智慧財產法院民事判決

原告合興國際有限公司

法定代理人黃智敏

訴訟代理人謝煒勇律師

被告富邦媒體科技股份有限公司

法定代理人林福星

被告王彥蓁

共同

訴訟代理人林怡芳律師

蘇佑倫律師

上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於中華民國104年1月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3條第1款、第4款及智慧財產案件審理法第7條分別定有明文。本件係違反著作權法所生之第一審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3條第1款規定，本院依法自有管轄權。1本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。原告於103年11月10日言詞辯論期日當庭撤回對被告林福星、御晶寶石企業社（下稱御晶企業社）、余政勳217頁之言詞辯論筆錄），揆諸前揭法條規定，其撤回並無不合，應予准許。

富邦媒體科技供應商合作契約書（下稱系爭契約書）及民法第528條、第535條之規定，主張被告公司及其僱員○○○之行為，未依委任人指示及於業務上之執行有未盡善良管理人注意之過失，造成原告權利之受損，應負擔損害賠償責202、20319頁背面），嗣於104年1月12日當庭稱不主張委任契約部分，並經被告等對此表示沒有意見，爰就委任法律關係不予審酌，合先敘明。

貳、實體部分：

一、原告主張：按經濟部智慧財產局（下稱智財局）97年9月8日智著字第09700078680號函釋：「按著作權法（以下簡稱本法）所稱之『著作』，著作權法第3條第1項第1款明定屬於指文學、科學、藝術或其他學術範圍之『創作』。因此，當著作符合『原創性』及『創作性』二項要件時，方屬本法所稱之『著作』。而所謂『原創性』，係指為著作人自己之創作，而非抄襲他人者；至所謂『創作性』，則指作品須符合一定之『創作高度』，至於所需之創作高度究竟為何，目前司法實務上，相關見解之闡述及判斷相當分歧，本局則認為應採最低創作性、最起碼創作（minimalrequirementofcreativit2y）之創意高度（或稱美學不歧視原則），並於個案中認定之。」（參原證14）。

原告之公司負責人○○○於民國98年5月間，委請時任富爾特數位影像公司之專業攝影師友人○○○，至原告公司拍攝販售之鹽燈產品，做為廣告宣傳之用。訴外人○○○依其專業攝影技能暨經驗，配合搭設適宜之攝影環境，拍攝二組鹽燈所得二攝影照片組，其一之攝影照片組為IMG_5865.CR2、IMG_5866.CR2、IMG_5867.CR2，其二之攝影照片組為IMG_5870.CR2、IMG_5871.CR2，並各取IMG_5867.CR2及IMG_5871.CR2之攝影照片後製合成，完成本案著作權受侵害之攝影著作（下稱系爭著作，係由二個鹽燈圖組合而成），符合著作原創性之要件。而創作性之要件所需之創作高度，既應採最低創作性、最起碼創作之最小限度創作性，且基於美學不歧視原則，不應純以美學或藝術之角度審視判斷創作性之有無。則訴外人○○○於攝影各組照片後，取IMG_5867.CR2及IMG_5871.CR2二攝影著作，另為合成系爭著作，明顯非單純機械性之再現行為，而存有相當之創作高度，符合著作創作性之要件，當認屬著作權法所稱之「著作」

。此與被告所引最高法院92年度台上字第1424號刑事判決、同院98年度台上字第1198號刑事判決及鈞院102年度民著訴字第68號民事判決案情所述有別。96年11月20日簽訂第一份供應商合作契約（參原證2），該契約本旨係原告委由被告公司於其所屬之媒體平台銷售產品，該契約由被告公司提供，且拒絕原告為任何項目之協議或更改，應屬制式化契約。嗣於98年9月28日原告應被告3公司換約，再簽訂第二份制式合約（參原證3）。惟其契約內容並未作大幅之更動，且共通點均係強調簽約之當事人應恪遵智慧財產權等相關規範。於100年間，原告以「匠門」之品牌名稱，陸續提報一系列鹽燈商品委由被告公司銷售，並同時於被告公司之供應商網路管理平台後台自行上傳系爭著作以為推廣產品之用。被告公司網路管理平台後台（參原證4），均多次提醒供應商應注意著作權事宜，以避免衍生法律問題；被告公司亦於100年間要求原告簽署相關切結書（參原證5），顯見被告公司極為重視著作權之侵權問題，並課予原告相當高之注意義務。

系爭契約書解釋真意：合作通路銷售之目的：3條第2項規定：「甲方（即原告）同意於銷售期間內乙方（即被告公司）可免費使用其所提供之權利文件與圖檔。經乙方重製後之文件與圖檔，乙方保有著作財產權，且乙方為行銷所製作之文及拍攝之照片，著作財產權人為乙方，未經乙方書面同意，甲方不得使用。」被告公司得於銷售原告公司之商品期間無償利用其所提供之權利文件暨圖檔，並得重製該些權利文件暨圖檔。惟所謂「重製」，依著作權法第3條第1項第5款規定，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作，而非作被告公司所解釋「實際上包含重製、改作及其他後製行為」。

文字詞句俱為其斟酌國內法制規定、考量該公司最大利4益暨權利保護後所撰擬，且不容供應商另為修改。是此，該項契約條文「重製」之解釋依原告認知當然應優先從我國著作權法之定義，豈能容被告公司任意擴張解釋。再按著作權法第37條第1項規定：「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。」由系爭契約書條文可見原告授權被告公司不過得「免費利用」暨「重製」成被告公司所使用之文件或圖檔，至於其他諸如「改作」、「著作財產權歸屬」等實屬約定不明之部分，應推定為未授權。

告授權得合法重製其所提供之圖片於被告公司之文件與圖檔，惟按系爭契約書第1條明定合作主旨：「甲方（即本案原告）為供應商，乙方（即本案被告公司）為多元通路經營者，經雙方同意，由甲方提供商品及商品相關文宣配合資料及商品銷售前後之相關服務（以下簡稱商品組合）委託乙方於其通路銷售，為明訂雙方之權利與義務，特約定本契約書如下，以資雙方信守配合。」

原告之授權行為係基於雙方供應商品暨通路銷售合作，是被告公司就系爭著作之利用，自應符合雙方合作主旨而不得悖於初衷。

著作得享之：製於被告公司之文件與圖檔，至於改作等行為於契約中約定不明，自應推定為未授權。惟基於雙方合作事項，5為配合通路經營、商品販售，應認被告公司得利用系爭著作編輯製作商品型錄等，該等商品型錄如就資料之選擇及編排具有創作性者為編輯著作，得以獨立之著作保護之，該編輯著作之保護，對其所收編著作之著作權不生影響，著作權法第7條定有明文。故，被告公司逕執契約約定不明之文字「…經乙方重製後之文件與圖檔，乙方保有著作財產權…」等語，辯稱「改作後之圖片其著作財產權歸被告公司所有」云云，過於擴張，其認定事實及適用法律顯有謬誤。

