臺灣基隆地方法院98年度訴字第387號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第387號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

丁○○ 本院公設辯護人

上列被告因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝字第555號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院於民國94年8月22日，以94年度桃簡字第827號判決判處有期徒刑2月確定，於95年10月11日執行完畢。惟乙○○猶不知悔改，明知不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，且明知一綽號「王哥」而身分不詳之成年男子媒介安排之賴紹萍係一欲至臺灣地區打工賺錢，並無結婚真意之大陸地區人民，其亦無與賴紹萍結婚之真意，竟貪圖「王哥」應允給付之新臺幣（下同）25000元之代價，而基於意圖營利並與「王哥」、賴紹萍基於行使使公務員登載不實文書及使賴紹萍非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由「王哥」提供來回機票及相關食宿費用，乙○○則於92年8月6日搭機前往福建省福州市，並於92年8月13日與賴紹萍前往福建省福州市民政局為虛偽之登記結婚，並取得結婚證，翌日進而取得福州市公證處核發結婚證明書之公證書後，於92年8月16日搭機返臺，俟財團法人海峽交流基金會於92年9月1日核發證明書後，翌日（2日）即持上開結婚證、公證書及證明書，與「王哥」共同前往基隆市仁愛區戶政事務所填具結婚登記申請書辦理結婚登記，共同使該戶政事務所承辦之公務員經形式審查後，將乙○○與賴紹萍於92年8月13日結婚之不實事項，登載在其職務所掌管之戶籍登記簿之公文書上，並據以核發戶籍謄本，足以生損害於戶政機關對戶政資料管理之正確性。乙○○辦妥上開不實之結婚登記後，即於92年9月5日，持已填妥之「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」、「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」及上開戶籍謄本等資料，向內政部警政署入出境管理局（下稱境管局，業已改制為內政部入出國及移民署），申請賴紹萍來臺探親而行使之，經境管局形式審查後，使境管局承辦之公務員於職務上掌之公文書上，登載周、賴2 人結婚之不實事項，並核發賴紹萍之中華民國臺灣地區旅行證（證號：000000000000），使賴紹萍持以行使而得於92年10月21日非法進入臺灣地區，足以生損害於境管局核發該旅行證及審核大陸地區人民進入臺灣地區之正確性；嗣周、賴2人申請延期，經境管局人員於92年11月25日、26日先後2次實施面談結果，認其等所述互異而顯有虛偽結婚之嫌，而不予許可，並於92年12月12日將逾期居留之賴紹萍遣返出境。

二、乙○○又與「王哥」男子基於行使公務員登載不實及使大陸地區人民賴紹萍非法進入臺灣地區之概括犯意聯絡，於93年7月28日填具上開申請書、保證書並檢附上開使戶政事務所公務員登載不實文書即戶籍謄本等資料，向境管局申請賴紹萍來臺探親而行使之，足以生損害於境管局審核大陸地區人民進入臺灣之正確性，並以此方式著手使賴紹萍非法進入臺灣地區，然因賴紹萍上開逾期居留之情事，依大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法之規定應於1年內之期間不予許可進入臺灣地區停留而否准，致未能得逞。乙○○又於上開1年期間屆滿後之93年12月20日，承接上開概括犯意，填具上開申請書、保證書並檢附上開戶籍謄本，向境管局申請賴紹萍來臺探親而行使之，足以生損害於境管局審核大陸地區人民進入臺灣地區及核發旅行證之正確性，經境管局實質審查並核准發給賴紹萍之中華民國臺灣地區旅行證（證號：0000000000），然同時附註入境須實施面談後，乙○○隨即由上開「王哥」之人提供相關交通及食宿費用，並依「王哥」之指示，於94年2月1日先行前往福建地區與賴紹萍會合後，其等即共同於94年2月21日搭船抵達小金門地區，經境管局人員實施面談而再次實質審查後准予入境，乙○○與「王哥」即以此方式共同使賴紹萍非法進入臺灣地區；嗣賴紹萍於94年10月6日申請在臺依親居留，經境管局人員通知周、賴2人於94年11月16日到場面談審查結果，認其等所言有重大瑕疵，且顯未同居等情而未通過面談，並欲強制賴紹萍出境，賴紹萍竟佯欲如廁脫逃之，幸於翌日（17日）即為警查獲，並於94年11月22日將賴紹萍遞解出境，且將上開旅行證註銷之。乙○○竟再承接上開犯意，連續於95年1月3日、95年2月27日2次均填具上開申請書並檢附上開戶籍謄本，申請賴紹萍來臺探親團聚而行使之，均足以生損害於境管局、入出國及移民署審核大陸地區人民進入臺灣地區之正確性，並均以此方式著手使賴紹萍非法進入臺灣地區，惟因賴紹萍仍在管制期間或經實施面談、參酌前次審查紀錄及顯與依親對象無同居之事實等相關資料，均未予准許，致均未能得逞。

