臺灣基隆地方法院刑事判決

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

張晟偉

指定辯護人

郭百祿律師（義務辯護律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第1936號、第3916號），本院判決如下：

主文

事實

一、張晟偉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其申辦之行動電話壹支（廠牌：APPLE IPHONE 8，含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹枚）門號0000000000號作為對外聯絡販賣第二級毒品之交易工具，復以上開門號連接網路通信（FACETIME）之方式，聯絡購毒者張韋民持用之行動電話門號0000000000號交易販賣第二級毒品事宜，乃分別於如附表編號1至2所示交易時間、地點，以附表編號1至2所示之交易價格，將如附表編號1至2所示數量之第二級毒品甲基安非他命，各販賣予張韋民（共計2次）。嗣警因另案偵辦張韋民販賣毒品案件，依法對張韋民所持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，迭經張韋民主動供出其販賣毒品來源為張晟偉，始循線查悉上情。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查、起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查，本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告張晟偉及其辯護人、檢察官於本院審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議【見本院112年度訴字第281號卷，下稱本院卷，第123至130頁、第197至203頁】，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5及第158條之4規定反面解釋，本判決所引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等，均具有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、本院認定犯罪事實之證據、理由

㈠被告張晟偉就如附表編號1至2所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張韋民之犯罪事實，分別於警詢、偵訊時均自白坦承不諱【見臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第1936號卷，下稱偵1936號卷，第9至18頁、第131至134頁】，被告張晟偉續於本院準備程序、審判程序時供述：我有收到並看過起訴書，也跟辯護人討論過，對起訴書所載犯罪事實，我全部認罪，交易金額因為時間太久了，我記不太清楚，但我記得交易金額應該是3萬元，不是4萬元，另有一個確定是2千元沒有錯，這些錢我都有拿到，全部都花掉了等語明確無訛【見本院卷第123至130頁、第202至203頁】，核與證人即購毒者張韋民於警詢、偵訊時之證述情節大致相符【見同上署112年度他字第265號卷，下稱他字卷，第11至17頁、第66至67頁、第99至101頁】，復佐以證人黃文進於警詢、偵訊時之證述情節亦大致符合【見他字卷第111至116頁、第125至127頁】，並有證人張韋民0000000000網路通信紀錄、被告張晟偉0000000000雙向暨網路通信紀錄、臺灣基隆地方法院110年聲監字第000607號通訊監察書及電話附表（監聽電話0000000000，IMEI：000000000000000、IMEI：000000000000000）等在卷可稽【見他字卷第83至95頁；偵1936號卷第57至60頁】。從而，被告上開任意性自白，均核與事實相符，各堪採信。

㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）；而毒品可任意分裝或增減其份量，亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同；再販賣毒品係違法行為且為重罪，故衡情一般持有毒品者，除非有利可圖，當不致甘犯陷自身於罪之風險而輕易將其持有之毒品交付他人。而毒品價格不貲，亦無公定之價格，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對向之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。故販賣毒品之利得除經被告坦認明確，或有帳冊紀錄等明確事證外，委難查得實情，販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再者，毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件，至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等亦均屬之（最高法院108年度台上字第2120號判決意旨可資參照）。查，被告就2次毒品交易之過程及販賣所得，均已自白坦承不諱，有上開各該筆錄在卷可佐。另據證人黃文進、證人即購毒者張韋民之證述明確在案，是認被告2次販賣第二級毒品之交易所得係3萬元、2千元，均係有償無訛。

㈢綜上，被告上開任意性自白，核與事實相符，且本案事證明確，是被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命共計2次之犯行，均堪認定，各應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告張晟偉上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次為供販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告2次販賣第二級毒品之犯行，時間不同、犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋文參照）。亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形。經查，本件被告前因販賣第三級毒品案件，經本院以102年度訴字第827號判決各判處有期徒刑1年4月（共18罪），應執行有期徒刑5年6月，並經臺灣高等法院103年度上訴字第1455號、最高法院以104年度台上字第1134號等判決駁回上訴確定；又因施用第二級毒品案件，經本院以103年度基簡字第579號判決判處有期徒刑2月確定，上開2案件，復經臺灣高等法院以105年度聲字第2349號裁定，合併定應執行有期徒刑5年7月，於105年5月20日入監，108年5月13日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於110年4月12日保護管束期滿，其所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，本院參酌上開解釋意旨，認被告前案所犯之罪質與本案相類似，且均係違反毒品危害防制條例之案件，而販賣毒品之種類，亦由販賣第三級毒品昇階到販賣第二級毒品之犯行情節，迭經審酌上開各項量刑事由之特別惡性及對刑罰反應力薄弱，評價被告所應負擔之非難罪責，本件認應有加重其刑之必要，揆諸上開解釋意旨，爰各加重其刑，併此敘明。