依系爭契約書第3條第2項其享有「重製後之著作權」，惟依著作權法之規定，重製物並未享有獨立之著作權，自無所謂得不經原告同意使用系爭著作之情事。依原告認知，倘謂被告公司擁有重製後之文件與圖檔，應係指如原證7之MOMO富邦購物網，或原證9之MOMO富邦購物網省錢達人書刊之整體著作權，而非指享有系爭著作本身之著作權；且依系爭契約書，實應認被告公司得使用系爭著作之範圍僅限於銷售原告產品之相關通路，此方符合契約之本旨及當事人真意，否則豈有原告於簽署系爭契約書時係同意被告公司將原告銷售產品之圖片供他廠商使用之理？退步言之，縱認被告公司得依據系爭契約書阻卻侵害原告就系爭著作依法專有之重製權、公開傳輸權或散布權，仍不得逕認其得任意改作系爭著作；末查，系爭契約書之約款諸多有違反民法第247-1條規定之虞，被告公司得否執之據以主張並非無疑。6布等著作財產權：10條之規定，我國係採創作保護主義，一經完成創作，無須經過註冊或登記程序，著作人即依法取得著作權。原告於98年5月間，委請訴外人○○○為其拍攝製作鹽燈產品之宣傳圖片（即系爭著作），系爭著作係由訴外人○○○所拍攝、合成、修改後製而成，則訴外人○○○於系爭著作創作完成時即應享有著作權，自得無償讓與系爭著作之著作財產權予原告，雙方於101年4月2日更以書面聲明確認此事（參原證6），蓋依同法第36條之規定，著作財產權得為讓與之標的，故原告應享有系爭著作之著作財產權，為合法之原告。

21條規定：「著作人格權專屬於著作人本身，不得讓與或繼承。」是以，原告與訴外人○○○雖於101年4月2日所為之權利歸屬聲明確認書中，載明就著作人格權一併移轉與原告，此部分應不生效力，惟並不影響早於98年5月間原告已自訴外人○○○受讓取得之系爭著作之著作財產權，自無礙原告為合法原告及著作權人之認定，併此敘明。

3條第1項第5款、第10款、第11款暨第12款之規定，所謂「重製」，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作；於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之；所謂「公開傳輸」，係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容；所謂「改作」，係指以翻7譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作；所謂「散布」，係指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通。

傳輸權及散布權：95年12月21日令智著字第09500121490號函釋：「因此，如就原著作並加入新的創意另為創作，則屬於本法所稱之改作行為。惟如僅就原著作做小部分修正，但尚未達加入新創意的『改作』的程度，則仍不出『重製』他人著作的範圍，不會構成一新的『衍生著作』。」（參原證15）。

103年度偵續字第127號（請參訴外人御晶企業社所提被證3）所載：「…（問：所以美編人員都是按照妳的指示把鹽燈底座改變並且加入字，美編人員不知道照片的來源？）是等語；…共同被告富邦公司員工黃詩喻陳稱：36頁這個鹽燈商品的照片是伊做的，伊是在富邦公司的圖庫資料夾捉圖，這張圖伊應該有去背，底本來是黑的，伊將它反白，做好後伊把圖給公司裡負責網站製作的人去刊登在公司網頁上，…」等語，可見被告公司所提之被證4係以系爭著作為去背、加黑底並加註「SUMMERJEWELRY」、「商品採隨機出貨，圖片僅供參考」等文字，其僅就原著作做小部分修正，實際未達加入新創意的改作程度，應認屬「重製」原著作之範圍，惟該等重製之行為非出於行銷販售原告商品之目的，有悖於兩造合作主旨，應推定為未經授權而有侵害原告所有系爭著作之重製權；而被證5則係以系爭著作與其他鹽燈底8座照片為合成，另為去背、加黑底並加註「SUMMERJEWELRY」、「商品採隨機出貨，圖片僅供參考」等文字，其就原著作與他照片另為合成，實際為加入新的創意而另為創作，應認屬「改作」原著作之範圍，惟該等改作之行為非出於行銷販售原告商品之目的，有悖於兩造合作主旨，應推定為未經授權而有侵害原告所有系爭著作之改作權。

7第1至5頁、原證8第11、13至18、20、21、23至25頁，可見原告所有系爭著作之重製物及衍生著作係由被告公司刊登於momo富邦購物網頁面，藉影像向公眾提供或傳達著作內容，惟該等重製、改作及公開傳輸之行為非出於行銷販售原告商品之目的，有悖於兩造合作主旨，應推定為未經授權而有侵害原告所有系爭著作之重製權、改作權及公開傳輸權。

101年1月時，系爭著作即已作為訴外人御晶企業社之商品說明圖片，刊載於momo富邦購物網省錢達人2月號（2012年1月20日至2月27日）（參原證9第1頁），且同年3月時，刊載於momo富邦購物網省錢達人4月號（2012年3月20日至4月27日）（參原證9第4頁），惟該等重製及散布之行為非出於行銷販售原告商品之目的，有悖於兩造合作主旨，應推定為未經授權而有侵害原告所有系爭著作之重製權及散布權。

access）著作權人之著作、被告之著作與著作權人之著作是否實質相似（substantialsimilarity）；而所謂之「接觸」

，並不以證明被告有實際接觸著作權人之著作為限，凡依社會通常情況，被告應有合理之機會或合理之可能性9閱讀或聽聞著作權人之著作，即足當之。原告於100年間將系爭著作提供予被告公司，更於同年11月29日應其要求提供較大圖檔供印刷目錄之用。嗣後系爭著作即於被告公司各銷售通路刊登，作為原告自然型鹽燈之代表圖，被告公司可得接觸之管道眾多，自難諉稱不知。

又被告公司知悉系爭著作係屬原告所有，其僱員即被告○○○卻於編輯時疏於注意，而重製做為訴外人御晶企業社之多項產品圖，更將圖片後製標上「SummerJewelry」字樣，核其行為實已嚴重侵害原告依著作權法第22條第1項、第26-1條第1項、第28條第1項、第28-1條第1項之重製、公開傳輸、改作及散布等著作財產權11至1219頁）。101年3月5日，在被告公司之網路購物平台發現系爭著作遭競爭廠商使用於多款同質商品（參原證7），然原告之負責人○○○因商務出差，故於其返回國內後始就相關網頁進行公證（參原證8）。因此，自101年1月時起，被告公司即已為侵害系爭著作之重製權行為，持續侵害原告之重製權、改作權、公開傳輸權暨散布權，至同年4月10日被告公司方自momo富邦購物網移除系爭圖檔，此為侵權行為之止日。

