智慧財產及商業法院刑事裁定

抗告人

即被告

杜宗憲

選任辯護人

徐宏昇律師

劉俞佑律師

劉思瑜律師

上列抗告人因單獨宣告沒收案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國110年10月8日所為之裁定（110年度聲更一字第11號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：抗告人即被告杜宗憲（下稱被告）因違反著作權法等案件，係屬有法律上原因未能追訴被告犯罪之情形。又被告知悉「中央報告系統」（Central Report Index，簡稱CRI）報告為美商陶氏化學公司（The Dow Chemical Company ）及其子公司（含美商陶氏化學公司於我國投資設立並持有百分之百股份之臺灣陶氏化學股份有限公司，下合稱陶氏集團）享有著作財產權之著作，並以電磁紀錄形式存放在陶氏集團位於美國密西根州密特蘭市（Midland）總部電腦之伺服主機內，詎被告竟非基於陶氏集團之利益，且非為陶氏集團業務或經核可之目的，連續自民國93年1月1日起至同年4月21日止，擅自下載上開電磁紀錄後，再將之重製於其所有如原裁定附表編號1所示扣案之USB外接硬碟1台（下稱系爭扣案物）內，且各日接續所重製之份數均超過5份，以此方式侵害陶氏集團各子公司所享有之著作財產權及臺灣陶氏化學股份有限公司（下稱臺灣陶氏公司）於我國對上開CRI報告等著作之管領權等節，迭據臺灣臺北地方法院94年度訴字第1561號判決、本院98年度刑智上訴字第2號判決、本院99年度刑智上更㈠字第23號判決認定在案，堪認系爭扣案物確係供被告為本案犯罪所用之物，故檢察官依刑法第38條第2項、第40條第3項規定及著作權法第98條規定聲請宣告沒收之，於法要無不合，應予准許等語。

二、抗告意旨略以：

㈠本案檢察官所起訴著作權法部分，屬於告訴乃論之罪，自始未經合法告訴，而經法院判決不受理在案，其餘起訴刑法第336條第2項、第338條準用第323條之法條部分在起訴前2年已經刪除，無從追訴。又刑法第40條第3項「因法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者」，僅限於依法應追訴之案件，而不包括依法不得追訴之案件，是檢察官依法不得起訴本案，即無從依刑法第40條第2項規定單獨宣告沒收，原裁定適用法律顯有違誤，應予撤銷。

㈡檢察官並未證明臺灣陶氏公司對系爭扣案物內之文章有著作權或所有權，抑或被告有何未經同意下載之事實，是系爭扣案物既非違禁物或犯罪所得，又未證明該物是供犯罪所用之物或犯罪所生之物，原裁定不得宣告沒收。

㈢檢察官認被告涉犯取得他人電磁紀錄罪嫌，無非係以系爭扣案物，及臺灣陶氏公司所提出對查扣儲存媒體之分析報告、查驗報告等為據，然經臺灣臺北地方法院、本院對系爭扣案物內檔案進行勘驗後，勘驗結果顯與前開查驗報告所載之架構不同，是檢察官所憑前揭查驗報告有變造情形，不得作為證據。又臺灣臺北地方法院94年度訴字第1561號刑事判決、本院98年度刑智上訴字第2號刑事判決、本院99年度刑智上更㈠字第23號刑事判決，既經最高法院撤銷，且認被告不該當犯罪，則系爭扣案物自非供被告犯罪所用之物。

㈣被告犯行追訴權時效應適用修正前刑法第80條第1項第2款之10年規定，至少早於5年前已罹於追訴權時效，依刑法第40條之2第2項規定，自不得再予沒收。

㈤綜上，原裁定認定事實與證據不符，本案無從適用刑法第40條第2項單獨宣告沒收規定，且追訴權時效已經完成，不得再予宣告沒收系爭扣案物，故請求撤銷原裁定，以維權益等語。

