臺灣基隆地方法院刑事判決

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

李奇緯 （現於法務部○○○○○○○○○○○執行，目前暫寄押在法務部○○○○○○○○○○○中）

指定辯護人

謝富凱律師(義務辯護律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第4293號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣李奇緯與連碧河係朋友關係，於民國107年12月23日下午5時27分許，連碧河以其持用之行動電話門號0000000000號，與連明旭所持用之行動電話門號0000000000號聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方約定好價格為新臺幣（下同）1,000元後，因連碧河手邊尚無甲基安非他命可供出售予連明旭，遂前往新北市雙溪區之某賭場找其友人盧德和，適李奇緯亦在場，而李奇緯明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟在連碧河向其探詢時，表示有甲基安非他命可販賣予連明旭後，二人遂共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，推由連碧河駕車搭載李奇緯及不知情之盧德和一同前往，並於107年12月23日晚上7時45分許，抵達新北市○○區○○000號連明旭之住處附近路口，由李奇緯將其所有且已用衛生紙包裹之重量約0.2公克之甲基安非他命1包，自後座遞給副駕駛座之盧德和，再由盧德和轉交予已在該路口等候之連明旭，盧德和並當場收取連明旭所交付之現金1,000元後轉交予李奇緯，再由李奇緯提供少許甲基安非他命予連明旭（起訴書載為：連碧河）施用。嗣因警方依據本院核發之通訊監察書，依法對連碧河持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，並於108年3月13日下午4時35分許，持臺灣基隆地方檢察署檢察官核發之拘票，在基隆市○○區○○○路000號旁拘提連碧河到案，並扣得連碧河所有上開持用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000）【連碧河共同販毒案件，業據本院108年度訴字第282號、臺灣高等法院108年度上訴字第3967號、最高法院109年度台上字第2698號判決確定在案】，嗣本院為108年度訴字第282號案件審理時，依職權告發，而查悉上情。