司之合作關係，以電話及電子郵件通知被告公司法務林財盛此事（參原證11），並表示將採取法律行動，惟該法務均未予回應。此後，被告公司諉稱係訴外人御晶企業社提供樣品予被告公司拍攝，而被告公司因人員疏失誤用系爭著作，嗣業經臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）偵查後，認被告公司員工即被告○10○○，與訴外人○○○即御晶企業社負責人，均知悉「鹽燈」產品照片1張，係原告享有著作財產權之攝影著作，未經原告之同意或授權，不得擅自重製、散布、公開傳輸或改作，竟共同基於以重製、散布、公開傳輸及改作方法侵害他人著作財產權之犯意，未經原告之同意或授權，於101年3月5日前某時許，由○○○利用臺中市中區○○路○○號0樓御晶企業社內之電腦，透過網際網路連線至某不詳網路下載前揭「鹽燈」產品照片後，將之交予被告○○○，由被告○○○自行或指示不知情之美工人員將鹽燈之底座部分利用電腦製圖軟體予以修改而改作，並在照片上加註「SUMMERJEWELRY」用以代表御晶企業社之字樣，再將該攝影著作刊登在富邦公司架設之富邦購物網站及發行之廣告傳單上，供不特定人瀏覽而公開傳輸並加以散布，用以行銷御晶企業社之鹽燈產品，而以此重製、改作、公開傳輸、散布之方法侵害原告享有之著作財產權。103年度偵續字第127號不起訴處分書所載：「…伊以為都一樣，所以伊就把它丟進去…（問：所以美編人員都是按照你的指示把鹽燈底座改變並且加入字，美編人員不知道照片的來源？）是…」等語（參訴外人御晶企業社於民事答辯狀所附被證3，第2頁第21至30行、第3頁第1至2行），被告○○○就其誤用系爭著作一事坦承不諱，無論其係基於何因素致認錯誤，皆不可否認原告之著作財產權係因被告○○○之判斷過失暨指示而致生損害。

片近似，致其認為「都一樣」。惟被告公司係一多元通路經11營者，應明悉同類型商品間外型近似實乃常事，故為銷售頁面上架作業、商品型錄編輯製作等工作，須再三細查，避免商品混淆致使資訊誤植。如遇有新進人員、或業務重組情事，基於第一線人員係服務核心、擔負品牌形象、攸關產業成敗，勢必為相當之教育訓練暨業務交接，使員工具備得勝任該職位之職務能力，以確保業務流暢、品質無虞。

，不察系爭著作與訴外人御晶企業社照片之差異，逕以系爭著作植為訴外人御晶企業社之商品說明圖片，復言係因「以為都一樣」所致，實乃規避被告公司選任訓練、監督管理員工之責任，被告○○○於型錄製作、網頁編輯時，於其職務上有查證及確認廠商產品照片之義務，竟疏於注意，應有過失。84條規定：「著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之。

」，原告自得請求排除被告等於系爭著作之著作權侵害，並依同法第88條第1至4項規定，被告公司、被告○○○等係共同不法侵害者，應連帶負賠償責任。

被告○○○為被告公司所僱用，因執行職務而不法侵害原告之著作權，原告爰依民法第188第1項本文規定，請求僱用人即被告公司與行為人即被告○○○連帶負損害賠償責任。

告所受損害之數額：請鈞院依著作權法第88條第3項酌定損害賠償額，關於損害賠償額，請審酌侵權前後期間原告（即101年1月至4月間）之銷售相關資料如表1、表2所示，由表2可見原告於此後無論係銷售數量及所得利潤皆明顯衰退，且退12貨率提升。

1【系爭著作之鹽燈實體產品其公斤數與其相應價格之說明】：品名價格（新台幣）匠門喜馬拉雅天然水晶鹽燈573至671元3至4kg匠門喜馬拉雅天然水晶鹽燈748至1,424元4至5kg匠門喜馬拉雅天然水晶鹽燈1,984元5至6kg匠門喜馬拉雅天然水晶鹽燈2,384元7至8kg匠門喜馬拉雅天然水晶鹽燈2,784元8至10kg匠門喜馬拉雅天然水晶鹽燈3,184元10至12kg2【原告於被告公司之鹽燈商品銷售∕退貨數量、銷售額暨退貨率（參原證16）】：101年101年101年101年01月02月03月04月品名銷售銷售量銷售量銷售量銷售量【匠門喜單價（座）（座）（座）（座）馬拉雅天進貨退貨量退貨量退貨量退貨量然水晶鹽單價（座）（座）（座）（座）燈】實際銷售實際銷售實際銷售實際銷售利潤額（新臺額（新臺額（新臺額（新臺額幣）幣）幣）幣）6711433-4kg180114918,3071,278573262163-4kg18012393142,5067,6441,42414-5kg24001,1841,356833834-5kg24001135936,3441,58681704-5kg2401577778753204-5kg240051314,34074850324824-5kg2400131150835,600221,43250,5521,984122305-6kg00001,6841,8903,7803,7802,3841217-8kg4201001,96404,5402,2702,784138-10kg480002,3042,6517,9833,1842110-12kg600102,5843,0323,032總銷343361887售量總退317112貨量退貨

0.8%4.7%12.5%28.5%率總銷201,258251,38665,3475,134售額總成75,60086,28022,3201,680本額總利125,658165,10643,0273,454潤額101年度營業人銷售與稅額申報書之資料，參原證17。

品圖無疑為吸引消費者目光及增加曝光量之關鍵。因此，14苛要求侵害著作權之高額違約金新臺幣（下同）100萬元求損害賠償金額為30萬元，應屬有據。

103年度民著訴字第7號及100年度民著訴字第31號判決，而認原告請求之損害賠償數額過高云云，因個案案情有別，倘比附援引，無非是鼓勵先侵害他人之著作權，而於後續損害賠償時再以極低之數額解決之投機行為，與著作權法保障著作權之精神未符，被告之抗辯應不足為採，建議鈞院仍需視案件性質而個案判斷為宜。

300,000元。

二、被告等辯稱：，在於保護具『原創性』之著作，故攝影著作係由『主題之選擇』、『光影之處理』、『修飾』、『組合』或其他藝術上之賦形方法，以攝影機產生之著作，始受保護。通常一般以攝影機對實物拍攝之照片，尚難認係著作權法所指之著作」，最高法院92年度台上字第1424號刑事判決著有明文（參附件8）。倘「任何人持自動相機處於相同位置或相異位置為拍攝行為，亦可獲得相同或相仿之結果，並無何藝術上之賦形方法可言，殊難認為足以表現拍攝者之個性或獨特性，該等照片原件應無何原創性可言，非屬受著作權法保護之創作」，此有最高法院98年度台上字第1198號刑事判決可資參照（參附件3）。

102年度民著訴字第68號民事判決亦闡明：「15原告就系爭廣告照片，純僅為實體人、物之機械式再現，且原告僅就全聯先生之手勢等形象說明、並未舉出於攝影過程中，其運用各種攝影技術、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，展現攝影者原創性之部分敘述，難認原告就系爭廣告中之照片具有原創性而為攝影著作。」（參附件9）。