三、經查：

㈠本案有刑法第40條第3項之適用：

⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第40條第3項定有明文。次按刑法第40條於104年12月30日增訂第3項之立法說明：「一、依現行實務見解，如有犯罪行為人死亡、逃匿等情形，除另行提起民事訴訟外，不得單獨宣告沒收（司法院院解字第2898號、第3403號、第3738號、第3834號解釋）。惟因沒收已修正為具獨立性之法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之，且犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法第19條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者，或因刑法第19條、疾病不能到庭而停止審判者及免刑判決者，均可單獨宣告沒收之，爰增訂第3項規定。二、另依逃犯失權法則(Fugitive Disen-titlement)，犯罪行為人逃避刑事訴追而遭通緝時，不論犯罪行為人在國內或國外，法院得不待其到庭逕為沒收與否之裁判。爰參照德國刑法第73條、第76a條、日本刑法改正草案第76條、第78條、美國聯邦法典第28篇第2466條、反貪腐公約第54條第1項第c款及UNODC 2005年防制洗錢與資助恐怖行動法範本，於第3項增訂上揭因事實上或法律上原因未得追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收之規定」，可見所謂「因事實上或法律上原因」，係指被告因疾病不能到庭、逃匿、死亡、欠缺責任能力、已判決確定等情形，無從接受司法機關之偵查、審判，或受不起訴處分、不受理、免訴、無罪判決而言。

⒉本案被告因違反著作權法等案件，前經臺灣臺北地方檢察署檢察官提起公訴後，復經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第1561號（下稱原審）判決認其連續犯刑法第359條之無故取得他人電腦電磁紀錄罪，及92年7月9日修正公布之著作權法第91條第2項之非意圖營利以重製方法侵害他人著作財產權罪，依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之無故取得他人電腦電磁紀錄罪處斷，判處有期徒刑2年10月，減為有期徒刑1年5月；檢察官及被告均不服提起上訴後，經本院以98年度刑智上訴字第2號判決撤銷原判決，仍論處被告相同罪刑；檢察官及被告不服而各提起上訴，經最高法院以99年度台上字第4363號判決撤銷本院前開判決，並發回更審；經本院以99年度刑智上更㈠字第23號判決撤銷原審判決，然仍維持前開論罪結果，並改判處有期徒刑2年，減為有期徒刑1年；檢察官及被告均不服再提起上訴，又經最高法院以100年度台上字第3375號判決撤銷本院上開更一審判決後，發回更審；經本院再於101年6月7日以100年度刑智上更㈡字第11號判決撤銷原審判決，並認被告被訴違反92年7月9日修正公布之著作權法第91條第2項、刑法第359條部分（下稱甲部分）未經合法告訴，欠缺訴訟條件且無法補正，另被告被訴違反刑法第336條第2項、第338條準用第323條部分（下稱乙部分），則與被告行為時之刑法第323條構成要件不合，因而諭知甲部分公訴不受理、乙部分無罪，其後經最高法院於101年10月19日以101年度台上字第5295號判決駁回檢察官上訴後確定等情，業經本院調取前開刑事歷審卷宗查核屬實，是本案之所以未能追訴被告甲部分之犯行，係因欠缺訴追要件所致，則依前揭說明，即屬刑法第40條第3項規定之「因法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者」之要件，是抗告意旨稱本案不適用刑法第40條第3項規定，應有誤會，先予敘明。

㈡然本院基於以下理由，認抗告係有理由：

⒈按沒收，除違禁物及有特別規定者外，逾刑法第80條規定之時效期間，不得為之，刑法第40條之2第2項定有明文。

⒉本案應適用修正前刑法第80條、第83條之規定：按於94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，刑法施行法第8條之1定有明文。查本案被告行為後，刑法第80條關於追訴權消滅時效之規定，自95年7月1日修正施行，修正前刑法第80條原規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。二、3年以上10年未滿有期徒刑者，10年。三、1年以上3年未滿有期徒刑者，5年。四、1年未滿有期徒刑者，3年。五、拘役或罰金者，1年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」而修正後刑法第80條規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」是被告就本案涉違反刑法第359條無故取得電磁紀錄罪嫌、92年7月9日修正公布之著作權法第91第2項之非意圖營利以重製方法侵害他人著作財產權罪嫌，其最重本刑分別有期徒刑5年、3年，依修正前刑法第80條之規定，其追訴時效期間最長為10年，而修正後之刑法第80條則將追訴時效期間提高為20年，經比較新舊法之結果，以被告行為時之修正前刑法第80條規定較為有利，是依刑法施行法第8條之1之規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第80條規定，且關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，並一體適用修正前刑法第83條之規定。

⒊被告被訴甲部分之犯行，其追訴權時效已完成：

⑴按修正前刑法第80條第1項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。況修正前刑法第80條之立法理由稱「偵查為行使公訴權最初之手續」，亦足為上開立論之佐證（最高法院82年度第10次刑事庭會議決議意旨參照，又該決議固於95年9月5日經最高法院95年度第17次刑事庭會議以法律已修正為由而決議不再供參考，惟因本案適用最有利於被告之修正前刑法第80條、第83條規定，應得參考此決議為本院之判斷）。而所謂實施偵查起算之日，應自檢察機關自動檢舉或簽分案件偵辦時之簽分日，或自當事人告訴、告發、自首、收受司法警察機關移送（報告）書之日起算，非以檢察官收受該案件之日（即卷面分案日期）起算。復按被告行為時之修正前刑法第83條規定：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經經過之期間一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅」。

