臺灣基隆地方法院102年度訴字第271號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第271號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

邱垂良

選任辯護人

吳宗輝律師（法律扶助律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第928 號），本院判決如下：

主文

事實

一、邱垂良前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年12月9 日執行完畢釋放（接續執行後續徒刑1 年6月及4月之有期徒刑），並經臺灣基隆地方法院檢察署以93年度毒偵緝字第109 號為不起訴處分確定；又因竊盜案件，經臺灣高等法院、本院分別以93年度上易字第1089號及93年度基簡字第906號判決各判處有期徒刑1 年6月、4月確定，上開二案件接續執行，於93年12月9日入監，95年6 月29日縮短刑期假釋出監並交付保護管束（保護管束期間：95年6月29日至9月8 日），其所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。再因施用第一級毒品案件，經本院於96年11月30日以96年度訴字第867 號判決判處有期徒刑8月，嗣不服提起上訴，經臺灣高等法院於97年3月11日以97年度上訴字第857 號判決駁回確定（下稱甲案件）；復因施用第一級毒品案件，經本院於97年2 月27日以97年度訴字第127號判決判處有期徒刑7月確定（下稱乙案件）；復又因竊盜案件，經本院於97年2 月27日以97年度易字第39號判決判處有期徒刑7 月確定（下稱丙案件）；復再因詐欺、竊盜等案件，經本院於97年7 月31日以97年度易字第425、465號辦決判處有期徒刑2月（共6罪）、3月，應執行有期徒刑1年6 月確定（下稱丁案件）；另因施用毒品案件，經本院於97年5 月30日以97年度訴字第487號判決判處有期徒刑7月確定（下稱戊案件）；於97年7 月31日以97年度訴字第1063號判決判處有期徒刑7 月確定（下稱己案件）。上開甲、乙、

丙、丁、戊案件，嗣經本院於97年10月3日以97年度聲字第924號裁定，合併定應執行有期徒刑3年2月確定，並與己案件接續執行，於97年5月17日入監，100年7 月21日縮短刑期假釋出監並交付保護管束（保護管束期間：100年7月21日至12月16日），嗣因假釋期滿前，經撤銷假釋，復於101年2月20日入監執行殘刑4 月25日，並於101年7月14日縮刑期滿執行完畢出監。

二、邱垂良猶不知悛悔，仍分別於如下時地之基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意、詐欺取財犯意，各為下列犯行：

㈠其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規定列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣、持有，詎其意圖以自欲售出之甲基安非他命中取出少部分供己施用營利之方式，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如後附表編號1至編號4所示之101年10月1日起至10月8 日止之各別時間、地點，以附表編號1至編號4所示之方式數量、價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予呂文煌、蕭玉玲、陳賢輝，其販賣第二級毒品所得及其餘過程詳如後附表編號1至編號4所示內容，惟其中後附表編號4 部分，邱垂良尚未交付甲基安非他命予陳賢輝而未遂犯之過程詳如後附表編號4所示內容。

㈡邱垂良因自身海洛因毒癮發作，為取得金錢向他人購毒，明知自己並無與呂文煌交易甲基安非他命之真意，仍基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於101年10月6日某時許，與呂文煌持用行動電話門號0000000000之聯繫毒品交易事宜後，於同日13時20分許，在新北市金山區野柳某「全家便利商店」前，向呂文煌收受新臺幣（下同）1,000 元，因而致呂文煌陷入錯誤而信其所言，並交付該款項予邱垂良，邱垂良得手後隨即離去，亦不知去向，嗣後邱垂良亦未交付呂文煌上開甲基安非他命，致呂文煌受有1,000 元之財產損失，始知受騙上當。