方法所創作之著作，惟因以上述方法所拍攝之作品主要是依賴機械及電子裝置將被攝物體再現固著於可感知之媒介（例如：底片、紙張或記憶卡等），是以創作者須透過被攝對象之選擇、背景之安排、攝影之構圖、拍攝之角度、光影之處理，抑或拍攝作品後之顯像、修改、組合等方法，進而表達創作者所謂攝影著作包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法所創作之著作，惟因以上述方法所拍攝之作品主要是依賴機械及電子裝置將被攝物體再現固著於可感知之媒介（例如：底片、紙張或記憶卡等），是以創作者須透過被攝對象之選擇、背景之安排、攝影之構圖、拍攝之角度、光影之處理，抑或拍攝作品後之顯像、修改、組合等方法，進而表達創作者之思想或情感（即創作性），該攝影作品始受著作權法之保護。」、「可見系爭照片係以攝影機將富海公司散熱模組在光線充足且無直接光源之環境上，忠實加以拍攝即得，僅係以攝影機拍攝實物之照片，亦屬對於產品一般單純之攝影，使消費者得以知悉該產品之外觀，縱確有選取拍攝角度、採用自然光線等拍攝手法，然依該等照片，並無從看出拍攝此等散熱模組時，對該等主題之構圖、角度、光量、速度進行何種選擇及調整，或進行何種底片修改之攝影、顯像及沖洗時有何達到業已具體表現出作者之獨立思想或感情之表現而具有個性或獨特性之程度，是該等照片是否具原創性16而為著作權保護之著作，即有可疑。」、「就本件獎牌拍攝言，上訴人係將得獎獎牌在光線充足且無直接光源之環境上，忠實加以拍攝即得，依拍攝情形，縱確有使用上開偏光鏡，然依該等照片，並無從看出攝影該等獎牌、獎座時，對該等主題之構圖、角度、光量、速度進行何種選擇及調整，或進行何種底片修改之攝影、顯像及沖洗時有何達到業已具體表現出作者之獨立思想或感情之表現而具有個性或獨特性之程度，自無何原創性可言，顯不受著作權法之保護，而非屬著作權法上所稱之攝影著作」，鈞院99年度刑智上易字第17號判決、99年度刑智上易字第34號判決及最高法院97年度台上字第6410號刑事判決亦足資參照（參附件1、附件2及附件4）。

電燈關閉，再開啟鹽燈產品內的光源，即可進行拍攝，並無任何技巧可言。是以，系爭攝影著作僅係以相機將鹽燈產品忠實加以拍攝即得，原告並未舉證證明拍攝者於攝影過程中，是否有任何運用何種攝影技術、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等足以展現攝影者原創性之處，故系爭著作應無何原創性可言，非屬受著作權法保護之創作。

組鹽燈所得二攝影照片組…，並各取IMG_5867.CR2暨IMG_5871.CR2之攝影照片為合成，最終完成本案著作權受侵害之攝影著作」云云，然查，依據原告所提出之原證1第2頁及第3頁所呈現之「相機資料」顯示，IMG_5867.CR2及IMG_5871.CR2兩張照片之拍攝條件完全相同（如下表所示），皆係採用自動及標準模式進行拍攝，並無任何技巧可言，顯見任何人持自動相機處於相同位置或相異位置為拍攝行為17，亦可獲得相同或相仿之結果，故IMG_5867.CR2及IMG_5871.CR2兩張照片顯無任何原創性可言。是以，縱使系爭著作如原告所言係由此兩張照片所合成（假設語氣），然其所謂之合成亦僅係將兩張不具原創性之的鹽燈照片，一張取其鹽燈部分，而另一張照片取其底座部分加以單純合併而得，仍然僅是忠實呈現產品之外觀，並無何藝術上之賦形方法可言，殊難認為足以表現拍攝者之個性或獨特性，故該等照片原件應無何原創性可言。

IMG_5867.CR2IMG_5871.CR2曝光模式自動自動焦距55.0公釐55.0公釐鏡頭EF-517-55mmEF-517-55mmf/2.8ISf/2.8IS最大光圈值f/2.8f/2.8閃光燈閃光燈未亮，強制閃光燈未亮，強制模式模式測光模式圖樣圖樣主體距離0.7公尺0.7公尺自訂演算正常處理正常處理白平衡自動自動場景擷取類型標準標準度之選擇及調整等事項有何特殊之處，且原告亦無法舉出攝影過程中，攝影者係運用何種展現攝影者原創性之攝影技術、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等進行拍攝，顯然無法證明系爭著作存在任何攝影者之獨立思想或感情之表現，自無何原創性可言，非屬受著作權法保護之創作。

改系爭著作，且修改後之著作財產權歸被告公司所有：呈現商品之最佳狀態以及配合網頁構圖之需要，被告公司會就供應商所提供之產品圖片進行重製18修改及美化等後製工作，或要求供應商提供產品供拍照，因此，原告與被告公司所簽訂之系爭契約書第3條第2項明確約定：「甲方（即原告）同意於銷售期間內乙方（即被告公司）可免費使用其提供之權利文件與圖檔。經乙方重製後之文件與圖檔，乙方保有著作財產權，且乙方為行銷所製作之文件及拍攝之照片，著作財產權人為乙方，未經乙方書面同意，甲方不得使用。」等語，此約定所謂「經乙方重製後之文件與圖檔，乙方保有著作財產權」，即係指前述依據雙方實際交易模式以及產品圖片美編流程，被告公司就供應商提供之圖片進行後製或修改後，重新置放於網頁或其他文宣上刊登之圖片，其著作財產權歸被告公司所有，故該條文中「重製」一詞上不僅僅是單純的複製，實際上包含重製、改作及其他後製行為。故依系爭契約書第3條第2項規定，被告公司就原告所提供之系爭著作享有重製、改作之權利，且改作後之照片其著作財產權歸被告公司所有。

司不過得『免費利用』暨『重製』，至於其他諸如『改作』

、『著作財產權歸屬』等實屬約定不明之部分，應推定為未授權」云云。惟查，系爭契約書第3條第2項前段之「乙方可免費使用其提供之權利文件與圖檔」已就被告公司得免費授權使用原始文件及圖檔之情形加以約定，後段「經乙方重製後之文件與圖檔，乙方保有著作財產權」之約定，係為明確針對「著作財產權歸屬」之約定，不應再解釋為免費授權之約定，即就原始圖檔進行修改過後之作品，其著作財產權歸被告公司所有。是以，依據系爭契約書，被告公司有權修改系爭著作，且修改後照片之著作財產權歸被告公司所有。

7網頁所示圖片19），均非原始之系爭著作，而係經過被告公司修改過後之作品142頁背面至14327頁至背面），故被告公司對該等修改過之照片享有著作財產權，使用該等照片並無任何侵害原告著作權之情事。

絕原告為任何項目之更改，並主張系爭契約書之約款諸多違反民法第247條之1規定之虞云云，顯無理由：247條之1）所稱按其情形顯失公平，乃指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形」（最高法院101年度台上字第1616號民事判決、101年度台聲字第363號民事裁定參照）。「而契約當事人間所訂定之契約，是否顯失公平而為無效，除應視契約之內容外，並應參酌雙方之訂約能力、雙方前後交易之經過及獲益之情形等其他因素，全盤考慮，資為判斷之依據」（最高法院101年度台上字第1113號民事判決參照）。

247條之1，卻未具體指明究竟是那一條約定有違反情事，且亦未舉證證明有任何「顯失公平」之具體情況。實則，被告公司均會與供應商間就合作契約之內容進行協商後始進行簽約，原告宣稱被告公司拒絕原告就系爭契約書為任何修改亦非事實。