二、案經本院依職權告發，經臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查、起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查，本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告李奇緯及指定辯護人、檢察官於本院審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議【見本院110年度訴字第306號卷第141至150頁、第189至197頁】，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5及第158條之4反面解釋規定，本判決所引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等，均具有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、上開時地之共同販賣第二級毒品甲基安非他命1次之犯罪事實，業據被告李奇緯於110年4月15日偵訊時自白坦承不諱【見臺灣基隆地方檢察署110年度他字第112號卷第89至91頁】，與其於108年7月25日審判時坦認自白犯行之情節相符【見本院108年度訴字第282號卷第235至265頁】，再互核與其於本院110年10月13日準備程序供述：我收到並看過起訴書，也跟律師討論過，對於本件起訴書所載犯罪事實，我全部認罪，本案犯罪所得，我販賣1包第二級毒品甲基安非他命，價錢1仟元，花用完了，1包大約0.2公克等語之情節大致符合【見本院110年度訴字第306號卷第143頁】，與其於本院110年11月2日審判程序供述：「｛對於起訴書所載之犯罪事實，有何意見？（提示並告以要旨）｝沒有意見，我認罪」等語之情節亦大致吻合【見同上訴字第306號卷第195頁】，核與證人連碧河於108年3月14日警詢、108年3月14日、4月16日、110年7月12日偵訊，及本院108年3月14日、5月1日訊問、108年5月16日準備程序、108年7月25日審判程序，及臺灣高等法院109年2月11日審判程序時之證述情節【見臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第1784號卷第13至20頁、第283至284頁、第357至358頁；同上署110年度偵字第4293號卷第83至85頁；本院108年度聲羈字第34號卷第9至11頁；同上訴字第282號卷第31至33頁、第69至72頁、第221至265頁；臺灣高等法院108年度上訴字第3967號卷第153至160頁】，均大致相符，再互核與證人連明旭於108年3月13日警詢、108年3月13日偵訊，及本院108年7月25日審判時之證述情節【見同上偵字第1784號卷第21至25頁、第191至193頁；同上訴字第282號卷第221至265頁】，均大致符合，並有新北市政府警察局瑞芳分局扣押筆錄（受執行人：連碧河）、新北市政府警察局瑞芳分局扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺灣基隆地方法院107年聲監字第001423號通訊監察書及電話附表（監聽電話：0000000000）、臺灣基隆地方法院108年聲監字第000058號通訊監察書及電話附表（監聽電話：0000000000、序號000000000000000）、新北市政府警察局瑞芳分局偵查隊通訊監察譯文表（監察對象：連碧河、監察電話：0000000000）、新北市政府警察局瑞芳分局連碧河涉嫌毒品案通聯紀錄表（扣案手機門號：0000000000）【見同上偵字第1784號卷第47至53頁、第65至68頁、第69至94頁、第111頁】，臺灣基隆地方檢察署108年8月2日基檢鈴勤108偵1784字第1081018373號函及其附件：新北市政府警察局瑞芳分局扣押物品清單（連碧河手機0000000000）、新北市政府警察局瑞芳分局刑事案件報告書（連碧河）、新北市政府警察局瑞芳分局照片黏貼紀錄表（連碧河案扣案證物照片翻拍）、臺灣基隆地方檢察署扣押物品清單、臺灣基隆地方法院108年度保字第1078號贓證物品保管單（連碧河手機0000000000）、臺灣基隆地方法院108年度訴字第282號刑事判決書（連碧河）、臺灣高等法院108年度上訴字第3967號刑事判決書（被告連碧河販賣毒品） 、最高法院109年度台上字第2698號刑事判決書（被告連碧河販賣毒品）、臺灣基隆地方檢察署110年4月1日下午8時勘驗筆錄（證人連碧河警詢錄音檔案）等在卷可稽【見同上訴字第282號卷第287至299頁、第300-1至300-3頁、第329至336頁；同上之上訴字第3967號卷第167至178頁；最高法院109年台上字第2698號卷第71至73頁；同上署110年度他字第112號卷第73至76頁】。因此，足證本案毒品交易係由證人連碧河駕車載送被告李奇緯前往交易地點，由被告李奇緯提供本案交易之甲基安非他命，並利用不知情之盧德和完成本案毒品交易之事實，應堪認定。

二、綜上，被告上開所為之任意性自白，核與事實相符，應堪採信，且本案事證明確，其共同犯販賣第二級毒品罪之犯行，洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項均業經修正，並於109年1月15日經總統公布修正，於同年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較上開新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之規定已將有期徒刑、罰金刑上限提高，而修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，是認修正後之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定，並無較有利於被告之情形，是依刑法第2條第1項前段規定，被告上開犯行，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定，較有利於被告，合先敘明。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣、持有，是核被告李奇緯所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。又被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、又被告李奇緯與連碧河就上開販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；再被告與連碧河共同利用不知情之盧德和交付毒品、收取價金以遂行渠等之犯行，為間接正犯。

四、按司法院大法官釋字第775解釋：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」查，本件被告曾因施用第一、二級毒品案件，經本院以101年度訴字第758號判決判處應執行有期徒刑1年6月確定，與其另案竊盜案件，經本院以101年度基簡字第1315號判決判處有期徒刑3月確定，二者罪刑之接續執行，自102年11月5日起至104年3月21日止，接續執行自104年3月22日起至104年6月21日止執行完畢之前案紀錄暨科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽，是被告上開犯行，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議要旨可參），惟本院參酌上開解釋意旨，認被告所犯前案之施用毒品、竊盜案件與本案販賣之罪質不同，經審酌上開各項量刑事由，認已足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無加重法定本刑之必要，揆諸上開解釋意旨，爰不加重其刑。

