 月15日前清償3 萬元、107 年10月15日前清償4 萬元；108 至112 年，於每年之1 月15日、4 月15日、7 月15日、10月15日前各清償4 萬元。況其賠償數額均逾其犯罪所得，此有刑事陳報狀、匯款單等件在卷可證（見本院卷三第209 至214 頁）。職是，本院認被告陳麗淑與告訴人就本案所成立之和解內容，已達到沒收制度剝奪被告陳麗淑犯罪所得之立法目的，倘於本案仍諭知沒收被告上揭犯罪所得，將使被告陳麗淑承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收，是原審就被告陳麗淑犯罪所得之沒收宣告，應予撤銷。

2.被告陳介海部分：本件被告陳介海犯上揭犯行之犯罪所得，因被告陳介海已與告訴人輝瑞公司、禮來公司達成和解，且被告陳介海已全數清償，況賠償數額均已逾附表七所示販售價格之總和，有本院調解筆錄、刑事陳報狀、本院公務電話紀錄表1 份在卷足佐（見原審卷二第199 、224 至225 頁）。準此，本院認被告陳介海與告訴人就本案所成立之和解內容，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，倘於本案仍諭知沒收被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。

3.被告李文賓等6 人部分：本件被告李文賓、林東宏、蔡一峯、盧伯福、許慈玲、林憲一涉犯上揭犯行之犯罪所得，因被告李文賓等6 人均已與告訴人輝瑞公司、禮來公司達成和解，且被告李文賓等6 人均已全數清償，況賠償數額均已逾附表十之二所示販售價格之總和，業如前述。是本院認被告李文賓等6 人與告訴人輝瑞公司、禮來公司就本案所成立之和解內容，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，倘於本案仍諭知沒收被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。

六、不另為無罪諭知部分：

(一)公訴意旨另以：被告林耿鋒、陳麗淑以不詳方式、金額，前於101 年間起，購得維骨力偽藥後輸入回臺，因認被告林耿鋒、陳麗淑此部分之犯行均涉有違反藥事法第82條第1 項輸入偽藥罪嫌。被告林耿鋒於如附表三編號一至六、附表四編號一至三、附表五編號一至三所示時間，以如附表三編號一至六、附表四編號一至三、附表五編號一至三所示價格，販賣如附表三編號一至六、附表四編號一至三、附表五編號一至三之禁藥予被告陳介海、○○○及○○○，因認被告林耿鋒此部分之犯行，涉有修正前藥事法第83條第1 項之販賣禁藥、修正前藥事法第86條第2 項之明知為冒用他人藥物名稱及標籤之藥物而販賣、商標法第97條之明知為仿冒商標商品而販賣等罪嫌等語。再者，被告李文賓等6 人將渠等向同案被告陳介海購得之偽藥，陸續販售予不特定之顧客牟利等語。

(二)本院認定無罪之理由：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，不必有何有利之證據。而犯罪事實之認定，應憑證據，倘未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合認定被告犯罪事實之積極證據而言，包含直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（參照最高法院104 年度台上字第1801號刑事判決；92年台上字第128 號、76年台上字第4986號、30年上字第816 號刑事判例）。

(三)林耿鋒、陳麗淑無罪部分：

1.公訴人之論據：公訴人認被告林耿鋒、陳麗淑有此部分輸入禁藥維骨力之犯嫌，無非係以被告陳麗淑之供述、維骨力(VIARTRIL)商標註冊資料、義大利商羅特芳公司103 年5 月12日之化驗比對報告、及扣案如附表八之三編號十五、十九所示之物資為論據。至於公訴人認被告林耿鋒有此部分販賣禁藥之犯嫌，無非以被告陳麗淑於警詢、偵查及原審審理中之供述、證人○○○警詢中之證述、證人○○○於警詢中、原審審理中之證述、被告陳麗淑與被告陳介海、陳志同、證人○○○、證人○○○間之通訊監察譯文，資為論據。