三、案經新北市政府警察局金山分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查、起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5 亦有明定。查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告邱垂良及其選任辯護人、檢察官於本院審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院102 年度訴字第271 號卷，以下簡稱本院卷，第24至31頁、第118至125頁），經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，本判決所引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等，均俱有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告邱垂良就如附表編號1至編號4「犯罪事實」欄所示之販賣第二級毒品及犯罪事實欄㈡之詐欺取財之犯行，於本院警詢、偵查及審訊時，均自白坦承不諱（見臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵字第928號卷，下稱偵卷，第3至5頁、第60至64頁；本院卷第24至31頁、第118至125頁反面），核與證人呂文煌、蕭玉玲、陳賢輝於警詢、偵查時之證述情節均大致相符（見偵卷第6至7頁反面、第8 至11頁、第12至14頁、第60至64頁），並有臺灣基隆地方法院101 年度聲監字第466號通訊監察書暨電話附表1份、通訊監察譯文、供指認相片影像資料查詢結果3 張（見偵卷第15至17頁、第21至26頁、第27頁、第28至29頁、第30至31頁、第32至34頁），與新北市政府警察局金山分局102年8月19日新北警金刑字第0000000000號函及其附件（通聯調閱查詢單、通訊監察電話一覽表、譯文表、被告102 年4月9日調查筆錄）、新北市政府警察局金山分局提出102年11月21日新北警金刑字第0000000000號函暨其檢附之證人張家銘102年11月15日調查筆錄、監聽譯文、被告102年10月2日調查筆錄等在卷可稽（見本院卷第60至66頁、第88至99頁），是認被告所為任意性自白為真實，堪予採信。另按，安非他命、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級安非他命類毒品，然非同種毒品，惟若未經實際鑑驗究屬安非他命或甲基安非他命，一般人多未能區辨而逕泛稱為安非他命，本案被告、證人呂文煌、蕭玉玲、陳賢輝固亦將交易之毒品，統以「安非他命」稱之，然國內安非他命取得不易，施用情形較少，此見諸法務部調查局93年5月4日調科壹字第00000000000 號函釋說明自明，是被告販賣予呂文煌、蕭玉玲、陳賢輝等人之毒品，應為甲基安非他命，原起訴書所載「安非他命」部分，應均係甲基安非他命之誤，惟此部分均業經公訴檢察官蒞庭更正之（見本院卷第26、40、81、118 頁），附此敘明。從而，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品詳如後附表編號1至編號4所示內容及上開詐欺取財之犯行，均洵堪認定，應依法論科。

二、又被告意圖自欲售出之甲基安非他命中取出少部分供己施用以營利，再將其餘甲基安非他命販賣予呂文煌、蕭玉玲、陳賢輝之意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之情節，業據被告於102年3月18日偵訊時供坦不諱，並有被告102年3月18日偵訊筆錄在卷可佐（見同上偵卷，第60至64頁中之第62頁反面第18至21行），是被告意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。

三、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。次按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4 條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（見最高法院98年台上字第2248號判決意旨參照）。又刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立；然刑事上之販賣行為，須以營利為目的，將標的物販入或賣出，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。是刑法上犯罪類型為販賣者之既、未遂，自應以買賣之標的物已否交付為區分標準，倘標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱買賣之內容雖已意思表示一致，且行為人已收受價金，尚難謂其販賣行為已完成（見最高法院88年度臺上字第3760號、89年度臺上字第2798號判決意旨可資參照）。再按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（見最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠意旨參照），職是，本件揆諸上開規定及說明，核被告如附表編號1至編號3所示販賣第二級毒品予上開證人呂文煌、蕭玉玲及陳賢輝之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪；惟核被告如附表編號4 所示販賣第二級毒品予證人陳賢輝部分，因已有販賣第二級毒品甲基安非他命之意圖且已著手販賣行為，僅未依約交付毒品而未遂，故仍應成立毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；又核被告就犯罪事實欄㈡部分所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。再被告因上開各販賣而各持有第二級毒品低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告就如附表編號3 所示販賣第二級毒品既遂罪、及如附表編號4 所示販賣第二級毒品未遂罪部分，與姓名年籍不詳之綽號「排骨」成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

㈢被告上揭所為，上開3次販賣第二級毒品既遂罪、另1次販賣第二級毒品未遂罪、另1 次詐欺取財罪等各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣查被告有事實欄一、所載之犯罪前案紀錄暨科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。惟被告所犯販賣二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重（刑法第64條第1項、第65條第1項），是僅就各毒品危害防制條例第4條第2項有期徒刑及併科罰金部分、刑法第339條第1項部分加重其刑。

㈤被告就附表編號4所為，係業已著手於販賣行為之實施，惟尚未售出任何毒品，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。

㈥被告上開附表編號1至編號3所示販賣第二級毒品既遂罪部分，有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之適用，且上開附表編號1至編號3所示販賣第二級毒品既遂罪及上開附表編4 販賣第二級毒品未遂罪，均有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之適用，並依刑法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」、刑法第71條第1、2項規定：「刑有加重及減輕者，先加後減。有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」規定為之，理由如下分述：