五、被告上開販賣第二級毒品之犯行，有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之適用。查，共犯連碧河於警詢時即供稱本案交易之甲基安非他命為李奇緯所提供，雖警方並未採信其說詞，因此未對李奇緯發動偵查，有新北市政府警察局瑞芳分局108年5月24日新北警瑞刑字第1083581456號函在卷可考【見同上訴字第282號卷第111頁】，然本院於108年7月25日審理連碧河案件時傳喚證人即本案被告李奇緯到庭作證，其當庭坦承與連碧河共同販賣第二級毒品之自白犯行之情節明確【見同上訴字第282號卷第235至265頁】，與其於110年4月15日偵訊時自白坦承不諱之情節相符【見同上他字第112號卷第89至91頁】，再互核與其於本院110年10月13日準備程序供述：我收到並看過起訴書，也跟律師討論過，對於本件起訴書所載犯罪事實，我全部認罪，本案犯罪所得，我販賣1包第二級毒品甲基安非他命，價錢1仟元，花用完了，1包大約0.2公克等語之情節大致符合【見同上訴字第306號卷第143頁】，與其於本院110年11月2日審判程序供述：「｛對於起訴書所載之犯罪事實，有何意見？（提示並告以要旨）｝沒有意見，我認罪」等語之情節亦大致吻合【見同上訴字第306號卷第195頁】，核與證人連碧河於上開警詢、偵訊、審訊時之證述情節大致相符，有其二人上開歷次警詢、偵訊及本院歷次準備程序、審判程序筆錄在卷可佐，已如上述，是認本案被告共同販賣第二級毒品罪，有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應依法予以減輕其刑。

六、又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，有最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號等判例可資參照。

㈠查，販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌適當，符合比例原則。本院審酌被告所為販賣第二級毒品予連明旭之犯行，雖戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行可議，惟本件被告販賣第二級毒品之對象僅有1人，交易次數僅為1次，販賣數量甚微，交易金額僅1,000元，顯見其販賣之數量及獲利皆非鉅大，尚難比擬毒販大盤或中盤，核其目的猶未脫吸毒者間為求互通有無並從中賺取些許供己施用之甲基安非他命之情形，論其情節，惡性尚非重大不赦，且被告所犯販賣第二級毒品等犯行，依前述修正毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之後，縱處以最低刑度，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，為免被告因上開法定最低度刑所為刑之宣告，與社會隔絕日久，因而自暴自棄，致虛擲年歲，爰依刑法第59條規定，就被告所犯本案販賣第二級毒品之犯行，酌減其刑。

㈡再按刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」、刑法第71條第1、2項規定：「刑有加重及減輕者，先加後減。有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」規定為之，從而，除予以免除其刑之情形外，法院當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上字第203號、第1746號判決意旨可參）。查，被告因有二種以上刑之減輕者（修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條），應依刑法第70條規定，遞減之。

七、玆審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品甲基安非他命，將對取得該毒品進而施用之人產生嚴重之身心戕害，該販賣毒品之行為更將危及社會秩序、國民健康，甚屬不當，其動機、目的亦無足取，並斟酌其犯罪手段尚屬平和、販賣毒品之數量、價格，兼衡被告坦承犯行之犯後態度、素行、自述其未婚、沒有小孩、國中肄業、家庭經濟狀況小康，亦有悔改之意，併酌有上開累犯之刑不加重及適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑、刑法第59條酌減其刑，應依刑法第70條規定，遞減輕其刑等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆，併啟被告勿販毒害人害己，自己宜善思反省，早日改過從善，就從現在當下一念心正善抉擇不販毒吸毒，自己不殘害人害己，心甘情願改過，自己一個小小的心念變成行為時，便能成了習慣，從而形成性格，則日日平安，永不嫌晚。

肆、本件犯罪所得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之部分

一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。而按毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由（最高法院95年度臺上字第2916號判決意旨可參），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，除有刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯罪所得之沒收在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，故有關共同正犯犯罪所得之沒收，應就各人分受所得之數為沒收，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。

二、查，本件被告共同販賣第二級毒品之犯罪所得1,000元，均由其獨得，並已供己花用殆盡，業據被告上開供述明確綦詳，雖未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收之，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

陸、本案經檢察官林姿妤提起公訴，檢察官林渝鈞到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法　官 簡志龍