況且，被告公司並非市場上唯一銷售平台提供者，尚有包括YAHOO奇摩購物中心、PCHOME商店街、東森購物網等多家業者可供原告進行選擇，倘若原告認為與被告公司的合作條件不盡理想，仍可拒絕與被告公司合作，而改與其他業者進行締約。是以，原告並非經濟弱者，得自行決定是否願與被告公司簽約，且亦無經濟生活受限於被告20公司而不得不與被告公司簽約之情形，難認系爭契約書有顯失公平之情事，原告之主張顯無可採。100年12月間開始刊登原告之鹽燈商品，原告係於100年11月間提供一張黑底的系爭著作予被告公司（即原證1最末頁的圖片），由被告公司人員配合網頁刊登需求進行不同之調整，包括將圖片之黑底改成白底（參被證1，此即原證7網頁中左起第3張之原告鹽燈商品圖片），以及再將圖片的木頭底座加大（參被證2）。

件顯示（參被證8），被告公司於101年2月間已針對原告產品名稱為「匠門」之鹽燈產品設計好促銷活動，但因原告無法提供現貨，且相關活動推出在即，故被告公司承辦人員緊急洽詢由訴外人御晶企業社供應鹽燈商品，並要求其提供鹽燈產品供被告公司人員拍照以製作網頁刊登圖片，拍攝完成之御晶企業社鹽燈圖片共4張，係儲存於同一資料夾中（參被證3號第3頁中左起第1至4張圖片）。然而適逢被告公司內部業務重組，鹽燈商品之業務轉由另一批人員承接，因新承辦人員剛接手，不知系爭著作改作後之圖片亦儲存在同一資料夾中（即被證3第3頁中第二排第1張圖片），且因為鹽燈商品之外觀均極為相似，致誤以為儲存於同一電腦資料夾鹽燈圖片皆為御晶企業社之鹽燈圖片，故將被證2圖片之白底改為黑底後儲存為被證3第3頁中左起第6張圖片（參被證4），以及將木頭底座改為金屬底座後儲存為被證3第3頁中左起第5張圖片（參被證5）。

101年4月9日發函通知御晶企業社（參原證10）21，再由御晶企業社通知被告公司後，被告公司即於同年4月10日立即撤換圖片，此有士林地檢署檢察官103年度偵續字第127號不起訴處分書可證。是以，被告公司並無侵害原告著作財產權之故意或過失。被告公司雖認為依據兩造簽訂之系爭契約書（參被證6），被告公司有權使用該改作後之圖片，然為展現誠意及負責任之態度，被告公司於101年5月起陸續與原告協議解決方案，並告知原告此事與訴外人御晶企業社無關，並提出優惠方案繼續與原告合作，惟原告始終堅持本事件為訴外人御晶企業社所為，致未能妥善解決。

況查，縱使鈞院認為該等照片之著作財產權歸屬在法律上仍有爭議，然就被告公司對系爭契約書第3條第2項之認知而言，任何經過被告公司修改過後之照片，被告公司就該修改之照片即享有著作財產權。是以，被告公司於使用該等修改後之照片時，主觀上係認定其有權使用，並無任何侵害原告著作財產權之故意或過失。

被告○○○並未承認有侵害原告著作財產權之行為，原告主張依據臺灣士林地方法院檢察署檢察官103年度偵續字第127號不起訴處分書第2頁第21行至第3頁第2行所載內容，被告○○○就其誤用系爭著作一事坦承不諱云云，與事實不符，原告顯然未盡舉證責任：署檢察官103年度偵續字第127號不起訴處分書第2頁第21行起所載內容為：「被告○○○辯稱：（問：妳當初為何會指示美工人員在第34頁至38頁的鹽燈照片上加入SUMMERJEWELERY的LOGO？）因為那時候伊以為那個鹽燈是御晶公司的，（問：…為何這件你會誤認成這個鹽燈照片是御晶公司的?）因為一件圖檔進來時，伊沒有辦法判斷是哪家鹽燈，因為長得太像了，伊以22為都一樣，所以伊就把他丟進去，（問：…所以是你把合興的圖丟到御晶公司品號的資料夾內？）…伊以為2張圖是同1家公司提供的，因為照片都是黑底、黃色，看起來都是一樣的，而且那時伊剛剛交接，對伊來說真的太難判斷了…」等語。依此，被告○○○僅係表示以為兩張圖是同一家公司提供的，所以將系爭照片放入同一資料夾中，故被告○○○並未進一步為任何侵害著作權之行為，且亦未自認有任何侵害原告著作財產權之行為。況且，由於鹽燈的照片極為類似，而被告○○○剛剛接手相關業務，完全不知且無法判斷鹽燈的照片差異，是以，被告○○○主觀上亦無侵害原告著作財產權之故意或過失。

產權，然原告並未具體指明被告○○○究竟係為何種侵害著作權之行為（例如：重製、改作、公開傳輸、散布）？

且原告亦未提出任何證據證明被告○○○有何種侵害原告著作財產權之行為，故其主張被告○○○侵害其著作財產權，以及被告公司依民法第188條第1項應與○○○負連帶賠償責任等情，顯無理由。

償額30萬元部分：何，並無因果關係：MOMO購物網所銷售的五款鹽燈產品自100年3月至101年11月間之銷30頁至背面）。資料雖與原告於民事補充理由狀所附之資料有些微差異，但兩者均顯示銷售量最好的兩款鹽燈分別為【匠門】喜馬拉雅天然水晶鹽燈3至4kg及4至5kg之產品。23101年1月至4月，且因此造成其鹽燈產品之銷售量衰退云云。然依上表顯示，在原告所謂侵權期間之101年1月到3月期間，原告之3至4kg及4至5kg產品之銷量皆屬最高，顯然並無原告所稱銷售衰退之情況。

MOMO購物網所銷售的五款鹽燈產品自100年3月以來整體觀之（詳上表），3至4kg產品及4至5kg產品除了分別在100年12月至101年1月間，以及101年1月至101年2月間之銷售量特別好，其餘期間之銷售量均平平。經查，該段期間銷量增加之原因，係因被告公司於100年12月至101年1月間及101年2月至3月間，分別對上開二產品加強銷售宣傳，大量增加該產品於網路平台以及實體刊物上（包括每月寄出40萬份之省錢達人刊物）的曝光量，此有一月號（100年12月20日至101年1月27日）省錢達人刊物所刊登之廣告（參被證9），以及二月號（101年2月5日至101年3月12日）省錢達人刊物所刊登之廣告可證（參被證10）。由此可見，原告鹽燈產品銷售之消長，應與廣告宣傳的曝光量有關，與鹽燈產品所使用之照片為何並無關連性。

此外，被告公司於101年4月置換照片後，原告鹽燈之銷售量並未因此提高，益證原告鹽燈產品之銷量減少與鹽燈照片之使用並無關係。

圖片僅供參考」等字樣，顯見消費者知道廣告上所看到的鹽燈照片僅是作為參考之用，其實際上購買之鹽燈並不會與廣告上之照片相同，故該鹽燈圖片顯然不是消費者決定購買與否之因素，並不會影響產品之銷量。實際上，產品24銷量通常與產品之價格以及競爭商品之多寡有關。由原證7之網頁資料顯示，同一等級的鹽燈產品，原告之鹽燈產品的售價為880元，而御晶企業社鹽燈產品的售價為588元，原告產品的價格明顯較高。此外，除了被告公司經營的MOMO購物網外，其他網路銷售平台上亦有販售許多鹽燈產品，例如，以「喜馬拉雅鹽燈」為關鍵字於YAHOO奇摩購物中心及PCHOME商店街網頁進行搜尋，於YAHOO奇摩購物中心網頁上顯示有28筆不同商品，而於PCHOME商店街網頁上亦有16筆不同商品，此有YAHOO奇摩購物中心及PCHOME商店街網頁之商品資料可證（參被證11、被證12）。此證原告產品銷量之減少與其訂價較高，以及市場上競爭者多之情形不無關係。