三、乙○○見計畫無法達成，竟另基行使公務員登載不實及使大陸地區人民賴紹萍非法進入臺灣地區犯意，於95年12月5日再填具上開申請書並檢附上開戶籍謄本，申請賴紹萍來臺探親團聚而行使之，均足以生損害於境管局、入出國及移民署審核大陸地區人民進入臺灣地區之正確性，並均以此方式著手使賴紹萍非法進入臺灣地區，惟因賴紹萍仍在管制期間或經實施面談、參酌前次審查紀錄及顯與依親對象無同居之事實等相關資料，均未予准許，致賴紹萍迄今仍未入境臺灣地區。嗣因警偵辦與乙○○設於同一戶籍址內之朱文生與大陸地區人民虛偽結婚以使大陸地區人民非法進入臺灣地區案件，認乙○○有相同情形而顯有可疑，遂透過朱文生通知乙○○前來說明，並調取相關文件後，始獲上情（賴紹萍涉有行使使公務員登載不實文書罪嫌部分，檢察官另行簽分偵辦）。

四、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○矢口否認犯行，辯稱：「是警察要我這樣說的，我與太太賴小姐一起住在哥哥頂樓有4年了，那筆錢2萬5千元是聘金，不是非法所得，王哥是我朋友，我去大陸玩回來之後，我媽媽有把錢還給王哥，我沒有假結婚」云云。惟查：

㈠、被告乙○○於警詢時供稱：伊於結婚前前往大陸地區見老婆賴紹萍2次，是台灣友人綽號「王哥」叫伊前往，來回機票及在大陸地區之吃住花費均由「王哥」支付，賴紹萍申請來台探親及相關入境手續，均是「王哥」帶伊去辦理的，賴紹萍從桃園機場及小三通模式入境後，都由伊本人來接應她，居住伊住處基隆市○○路70-3號，約計9個月，當初「王哥」說伊和賴紹萍結婚的話，要給伊新台幣5萬元的酬勞，但是事後卻只給伊2萬5千元，有無他人從中分到錢，伊不知道，伊與大陸老婆賴紹萍不是真正夫妻，她來台灣是為了賺錢云云。被告於檢察官偵查時，翻異其詞，辯稱：在警詢坦承是人頭配偶，是一個中華派出所巡佐拿2000元給伊，叫伊這樣說，伊與賴紹萍是真實夫妻，她跟伊住一起云云。惟據證人即中華路派出所警務佐傅天祥於檢察官偵查時證稱，沒有這件事。而被告於本院準備程序時亦供稱，於警詢之供述，警方並無強暴脅迫。是以被告於警詢已坦承與賴紹萍是假結婚，王哥並給了2萬5千元報酬，被告事後改稱，該2萬5千元係聘金，然依一般常理，聘金係男方給付給女方，豈有女方給付給男方，有違常理。

㈡、證人傅天祥於檢察官偵查時亦證稱：「因為我當時在辦另一個假結婚案件，發現與被告同一地址內共有三戶，其中一戶就是我當時在偵辦的案件，當事人是朱文生，我發覺朱文生與被告有相同的情形，我就請朱文生幫忙聯繫被告，請被告來警察局製作筆錄，被告過來後，有承認是假結婚，經我們調戶役政資料，發覺大陸配偶己經被遣送出境，所以我們才移送」等語。而朱文生確經檢察官偵查終結向本院聲請簡易判決處刑，並經本院於97年10月14日判處朱文生共同違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，應執行有期徒刑3月，此有本院97年度基簡字第1274號簡易判決書附卷可參。是以依證人傅天祥所述，製作筆錄時被告當時有承認是假結婚，且朱文生與被告有相同情形。又證人即當時忠二路派出所警員賴詠隆於本院審理時證稱：因為被告之前到派出所來辦理大陸人士來台事宜，伊曾經到他住處訪查過，他的住處是個頂樓加蓋的住處，空間不到10坪，沒有隔間，類似小套房的格局，是1張單人床小床，只有1個櫃子，家具很簡單，沒有其他人與被告同住，沒有看到女子的衣物或生活用品，伊兩次去的時候，沒有看到其他人等語。是以依證人賴詠隆所述，被告並無與賴紹萍同住的情形。