⒈按毒品危害防制條例第17條規定「（第1項）犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；（第2項）犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，參酌其修正理由，係以：「一、依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第一項。二、又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程式儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第二項規定」等旨，前者乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品氾濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；後者則為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源，苟被告於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，兩者之立法目的及減刑條件並不相同。倘被告犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪，願意供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，並於偵查及審判中自白，均符合前述兩項減刑條件者，即應依上開規定予以遞減其刑，始符立法初衷。如僅擇一適用，恐難達其立法目的，不能謂無適用法則不當之違誤（見最高法院著有99年度臺上字第630 號判決意旨參照）。準此，被告如犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減輕原因，揆諸上開說明及規定，自應適用上開規定減輕其刑。另刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」、刑法第71條第1、2項規定：「刑有加重及減輕者，先加後減。有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」規定為之，從而，依據刑法第71條第2 項規定：「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」規定為之遞減其刑（最高法院著有99年度臺上字第203 號判決可參），合先敘明。

⒉查，被告為警查獲後，主動供出其販賣之毒品來源係向案外人張家銘及綽號「八筒」之廖伯堂購買（見本院卷第65至66頁、第69頁反面至第70頁），警方因而查獲販賣第二級毒品之毒犯張家銘、廖伯堂，並移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查，此觀諸證人陶志明即本件承辦員警（現任新北市政府警察局金山分局偵查隊偵查佐）於本院102年3月20日審理時到庭證稱：對於本案被告就其販賣第二級毒品甲基安非他命而供出毒品上游，有查獲，移送張家銘、廖承庠（原名：廖伯堂，綽號八筒），他們兩個人賣給邱垂良的甲基安非他命，賣給他們的總共有三次，這三次可不可以跟本案被告被起訴的販賣第二級毒品的部分可以比對出來，就是101年9月25日3時32分，第二次是101年9 月29日14時13分這兩次，這兩次電話通聯之後，他們有交易等語明確綦詳（見本院卷第118至125頁），並有新北市政府103年1月22日新北警金刑字第00000000000及0000000000 號移送書、證人張家銘、廖承庠之警詢筆錄在卷可稽（見本院卷第131至151頁）。復酌被告邱垂良於同日審理時供稱：本件於101年9月25日3時32分、3時35分這兩次通聯之後，大概就是掛掉電話就從金山出發，大概30分鐘，因為車程差不多要30分鐘，大概是4 點多左右，地點在四腳亭大廟前，那是9月25日，5,000元買2 公克，這是第一次，這次的毒品是賣給如附表編號1 所示之10月1日8點50分這一次，這次是2,000 元的安非他命一小包（重量約0.4公克左右）；101年9月29日，通聯時間14時13分及14時32分之後，約在碇內國中，開車差不多30幾分鐘，我是從金山出發，毒品約定放在發財車下面，用衛生紙包著，這一次也是5,000元，2公克，買到之後是賣給如附表編號2、編號3所示的2次，就是101年10月1日賣給蕭玉玲1,500元還有陳賢輝1,000 元的這兩次，（再次確認監聽譯文後，改口稱：9月25日是碇內國中，9月29日才是四腳亭大廟，車程大概都是30幾分鐘）等語明確（見本院卷第118 至125 頁）。職是，應認被告邱垂良如附表編號1至編號3所示販賣第二級毒品既遂罪部分，符合毒品危害防制條例第17條第1 項之減輕或免除其刑之事由，應依該條項規定減輕其刑，另依刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」為之。

⒊又被告為警查獲後，於警詢、偵訊及本院審理時就附表編號1至編號4所示販賣第二級毒品之犯行，均自白坦承不諱，亦有其警詢、偵訊及本院審理筆錄在卷可佐（見偵卷第3至5頁、第60至64頁；本院卷第24至31頁、第118至125頁反面）。從而，被告此部分均有適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用，洵堪認定。

⒋揆諸上開規定及說明，本件被告邱垂良如附表編號1 至編號3 所示販賣第二級毒品既遂部分，有毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕其刑之適用，即販賣第二級毒品之①法定本刑為「無期徒刑」者，減為「20年以下15年以上有期徒刑」（刑法第65條第2項），遞減為「6 年8月以下5 年以上有期徒刑」（刑法第66條但書）；②法定本刑為「7 年以上有期徒刑」者，減為「3年6月以上有期徒刑」，遞減為「1 年2月以上有期徒刑」；如附表編號4所示販賣第二級毒品未遂部分，有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，即①法定本刑為「無期徒刑」者，先按既遂犯之刑度減輕為「20年以下15年以上有期徒刑」（刑法第25條第2項），再遞減為「10年以下7年6 月以上有期徒刑」（刑法第65條第2項）；②法定本刑為「7年以上有期徒刑」者，按既遂犯之刑度減輕為「3年6月以上有期徒刑」，再遞減為「1年9月以上有期徒刑」；法定本刑為「併科罰金」之部分，就其最高度及最低度同遞減之（刑第66條、第67條）。職是，本件爰依刑法第71條第2 項規定減輕其刑。