有關外，亦與市場上銷售鹽燈廠商多寡、以及各個鹽燈產品之價格息息相關，至於被告公司將系爭著作誤用於御晶鹽燈產品之行為，與產品之銷量則並無任何因果關係，故原告主張其鹽燈產品之銷售量衰退係因被告公司將系爭著作誤用於御晶產品之行為所致云云，並據以請求損害賠償，顯無理由。

30萬元之損害賠償額，實屬過高：103年度民著訴字第7號判決揭示：「本院審酌被告公司使用系爭著作占整體網頁畫面比例甚小，且僅係以三角錐瓶、培養皿、量杯等實驗器材，表達被告有能力研發生技相關產品之意涵，並非銷售三角錐瓶等商品，被告並未因使用系爭著作而獲得直接之財產上利益，被告自承自93年4月開始使用系爭著作，迄原告102年4月1625日發函通知被告為止，被告使用系爭著作之時間約9年等一切情狀，認為原告得請求之損害賠償金額，以6萬元為適當，逾此範圍之請求則屬過高。」（參附件10）。

100年度民著訴字第31號判決亦揭櫫：「經查1年期間之專屬授權金為95,790元（計算式：47,895元×2張）之事實。業具其提出之信用卡帳單附卷為證（本院卷第258頁）。因原告為系爭著作之專屬被授權人，縱使被告持續使用系爭著作長達1年期間，然原告亦可在專屬被授權期間使用系爭著作，原告提出之富爾特數位影像公司之收費可知（本院卷第204頁），每張檔案照片每年授權金，自2,200元起至8,200元不等，因被告過失侵害系爭著作，使用系爭著作無合法權源，故其賠償之損害金額，不應低於契約之授權金，始有遏阻侵權之作用，故認定被告應賠償2萬元（計算式：1萬元×2張）之範圍內為適當，逾此部分請求，即屬過高，不應准許。」。

賠償額度應斟酌被侵害著作之數目、被告是否因使用系爭著作而獲得直接之財產上利益、被告使用系爭著作之時間長短、所占篇幅，以及類似著作之授權金等因素。

1張，被告公司並未因使用該圖片而獲得直接之財產上利益，且富邦MOMO購物網上之產品種類繁多，御晶鹽燈照片僅占一小部分，使用時間亦僅約2個月，依照鈞院前揭兩件判決之事實及損害賠償金額，以及參酌判決中所揭露富爾特數位影像公司之授權金額，原告於本件中主張30萬元之損害賠償26額，明顯過高，有悖於前開判決意旨，不應准許。

之訴駁回。

三、兩造主要爭點：系爭著作是否具原創性？

兩造系爭契約書第3條第2項規定：「甲方（即原告）同意於銷售期間內乙方（即被告公司）可免費使用其所提供之權利文件與圖檔。經乙方『重製』後之文件與圖檔，乙方保有著作財產權，且乙方為行銷所製作之文及拍攝之照片，著作財產權人為乙方，未經乙方書面同意，甲方不得使用。」，其中乙方「重製」後之文件圖檔，乙方保有著作財產權，該「重製」之意義為何？系爭契約書上開約定是否顯失公平？

被告等為訴外人御晶企業社之鹽燈產品行銷使用之鹽燈照片是係改作或重製系爭著作？被告公司得否對御晶鹽燈著作依兩造系爭契約書第3條第2項規定主張有著作財產權？

如被告公司不得對御晶鹽燈著作依兩造系爭契約書第3條第2項規定主張有著作財產權，被告○○○使用系爭著作是否有故意或過失？侵害原告何著作財產權？

原告得主張之損害賠償金額多少？

四、得心證之理由：系爭著作是否具原創性？

按著作權法第3條第1項第1款規定著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。所謂創作，即具「原創性」之人類精神上創作，包含「原始性」及「創作性」之概念。「原始性」係指獨立創作，亦即著作人為創作時，並未抄襲他人著作，獨立完成創作。「創作性」則指創作至少具有少量創意，且足以表現作者之個性及獨特性。又著作權所要求之原創性，僅須獨立創作，而非抄襲他人之著作者即27屬之，至其創作內容縱與他人著作雷同或相似，仍不影響原創性之認定，同受著作權法之保障，與專利之新穎性要件有別。凡經由接觸並進而抄襲他人著作而完成之作品，即非屬原創性之著作，並非著作權法上所定之著作。再按攝影著作，與圖形、美術、視聽等著作，同屬具有藝術性或美感性之著作，係指以固定影像表現思想、感情之著作，其表現方式包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法（著作權法第5條第1項各款著作內容例示第2點第5款規定）。又攝影著作雖須以機械及電子裝置，再利用光線之物理及化學作用，將所攝影像再現於底片（含膠片、磁片、記憶卡）或紙張（如拍立得）等感知媒介，始能完成，惟攝影者如將其心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，選擇標的人、物，安排標的人、物之位置，運用各種攝影技術，決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，進而展現攝影者之原創性，並非單純僅為實體人、物之機械式再現，即應受著作權法之保護。

原告主張系爭著作係委請時任富爾特數位影像公司之專業攝影師○○○拍攝，業據證人○○○證稱：原告公司的老闆○○○是其以前同事，請其拍攝照片，因之前幫他們拍攝之相機摔壞，第二次使用原告公司老闆的相機，並帶相機的腳架、攝影棚的燈光、燈光的腳架及黑絨布。因鹽燈是透光性的物體，需要黑絨布隔絕不必要的燈光，且原告公司很多窗戶，而鹽燈只要外面有燈光介入，拍攝畫面就不會那麼漂亮，必須將現場遮黑，所以在原告公司佈置一個攝影台，將室內變暗，利用鹽燈本身的光線拍攝。因鹽燈有好幾個面，挑選最好的面拍攝，其固定好腳架，利用相機的鏡頭調整到最適當距離拍攝。拍攝二張照片做合成，是因為鹽燈較特別，若28專門抓它燈光部分，它的底座就會整個變暗，所以有燈光下拍第二張底座部分，再將上、下兩張照片合成，因兩張照片相機資料是同一環境、相機模式所拍攝出來，其上紀錄的閃光燈是指相機上面所彈射出來的閃光燈，因其係使用專業攝影棚的燈，所以不會顯示在資料上。雖然兩張照片的曝光模式顯示一樣，但因其不太會使用單眼相機的自動模式，所以使用單眼相機調整曝光，當初使用的相機有點舊，出來的資訊不是那麼詳細，其使用單眼相機一般不會用自動模式拍攝，但不論是否自動曝光，只是後製處理程序會不會比較麻煩的問題49頁至第52頁），是由證人○○○證述其觀察攝影環境，排除影響美觀之光線干擾，布置呈現鹽燈美感的攝影場域，選取鹽燈最美角度，調整最適之拍攝距離，控制曝光，並為呈現鹽燈與燈座之最佳結合狀態，分別拍攝上、下部照片予以合成系爭著作，故系爭著作之創作人已將其對鹽燈攝影欲呈現之思想內涵，透過場景佈置、對被攝物體美感的感受、角度、光量、距離的調整、照片的組合等一系列精神作用表達其創意，應認系爭著作具有原創性。是被告等以原告所提出二張照片之相機資料均同，認系爭照片係採自動及標準模式進行拍攝，無任何技巧，無原創性云云，尚不足採。