2.被訴輸入禁藥維骨力部分：

⑴扣案如附表八之三編號十五、十九所示之維骨力，固經義大利商羅特芳公司鑑定為偽藥一節，有該公司103 年5 月12日之化驗比對報告1 份在卷可參（見警詢卷三第310 至318 頁）。惟被告林耿鋒於本院審理中、被告陳麗淑於警詢及原審審理中均否認有自大陸地區輸入維骨力等語在卷可稽（見警詢卷一第25頁；原審卷一第133 頁，原審卷二第280 頁）。被告陳麗淑於警詢中供稱：該等維骨力係被告林耿鋒潛逃大陸前留下之故障品，並未對外販售等語（見警詢卷一第25頁）。證人陳介海於原審審理中證稱：其有打電話問過被告陳麗淑維骨力，可是她沒有等語（原審卷二第295 頁）。職是，勾稽上揭被告林耿鋒、陳麗淑供稱與被告陳介海於原審審理中證稱，無法證明被告林耿鋒、陳麗淑輸入禁藥維骨力之犯行。

⑵參諸以被告陳介海於102 年10月7 日晚間19時23分許，以其持用之行動電話門號0000000000號行動電話與被告陳麗淑持用之0000000000號行動電話聯繫，其對話內容略以：被告陳麗淑向被告陳介海相約取藥，被告陳介海回應已無藥品，包含「小美」、「三體」、「犀」，但有「骨頭」可拿，被告陳麗淑未應允，有被告陳麗淑與被告陳介海間之通訊監察譯文1 份在卷可參（見警詢卷三第53至54頁）。足見被告陳介海於該通話內容中固曾向被告陳麗淑詢問維骨力等事宜，惟被告陳麗淑未應允販賣維骨力，且未見雙方進一步約定交易禁藥維骨力之數量、時間及地點。準此，被告林耿鋒、陳麗淑是否確有自大陸地區輸入禁藥維骨力以出售牟利一節，容有可疑。況以起訴書所載之被告林耿鋒、陳麗淑輸入維骨力禁藥之時間、方式、內容，均尚欠詳悉，復查卷內亦乏其他證據足認被告林耿鋒、陳麗淑有自大陸地區輸入禁藥維骨力等事實，除上揭論罪科刑部分外，被告林耿鋒、陳麗淑是否另有輸入維骨力禁藥等情，誠有疑義，本件自難僅以上揭扣案之維骨力，遽行認定被告林耿鋒、陳麗淑有公訴人所指輸入維骨力禁藥之犯行。

⑶綜上所述，本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，經法院調查結果，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，無法使本院確信被告林耿鋒、陳麗淑被訴於102 年間輸入維骨力犯行之程度。檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告確有其所指此部分之犯嫌，既無足夠證據確信公訴意旨之指述為真實，不能證明被告林耿鋒、陳麗淑上開部分之犯嫌，本院無從形成有罪之確信，倘此部分構成犯罪，其與本院前揭論罪科刑部分，有包括一罪及裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

3.被告林耿鋒被訴附表三至五部分：

⑴被告林耿鋒堅詞否認有何販賣禁藥等犯行，並辯稱其就販賣部分均不清楚，亦不認識被告陳介海等語。被告陳麗淑於偵查中證稱：被告陳介海因他本身有在菜市場賣藥膏，被告林耿鋒以前認識被告陳介海，被告林耿鋒向其說被告陳介海有在當外務，其向被告林耿鋒要被告陳介海之電話等語（見104 年度偵字第1482號卷第319 頁）。被告陳介海於警詢中證稱：被告陳麗淑之丈夫約在101 年9 月間，主動撥打本人使用之行動電話，詢問其是否有意購買仿冒之威而鋼及犀利士等藥品，本人向其表達意願後，被告陳麗淑之丈夫就給本人一個電話號碼0000000000與被告陳麗淑聯絡，其嗣後就向被告陳麗淑購買仿冒之威而鋼及犀利士等藥品等語（見警詢卷一第53頁）。職是，足徵被告林耿鋒確有介紹被告陳麗淑與陳介海銷售、購買禁藥之管道。

⑵參諸被告陳麗淑與被告陳介海如下之通話紀錄：①陳介海持用之行動電話門號0000000000號，撥打被告陳麗淑以其持用之行動電話門號0000000000號，其於102 年3 月21日晚間20時51分許，被告陳介海表示「30粒的」，只剩下五罐，被告陳麗淑回應以明天下午約15點可供貨；②被告陳介海以上揭門號行動電話撥打被告陳麗淑上揭門號行動電話，其於102年3 月31日晚間9 時40分許，有如下之通話紀錄，被告陳介海表示「四粒的」，被告陳麗淑回應以差不多約三點供貨；亦於102 年4 月1 日3 時43分許，有相約會面之通話紀錄；