⑵查被告被訴上開犯行，其犯罪行為終了之日為93年4月21日，案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於93年7月20日收受臺灣陶氏公司所提刑事告訴狀後開始實施偵查，於94年10月31日提起公訴，並於94年11月10日繫屬於臺灣臺北地方法院，此有臺灣臺北地方法院檢察署94年11月10日北檢大生93偵14649字第08304號函暨所附93年度偵字第14649號、94年度偵字第9105號起訴書、刑事告訴狀在卷可稽（見原審卷㈠第1頁至第4頁、臺灣臺北地方法院檢察署93年度他字第5480號卷第1頁至第7頁），復經前述原審判決、本院及最高法院歷審判決後，而經本院以100年度刑智上更㈡字第11號判決撤銷原審判決，並諭知甲部分公訴不受理、乙部分無罪，終經最高法院以101年度台上字第5295號判決駁回檢察官上訴而確定，業如前述，是本案經檢察官於94年10月31日提起公訴，並於94年11月10日繫屬法院後，迭經多次更審後，嗣由本院於101年6月7日以100年度刑智上更㈡字第11號判決撤銷原審判決，並諭知甲部分公訴不受理、乙部分無罪，而經最高法院於101年10月19日以101年度台上字第5295號判決駁回檢察官上訴而確定，則自本案繫屬法院即94年11月10日起至確定時即101年10月19日期間共計6年11月9日，因本案追訴權時效為10年，上開期間已逾追訴權時效4分之1，其停止原因視為消滅，則此部分追訴權時效停止進行期間共計2年6月（即10年×1/4＝2年6月）。故被告犯行之追訴權時效應於107年2月22日屆滿〔計算式：犯罪行為終了日（93年4月21日）＋追訴權時效含加計四分之一停止期間（10年＋2年6月＝12年6月）＋實施偵查期間即開始實施偵查日起至檢察官提起公訴日止之期間（即93年7月20日起至94年10月31日止，共1年3月11日）〕。基此，被告被訴甲部分之犯行，其追訴權時效已完成，洵堪認定。

⒋又按刑法第2條第2項係明定「沒收」適用裁判時之法律，復參諸其104年12月30日修正理由略以：「一、㈠此次修法已明定沒收為獨立之法律效果，在第五章之一以專章規範，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性。況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故沒收適用裁判時法並非特例。」足徵刑法第2條第2項僅適用於沒收專章及其他沒收規定甚明。以沒收之時效為例，因沒收於前述修法後已不具有從刑之性質，故不宜再適用追訴權時效之規定，而應逕行適用刑法第40條之2第2項之規定，並以相關犯罪行為所應適用之追訴權時效期間，作為計算沒收時效期間之基準，以維護法安定性並兼顧交易安全，非謂沒收之時效得與犯罪之追訴權時效，割裂適用修正前後之刑法第80條規定。查被告甲部分之犯行之追訴權時效應適用修正前刑法第80條第1項第2款「10年」之規定計算，已罹於追訴權時效，業經本院說明如前，是系爭扣案物縱係供被告所為上述犯行所用之物，因逾該罪之追訴權時效期間，且被告所涉犯92年7月9日修正公布之著作權法第91第2項之非意圖營利以重製方法侵害他人著作財產權罪嫌，亦非現行著作權法第91條第3項、第91條之1第3項規定之罪，無從適用105年11月30日修正公布之著作權法第98條關於沒收之規定，而應回歸刑法第38條第2項前段規定。是本案依刑法第40條之2第2項之規定，不得宣告沒收系爭扣案物。

四、綜上所述，本件被告所涉甲部分之犯行既因追訴權時效完成，自已合致於刑法第40條之2第2項「已逾追訴權之案件」之規定，檢察官就系爭扣案物聲請單獨宣告沒收，尚難准許，原裁定予以准許，難認妥適，被告聲明不服，求予撤銷，為有理由，應由本院將該部分予以撤銷，並駁回檢察官該部分之聲請。

五、據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條、刑事訴訟法第413條，裁定如主文。

智慧財產第三庭