證人○○○證稱其將系爭著作之著作財產讓與原告，「聲明確認書」是因本件訴訟原告老闆○○○找其簽確認書等語（50頁、第51頁），是原告取得系爭著作之著作財產權，要無可疑。

系爭契約書第3條第2項之解釋按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。蓋解釋意思表示，端在探求表29意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性。是解釋契約尤須斟酌交易上之習慣，及當事人所欲達成之經濟上效果、合理預期之契約利益，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、交易習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將當事人之目的列為最先，交易習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。因此，解釋契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意；又解釋契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，則應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。有最高法院18年上字第1727號、19年上字第58號、19年上字第453號判例可資參照。故於探求當事人立約真意時，所應力求者，乃於解釋契約條款時，斟酌當事人訂約時客觀上所存在之一切情事，以契約當事人所欲達成之契約目的為基準，不違背契約本質，而為符合公平正義之契約解釋。

經查：依系爭契約書第1條「合作主旨」揭明「甲方（即原告）為供應商，乙方（即被告公司）為多元通路經營者，經雙方同意，由甲方提供商品及商品相關文宣配合資料及商品銷售前後之相關服務（以下簡稱商品組合）委託乙方於其通路銷售，為明定雙方之權利與義務，特約定本契約書如下，以資雙方信守配合。」由此條約定，可知被告公司是通路商，接受來自眾多供應商（包括原告）提供之商品於其通路銷售，是被告公司之營運係面對多數之供應商（包括原告）及消費者。

系爭契約書第1條約定原告須提供商品相關「文宣30配合資料」，系爭契約書第3條「宣傳與銷售」第2項前段規定「甲方（即原告）同意於銷售期間內乙方（即被告公司）可免費使用其所提供之權利文件與圖檔。」，即於銷售期間內被告公司可免費使用原告所提供之權利文件與圖檔，可知系爭契約書第3條第2項前段之約定係與第1條之合作主旨相呼應，合乎雙方行銷商品之目的，此亦為兩造所不爭。據此，被告公司欲行銷廣告，須「使用」原告之文件與圖檔，而使用之手段則須「重製」原告提供之文稿、圖檔。

再者，系爭契約書第3條第2項後段約定「經乙方（即被告公司）『重製』後之文件與圖檔，乙方保有著作財產權，且乙方為行銷所製作之文及拍攝之照片，著作財產權人為乙方，未經乙方書面同意，甲方不得使用。」此條項後段所稱經被告公司「重製」後之文件與圖檔，該「重製」

究何所指？由被告公司為行銷廣告而使用原告提供之文稿及圖檔，須重製原告提供之文稿及圖檔，誠如前述，則本條項後段解釋「重製」之意義，如局限於系爭契約書所使用「重製」之文義解釋，則原告提供之文稿與圖檔一經被告公司「重製」，被告公司立即取得該文稿與圖檔之著作財產權，此與著作權法之「創作保護主義」實屬相違。

實則被告公司為多元通路商，銷售多數供應商之商品，為達成與多數供應商銷售商品合作契約之目的，與各供應商訂定類如系爭契約書之定型化契約，此為兩造所不爭，依該等定型化契約約定被告公司得利用各個供應商提供之文件與圖檔，且被告公司重製上開文件與圖檔後，經過改作、編輯整合，嗣於網路公開傳輸或以紙本型錄散布，此參原證7、8、9之網路與紙本廣告型錄可明3316頁至第57頁）。既被告公司為行銷眾多供應商之商品，就所重製供應商之文件與圖檔不免加以改作、分類編輯以製作廣告型錄，於此過程不免滋生著作財產權歸屬之疑義，是系爭契約書第3條第2項前段約定被告公司可免費使用供應商提供之權利文件與圖檔，自不待言；且為達合作行銷商品之目的，被告公司對供應商提供之文件與圖檔進行改作、編輯以製作廣告型錄，亦屬必然，故對改作、編輯後之著作財產權之歸屬，自無不予規範之理。由被告公司與眾多供應商（包括原告）合作契約之目的與模式以觀，系爭契約書第3條第2項後段「重製」後之文件與圖檔，被告公司保有著作財產權，宜指經被告公司就使用（重製）供應商之文件與圖檔加以改作或編輯後之文件與圖檔，被告公司享有著作財產權，否則難以達成被告公司與眾多供應商（包括原告）合作契約之目的；且如此解釋不致造成交易不公平，或溢出當事人期待，並可維護雙方法律行為和諧；此外，亦符合著作權法第6條第1項規定之「就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之。」、同法第7條第1項規定「就資料之選擇及編排具有創造性者為編輯著作，以獨立之著作保護之」之本旨。綜上，依被告公司經營模式、系爭契約書之目的、交易公平、法律關係和諧觀之，系爭合作契約書第3條第2項後段之「重製」，非字面所限定之「重製」之義，而是指改作、編輯原告提供之文件及圖檔，被告公司保有著作財產權，即保護之客體係被告公司之衍生著作及編輯著作，易言之，被告公司就衍生著作、編輯著作享有著作財產權。

原告依著作權法第37條第1項規定主張著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利32用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。系爭契約書「重製」之約定不明，應視為未授權云云。惟衡諸被告公司經營模式、系爭契約書之目的、交易公平、法律關係和諧探求當事人真義，認系爭契約書第3條第2項後段之「重製」之文件及圖檔，係指經被告公司改作、編輯原告所提供之文件與圖檔之衍生著作、編輯著作而言，已如前述，尚難遽認約定不明，附此敘明。

系爭著作？

按所謂「改作」指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。既稱「創作」，則受著作權法保護之著作，自以具有「原創性」之精神創作物為必要，即具有原創性之人類精神上之創作，達到足以表現作者之個性或獨特性之程度者，始得認為屬於著作權法所規定之著作，而得享有著作權。

經查，原告主張被告等侵害系爭著作之鹽燈照片，有原證7網頁標示圖片可稽（36頁至第40頁），被告等亦坦承將系爭著作黑底改成白底，並將系爭著作之木頭底座加大139頁背面）。而被告等將系爭著作黑底改成白底，並將系爭著作之木頭底座加大，僅係就系爭著作作微調，洵難認被告等已投入精神作用加入新創意，達到彰顯著作個性或獨特性之程度，難謂具備最低創作性、最起碼創作之創意高度，故其改作結果尚不屬著作權法所保護之衍生著作，仍屬重製，自難以獨立之著作保護之。是以，縱被告等之後就其前開修改之系爭著作，再改為黑底或金屬底座，均難認其創作高度符合改作之衍生著作，是被告等就其為33訴外人御晶企業社行銷產品使用之鹽燈照片，不得依系爭契約書第3條第2項後段主張改作而享有衍生著作之著作權。