③被告陳介海持其使用之行動電話門號0000000000號，撥打被告陳麗淑持用之上揭門號行動電話，其於102 年4 月16日下午1 時48分許，有相約會面之通話紀錄；④被告陳介海持上揭門號行動電話撥打被告陳麗淑上揭門號行動電話，其於102 年7 月3 日有如下之通話紀錄，被告陳介海表示明天需要「小美」30、「犀」10條，被告陳麗淑回應以11點交貨；

⑤被告陳介海以行動電話門號0000000000號行動電話與被告陳麗淑聯繫，其於102 年7 月11日晚間21時3 分許，有如下之通話紀錄，被告陳介海表示「30的」缺貨，「犀」也無貨，被告陳麗淑回應以一點半交貨；⑥被告陳介海持上揭門號行動電話撥打陳麗淑持用之行動電話門號0000000000號，其於102 年10月31日有如下之通話紀錄，被告陳介海表示欠「30粒的」、「三隻牛的」3 帖，被告陳麗淑回應以明天下午大概兩點半到3 點交貨；其於同年11月1 日下午4 時33分許，有相約會面之通話紀錄。有被告陳麗淑與被告陳介海間之通訊監察譯文1 份在卷可參（見警詢卷三第4 、6 至7 、19至20、62頁）。

⑶觀諸上揭被告陳麗淑與陳介海間之通話內容，均係被告陳介海向被告陳麗淑表示需購買禁藥之種類、數量、地點後，被告陳麗淑立即應允，並未見被告陳麗淑表示尚須詢問被告林耿鋒或有向被告林耿鋒確認之情形，足認被告陳麗淑對於禁藥之價格及可交付多少數量予被告陳介海等交易事項有決定權，且於被告陳介海向被告陳麗淑相約見面拿取禁藥時，均未提及被告林耿鋒，顯然能自行掌控禁藥交易之數量及金額，足見其係基於自己販賣禁藥之意思，而與被告陳介海聯繫交易禁藥之事，故被告林耿鋒就被告陳介海是否有向被告陳麗淑進貨、被告陳麗淑各次販賣禁藥予被告陳介海之時間、禁藥種類、價格等交易細節，是否有行為分擔，容非無疑。準此，被告林耿鋒固有分別介紹被告陳麗淑、陳介海出售、購買禁藥之管道，惟被告林耿鋒充其量只提供其等交易管道，難以此推論被告林耿鋒就被告陳麗淑販賣禁藥予被告陳介海之時間、種類、方式等交易細節，有何認識或參與，遽認被告林耿鋒對於被告陳麗淑販賣禁藥予被告陳介海之犯行，有何犯意聯絡及行為分擔。

⑷證人○○○於警詢中證稱：其如有需要購買威而鋼、犀利士等藥品時，均是自稱「齊仔」撥打被告陳麗淑0000000000號行動電話叫貨，其只有向被告陳麗淑進貨（見警詢卷一第87頁）。參諸被告陳麗淑與證人○○○間之通訊監察譯文（見警詢卷三第168 至211 頁）。可知均係證人○○○向被告陳麗淑表示需購買禁藥之種類、數量、地點後，被告陳麗淑立即應允，並未見被告陳麗淑表示尚須詢問被告林耿鋒或有向被告林耿鋒確認之情形，足認被告陳麗淑顯然能自行掌控禁藥交易之數量及金額，並對於禁藥之價格及可交付多少數量等交易事項有決定權。足見被告陳麗淑係基於自己販賣禁藥之意思，而與證人○○○聯繫禁藥交易之事。則被告林耿鋒就被告陳麗淑各次販賣禁藥予證人○○○之時間、禁藥種類、價格等交易細節，是否有行為分擔，容非無疑。再者，證人○○○係被告陳志同向其兜售威而鋼、犀利士等禁藥等情，業如前述，卷內亦乏證據足認被告林耿鋒有何參與被告陳麗淑、陳志同販賣禁藥予證人○○○之情形，自無從認定被告林耿鋒有公訴人所指此部分之犯行。