㈦又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，惟此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度臺上字第2652號判決意旨可參）。查，本件被告販賣毒品之次數僅4次（含1次未遂），對象僅3 人，且販賣、轉讓毒品之數量甚微，獲利不多，此觀諸其於102年3月18日偵查時供稱：如果他們要一千元的量，市價約0.2 公克，我就拿大約0.1 公克給他們，所以是賺自己施用的量等語甚明（見偵卷第62頁反面），應認係毒品交易下游之小額交易，其惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之大盤、中盤毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，此與販賣毒品之數量動輒達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，是倘不論其情節輕重，而就被告如附表編號1 至編號3 所示之販賣第二級毒品罪部分，論處第二級毒品之法定本刑「無期徒刑」二次減輕其刑後之「7年6月以下5 年以上有期徒刑」；法定本刑「7 年以上有期徒刑」二次減輕其刑後之「1年2 月以上有期徒刑」；如附表編號4所示販賣第二級毒品未遂部分，論處第二級毒品之「無期徒刑」二次減輕其刑後之「10年以下7年6月以上有期徒刑」；法定本刑「7 年以上有期徒刑」二次減輕其刑後之「1年9月以上有期徒刑」，衡情均屬仍嫌過重，並有傷人民對法律之情感，即就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，在客觀上足以引起一般同情，本院認縱對被告科以最低度刑，猶嫌過重，顯可憫恕，從而，就被告販賣第二級毒品部分，爰依刑法第59條酌量減輕其刑。職是，本件再酌量減輕其刑，即將附表編號 1至編號3所示販賣第二級毒品既遂罪部分之①減刑為「6 年8月以下5年以上有期徒刑」者，再遞減為「3年4月以下2 年6月以上有期徒刑」；②減刑為「1年2月以上有期徒刑」者，再遞減為「7月以上有期徒刑」；如附表編號4所示販賣第二級毒品未遂罪部分之①減刑為「10年以下7年6月以上有期徒刑」者，再遞減為「5 年以下3年9月以上有期徒刑」；②減刑為「1年9月以上有期徒刑」者，再遞減為「11月以上有期徒刑」。除前所述不得加重其刑之部分外，均依法先加後遞減。

㈧末按「數罪併罰，有二裁判以上者，依（刑法）第51條之規定，定其應執行之刑」、「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年」，刑法第53 條、第51條第5款定有明文。被告邱垂良行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並於102年1月25日生效施行，該條文原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」經修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」依刑法第2條第1項前段之規定，新法規定對本件被告邱垂良並無何有利不利之處，自毋須依該條項規定為新舊法之比較，而應循一般法律適用之原則適用裁判時法，附此敘明。

㈨茲審酌被告明知甲基安非他命為法律明定之第二級毒品，不得販賣或轉讓他人，竟為圖一己私利，販賣他人以營利，不僅將助長毒品氾濫，且足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，並影響社會風氣，所為實有不當之品行，惟念其犯後坦承犯行，且本案販賣第二級毒品既遂之次數共3 次、1 次為未遂，販賣第二級毒品之數量、金額、販賣第二級毒品之數量非鉅，兼衡其於偵查中及本院審判時均自白坦承犯行，復供出毒品來源因而查獲上游之毒販，頗具悔意，暨考量其犯罪之動機、目的、手段，其智識程度為國中、家庭經濟狀況貧寒等一切情狀，爰各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，用啟自新。

四、沒收部分：

㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文，該規定係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號號判決要旨可資參照）。查，本件被告有如附表編號1至編號4所示販賣第二級毒品所得總計5,500 元，雖均未據扣案，然既為被告所有且係犯本案所得之財物，揆諸上開規定，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈡按毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1 項第2、3款、第3 項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。查，未據扣案之行動電話門號0000000000 號，係被告所有並持以供聯絡販賣毒品所用，此業據被告供明在卷（見偵卷第3 頁反面），既無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各次販賣主刑後宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第339條第1項、第25條第2項、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官劉彥君、吳志中到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 鄭景文