再者，系爭契約書本旨係為行銷原告之商品，若非基於行銷原告商品而重製系爭著作，即難謂適法。被告等重製系爭著作用於行銷訴外人御晶企業社鹽燈商品，與系爭契約書之目的不合，被告等即不得依系爭契約書主張重製系爭著作合法。

被告○○○有無故意或過失？

按侵權行為損害賠償責任之行為人所必須具有「故意」或「過失」，而主觀意思要件中之「過失」，係以行為人是否已盡善良管理人之注意義務為認定之標準，即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意，而有欠缺者而言（最高法院98年度台上字第1129號、96年度台上字第35號民事裁判、最高法院42年台上字第865號民事判例參照）。被告等坦認因被告公司內部進行業務重組，且由於鹽燈商品之外觀均極為相似，致將原告系爭著作誤為訴外人御晶企業社之鹽燈產品照片，有被告等之140頁），而被告公司為多元通路商，銷售多數供應商之商品，其中類似商品極多，被告公司員工即被告○○○就營業之狀況本應注意流程管理，並於行銷前請供應商確認，以免張冠李戴，且依客觀狀況亦能注意，竟疏未注意，致誤用系爭著作行銷訴外人御晶企業社之產品，難謂被告○○○無過失。

士林地檢署檢察官偵查後認定被告○○○「明知」

系爭著作係原告享有著作財產權，未經原告同意或授權而擅自重製、散布、公開傳輸云云，惟經核閱士林地檢署檢察官103年度偵續字第127號不起訴處分書，檢察官並未認34定被告○○○有犯罪故意，原告前開主張尚乏依據，自不足採。

系爭著作何種權利被侵害？

按著作人除著作權法另有規定外，專有重製、公開傳輸、散布其著作之權利，著作權法第22條第1項、第26條之1第1項、第28條之1定有明文。又重製係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。公開傳輸指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容。散布指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通，同法第3條第5款、第10款、第12款定有明文。被告公司違反系爭契約書之目的擅自將原告之系爭著作重製於被告公司網頁公開傳輸及以紙本型錄散布，自屬侵害原告享有之重製權、公開傳輸權、散布權，原告主張此等權利被侵害，洵屬有據。至原告主張改作權亦遭侵害云云，於法無據，尚不足採。

原告得請求之損害賠償金額？

按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任；前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額，著作權法第88條第1項前35段、第2項、第3項前段分別定有明文。又被害人依著作權法第88條第3項規定請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件，且法院酌定賠償額，亦應按侵害之情節定之，有最高法院97年度台上字第1552號判決意旨可資參照。

，被告○○○侵害原告之重製權、公開傳輸權、散布權，俱如前述，原告自受有損害，被告○○○自應就原告所受損害負賠償責任。又原告並無授權他人重製系爭著作，故無相關授權金足供參酌，是以原告自難證明其實際損害額，依前開規定，原告請求依著作權法第88條第3項前段之規定酌定賠償額，即無不合。爰審酌系爭著作之著作人即證人○○○證稱本件收費係4百元至6百元，包含燈與底座合成，另外要給付其出機費2,500元，如果有挑選到照片，4百元至6百元由2,500元中去扣抵等語（本院卷51頁、第52頁），系爭著作係供營業行銷使用，及以網路公開傳輸或以紙本散布系爭著作之態樣，被告公司自認使用系爭著作期間自101年2月至4月1028頁背面），被告公司受侵權通知即日即撤換圖片，有士林地檢署檢察官103年度偵續字第127號不起訴處分書可證132頁），暨系爭著作之創作高度等一切情狀，認被告○○○侵害系爭著作之上開著作財產權之賠償金額以3萬元為妥。

原告提出其鹽燈產品銷售消長情形，請求併予審酌賠償額云云。惟查：原告於富邦MOMO購物網所銷售的五款鹽燈產品自100年3月至101年11月間之銷售量，以【匠門】喜馬拉雅天然水晶鹽燈3至4kg及4至5kg之產品銷售量最，有被告公司之統計資料可參30頁正、背面），36依該表顯示，在原告所主張之侵權期間即101年1月到3月期間，原告之3至4kg及4至5kg產品之銷量皆屬最高，並無原告所稱銷售衰退之情況。

依上開統計資料，原告於富邦MOMO購物網所銷售的5款鹽燈產品自100年3月起，3至4kg產品及4至5kg產品除了分別在100年12月至101年1月間，以及101年1月至101年2月間之銷售量特佳，其餘期間之銷售量均平平。經查，上開期間被告公司於100年12月至101年1月間及101年2月至3月間，分別對上開二產品加強銷售宣傳，增加該產品於網路平台以及實體刊物上之曝光率，有一月號（100年12月20日至101年1月27日）省錢達人刊物所刊登之廣告（本院287頁、第288頁），及二月號（101年2月5日至101年3月12日）省錢達人刊物可證（本院289頁、第290頁）。再者，被告公司於101年4月置換照片後，原告鹽燈之銷售量並未因此提高，益證原告鹽燈產品之銷量減少與系爭著作之使用並無相當關連。

實際上，產品銷量通常與產品之價格、供需有關。由原證7之網頁資料顯示36頁），同一等級的鹽燈產品，原告之售價為880元，而訴外人御晶企業社之售價為588元，原告產品的價格明顯較高。此外，除了被告公司的MOMO購物網外，其他網路銷售平台上亦有販售許多鹽燈產品，例如，以「喜馬拉雅鹽燈」為關鍵字於YAHOO奇摩購物中心及PCHOME商店街網頁進行搜尋，於YAHOO奇摩購物中心網頁上顯示有28筆不同商品，而於PCHOME商店街網頁上亦有16筆不同商品，此有YAHOO奇摩購物中心及PCHOME商店街網頁之商品資料37可證（本院291頁至第297頁）。益證原告產品銷量之增減與其價格及市場上競爭者供給之情形相關。

綜上所述，原告鹽燈產品銷售之增減，與行銷廣告多寡、產品之價格、產品供給之多寡、市場需求相關，且無證據證明誤用系爭著作於御晶企業社產品有因果關係，故原告主張其鹽燈產品之銷售量衰退係因被告公司將系爭著作誤用於御晶企業社產品之行為所致云云，並據以請求損害賠償，並無理由。

按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文。查本件被告○○○因執行被告公司之業務，過失誤用系爭著作而侵害原告之著作財產權，被告公司為被告○○○之僱用人，依上開規定，應與被告○○○負連帶賠償責任。

綜上所述，被告○○○侵害原告系爭著作之重製權、公開傳輸權、散布權，則原告依著作權法第88條第3項、民法第188條第1項前段之規定請求被告等連帶給付3萬元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。

五、兩造其餘之攻擊防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認均與判決之結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第79條、第85條第2項，判決如主文。

智慧財產法院第三庭

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