㈣刑之減輕部分，說明如下：

1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，目的乃為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源。查，被告就2次販賣第二級毒品之犯行，分別於警詢、偵訊及本院準備程序、審理程序時，均自白坦承不諱，有上開各該筆錄在卷可佐，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑，並均依法先加後減之。

2.至於被告及辯護人主張請求依刑法第59條規定予以酌減其刑云云。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院88年度台上字第6683號判決、100年度台上字第744號判決意旨參照）。查，被告本件販賣第二級毒品之次數雖為2次，且對象均為同一人，獲利非鉅，然本院審酌被告上開犯行因偵審自白而各予以減輕其刑後，尚難認有何法重情輕等客觀上可堪憫恕之情形，故本院認毋庸再依刑法第59條規定予以酌減其刑，併此敘明。

㈤茲審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對於人體健康及社會治安均有所戕害，竟仍販賣予他人施用，其所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私利，流散毒品致使買受者更加產生依賴性及成癮性，一旦成癮，戒除毒癮非易，足致施用毒品者產生具生命危險之生理成癮及心理依賴，直接嚴重戕害國民身心健康，危害社會治安，所為實屬可議，兼衡其犯後坦承全部犯行，態度尚佳，並考量其犯罪動機、起因、手段、目的，及販賣次數為2次，且交易對象均為同一人，所獲利益非鉅，暨其自述家內經濟勉持、大學畢業、家裡有媽媽、老婆、一個小孩等語【見本院卷第202頁】，併酌有上開累犯之加重其刑、偵審自白之減輕其刑，復依刑法第71條第1項規定各先加後減之，並予以各遞減輕其刑　等一切情狀，爰各量處如主文所示之刑。再另審酌被告如附表編號1至2所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張韋民之犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此之關聯性（如案件之犯罪時間相近，雖罪質相同，且犯罪之目的、手段相類）、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之受刑人之人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性、未來復歸社會之可能性等情，及其所犯如附表編號1至2所示各罪之犯罪態樣、時間之間隔、侵犯法益、動機、犯行情節，並考量各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生之效果整體評價其應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則、衡以各罪之原定刑期、定應執行刑之外部性界限及內部性界限各節，販賣第二級毒品數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性，及行為人所犯數罪係侵害不可替代性或不可回復性之個人法益、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，進而為整體非難之評價，仍宜注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則等一切情狀，爰依上開規定及說明，合併定其應執行之刑如主文所示，用啟被告勿心存僥倖，販毒害己損人、得不償失。

三、本案之沒收、追徵其價額，或不沒收，各理由分述如下：

㈠按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，自105年7月1日起施行，依修正後刑法第2條第2項之規定，已明定沒收為獨立之法律效果，雖仍以刑事不法（即只須具備構成要件該當性及違法性，不以罪責成立為必要）存在為前提，但已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言，既屬獨立於刑罰及保安處分之其他法律效果，只須依法於主文內為沒收之宣告，及於判決書內敘明沒收所依憑之證據暨其認定之理由即可，非必拘泥於其所犯罪刑之主文項下宣告沒收，合先敘明。