⑸綜上所述，本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，尚未達使本院確信被告林耿鋒被訴於如附表三編號一至六、附表四編號一至三、附表五編號一至三所示之時間，販賣禁藥犯嫌之程度。再者，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告林耿鋒確有其所指此部分之犯嫌，既無足夠證據確信公訴意旨指述為真實，不能證明被告林耿鋒此部分之犯嫌。因本院無從形成有罪之確信，倘此部分構成犯罪，其與本院前揭論罪科刑部分，有包括一罪及裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

(四)被告李文賓等6 人無罪部分：

1.販售偽藥予不特定人部分：被告李文賓、林憲一於警詢、偵查中，除坦承有如附表十之二編號一、二、十一、十二所載販賣偽藥之犯行外，堅決否認有何販賣偽藥予不特定人之情形。而被告林東宏、蔡一峯、盧伯福、許慈玲固於警詢、偵查中，坦承如附表十之二編號三至十所示販賣偽藥之情形外，尚有販賣予其他不特定之顧客等情在卷。然本案除被告林東宏、蔡一峯、盧伯福、許慈玲之自白外，並無其他證據足以證明被告林東宏、蔡一峯、盧伯福、許慈玲此部分犯行。況以起訴書所載之被告李文賓等6 人販賣偽藥與不特定人之時間，販賣內容亦尚欠詳悉，且檢察官亦未舉證證明被告李文賓等6 人購得偽藥後，除出售予證人○○○外，另有出售他人之行為，則除上揭論罪科刑部分外，被告李文賓等6 人是否另有販賣偽藥予不特定之人等情，誠不能無疑，復查無客觀之通訊監察譯文或其他證據，足資佐證被告李文賓等人有販賣偽藥予證人○○○以外之不特定人之事實，則依罪證有疑，利於被告原則，不能僅以推測或擬制之方法，為被告李文賓等人此部分有罪之認定，是依公訴人所舉之證據，尚無從說服本院形成被告李文賓等人此部分有罪之心證，原應為無罪諭知。因公訴意旨認此部分與前開被告經起訴論罪科刑之部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

2.行使偽造私文書無罪部分：起訴書認被告李文賓如附表十之二編號一、二所為；被告蔡一峯如附表十之二編號五、六所為；被告許慈玲如附表十之二編號九、十所為；被告林憲一如附表十之二編號十二所為，亦涉犯刑法第216 條、第210 條及第220 條之行使偽造準私文書罪部分。惟查被告李文賓、蔡一峯、許慈玲、林憲一販售予證人○○○，如附表十之二編號一、二、五、六、九、十、十二所示之偽藥，均為散裝藥錠等情，有告訴人輝瑞公司、禮來公司對被告李文賓、蔡一峯、許慈玲、林憲一提出之刑事告訴狀所附之提出之蒐證照片7 張在卷可參。觀諸證人○○○此部分購得之偽藥，該等包裝上未見標示各該公司之名稱、藥物名稱、條碼之情形。揆諸前揭說明，自應排除刑法第220 條、第210 條之偽造準私文書規定之適用，是依公訴人所舉之證據，尚無從認定被告李文賓、蔡一峯、許慈玲、林憲一此部分構成行使偽造準私文書罪，原應為無罪諭知。因公訴意旨認此部分與前開被告經起訴論罪科刑之部分，有想像競合之一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

參、本判決結論：原審判決除認被告所犯如附表之罪，其行為互殊，應予併罰，容有誤會外，其認定被告李文賓等6 人構成販賣禁藥罪之未遂犯，亦有違誤，暨宣告沒收被告陳麗淑未扣案之犯罪所得，並非適當。準此，被告上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，量處被告如主文之刑，並諭知緩刑之宣告與其條件。

據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條但書，刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第36 4條、第299 條第1 項前段，修正前藥事法第82條、第83條、第86條，商標法第97條，刑法第74條第1 項、第2 項第4 款、第21 0條、第216 條、第220 條，判決如主文。

本案經檢察官鍾維翰提起公訴，檢察官郭耿誠提起上訴，檢察官田炳麟到庭執行職務。

智慧財產法院第一庭