㈡又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條、第12條、第13或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查，被告上開持用之行動電話1支（廠牌：APPLE IPHONE 8，含門號0000000000SIM卡1枚），供己作為對外聯絡販賣第二級毒品之交易工具，復以上開門號連接網路通信（FACETIME）之販賣第二級毒品，係供本案各次販賣第二級毒品所用之物，雖未據扣案，惟據被告供述明確，復有證人張韋民0000000000網路通信紀錄、被告張晟偉0000000000雙向暨網路通信紀錄等在卷可證【見他字卷第83至95頁；偵1936號第57至60頁】，爰揆諸上開規定，應予以宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢再犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。而按毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由（最高法院95年度臺上字第2916號判決意旨可參），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，除有刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查，證人張韋民雖於偵查中證述：一次是於110年7月19日晚上11至12時左右，地點是我朋友黃文進位在基隆市○○區○○○00○0號四樓的住家，我以4萬元向張晟偉購買2包各1兩的安非他命（共計2兩，約70公克），另一次是110年12月25日前後，時間大概是晚上6、7點，我跟張晟偉在基隆市仁愛區精一路莱爾富超商門口，我以2,000元向張晟偉購買1包1公克安非他命等語甚明【見他字卷第12頁】。然查，證人黃文進於偵訊時證述：我有看到張晟偉拿安非他命給張韋民，應該是超過一兩，張韋民說要去金山，問我有沒有事，我就陪張韋民到金山，我離開前，張韋民叫我拿2萬元給張晟偉，說是欠張晟偉的，我不曉得那是什麼錢，計程車錢也是張韋民付的，我就坐計程車到我家，大約是早上8、9時到，在車上我打電話給張晟偉說張韋民要我拿2萬元給張晟偉，請張晟偉到我家，我到家後，張晟偉在中午12時到我家，跟我拿這2萬元就走了等語【見他字卷第126頁】，再互核比對與被告自白坦述：我到黃文進住處，遇到張韋民，黃文進有在家，張韋民說要安非他命，我拿安非他命2包給張韋民，每包1兩，共2兩，交易價格是3萬元，張韋民就把安非他命拿走，說回來再給我3萬元，後來是黃文進先拿給我2萬元，剩下款項過幾天黃文進拿給我1萬元等語情節亦大致相符【見偵1936號卷第132頁】，並有上開各筆錄在卷可徵。綜上以觀，應認被告自述販毒交易金額為3萬元事實如附表編號1，佐以證人黃文進於上開偵訊證述，二者情節亦有所據，職是，本件於別無其他證據足以補強證明證人張韋民證述之該次如附表編號1交易金額達4萬元之情況下，依罪疑有利被告原則，應認該次交易金額僅3萬元，洵堪認定。準此，本件被告2次販賣第二級毒品之犯罪所得如附表編號1至2所示，共計3萬2,000元，雖未據扣案，惟既屬被告販賣第二級毒品之犯罪所得，並復查無刑法第38條之1第1項但書之特別規定，或同法第38條之2第2項所規定得不宣告或酌減之情形，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，如附表編號1至2所示交易金額，各予以諭知宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣至於本件扣案之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚），雖係被告所有之物，惟核與本案犯罪無涉，此觀諸被告供稱：我用FACETIME交易毒品，該手機已經壞掉了，是2年前的IPHONE 8，與本案扣案手機無關等語明確【見本院卷第244至245頁】，併參酌本件扣案物之扣押期日（112年3月7日）距本案犯罪時間（110年7月、12月），二者間隔之已逾2年許，因此，被告供稱扣案之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚）並非本件對外聯絡販賣第二級毒品之交易工具，應堪認定。復以本件被告2次販賣第二級毒品之犯罪所得如附表編號1至2所示，共計3萬2,000元，惟扣案之現金52,700元，顯逾販賣第二級毒品之犯罪所得甚多，且本件扣案物之扣押期日（112年3月7日）距本案犯罪時間（110年7月、12月），二者間隔已逾2年許，因此，被告供述：扣案之現金52,700元為其薪水等語情節，實無違常情，洵堪採信。此外，復查無其他積極證據、補強證據足以證明上開各該扣案之物與本案犯罪有何直接、間接關聯，爰依罪疑有利被告原則，扣案之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚）、現金52,700元，均不併予諭知宣告沒收之。

㈤本件有上開宣告多數沒收之情形，爰依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。

參、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

肆、本案經檢察官黃佳權提起公訴，檢察官劉星汝到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法　官 簡志龍

附錄本案判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。