㈢、證人甲○○於本院審理時雖證稱：伊有去過頂樓，好像在96年時，大約二年前，上去有看到其他女生，伊就問被告說，這個人是誰，他說，這是他老婆，伊才知道，伊是看過很多遍等語。嗣又改證稱：印象中看過（提示卷第賴紹萍相片）3次，伊沒有記年份，伊知道他有結婚過1次，就是娶大陸老婆，總計看過3次，因我有印象，因她臉是圓圓的、肥肥的，很好認，第一次是伊要上樓，到伊大樓屋項上，伊在大樓是做主任委員，伊隨時都要到頂樓去巡一巡，因為颱風來或下雨時洞口會堵住，水會淹到樓梯來，所以伊都會去巡一巡，去巡的時候，被伊碰到，第2次也是一樣，伊都是去巡屋頂的時候才看到的，第3次是他們吵架，大家說他們吵很兇，伊上去看，上去的時候就送醫院了，他們從醫院回來時，伊還上去看，去看的時候，她的臉上就有用膠布包紮起來，他家沒有多大，差不多8坪，是木頭架的單人床，還有一張折疊椅的床，那是以前他和媽媽在那裡的時候，他媽媽睡在裡面，他睡在外面等語。依證人所述，於96年時看過賴紹萍，然依入出國日期證明書，賴紹萍於94年11月22日就己經遞解出境未再入境，如何能看到被告太太賴紹萍？經檢察官詰問證人甲○○始改證稱，年份己忘記，是其證言可信性不無令人生疑！又依證人所敘述，所看到被告所住房子，僅有8坪大，僅有一張單人床，如何容納被告與賴紹萍長期居住，甚難理解！縱如證人甲○○所述，確有見過賴紹萍，然如僅偶爾與被告同住1、2天時間，適為證人甲○○所看見，亦難以排除被告假結婚之事實，況被告以打零工為生，月入2萬元，其工作不穩定，如何維持家計生活？在在都啟人疑竇。

㈣、又依被告乙○○、賴紹萍多次面談紀錄，因雙方言詞有重大瑕疪，而未通過面談，此有內政部不予許可依親居留之處分書在卷可稽。又面談後發現，賴紹萍自94年11月22日遭強制出境後，被告從未赴大陸探視大陸配偶，亦未提供生活費用，此有內政部入出國及移民署面談紀錄及面談結果建議表在卷可參。而賴紹萍於94年11月16日面談後藉故脫逃之異常等情，足認被告所辯，均卸責之詞，不足採信。此外，並有被告於96年11月16日所書立其配偶賴紹萍接受面談脫逃，將規勸賴女於7天內投案之切結書、內政部入出國及移民署移署資處雲字第09710468250號函附之被告、賴女入出國日期證明書、賴紹萍申請進入臺灣地區及在臺居留之各項文件、處分書、基隆市仁愛區戶政事務所97年5月7日基仁戶字第0970001318號函所檢附之結婚登記申請書、財團法人海峽交流基金會證明書、福州市公證處公證書影本、95年8月15日基隆市警察局第一分局訪查紀錄表在卷足資佐證，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、本案中由中華人民共和國福建省福州市公證處所核發內容不實之結婚公證書，非我國轄內公務員職務上所掌管之我國公文書，自不在我國刑法第214條保護範圍內。是故，被告虛偽結婚，使該等公證處之人員登載不實之結婚事項於結婚公證書內之行為，不成立犯罪。

㈡、財團法人海峽交流基金會係受行政院大陸委員會之委託，處理兩岸文書之驗證業務，則其承辦驗證業務之承辦員應係受公務機關委託承辦公務之人員。惟財團法人海峽交流基金會之承辦員就承辦驗證業務雖有審查之權，對不符資格之聲請案件可駁回之，然觀其承辦員在本案中之驗證內容，均係出具證明書並僅記載「本件公證書正本經核對與福建省公證員協會寄交之ＯＯＯ號公證書副本相符」等文字，並未提及所驗證之結婚公證書所載之結婚實質內容是否真實，且因被告等人所提出之結婚公證書形式上確屬真實存在之文書，被告等人持該等文書，向財團法人海峽交流基金會取得確有該等文書存在之證明，並無不實可言，是此部分亦不成立刑法第214條使公務員登載不實罪。

㈢、被告出具之「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」、「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，其內容雖有不實，惟該等文書均屬被告等人以渠等自己名義作成，屬渠等有權製作之私文書，亦無業務登載性質，是故，縱其內容不實，亦無成立偽造文書罪可言。

㈣、刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年臺上字第1710號判例意旨參照）。查大陸地區人民，須經主管機關許可始得進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1項定有明文，而主管機關內政部亦據此訂定「大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法」以資規範。從而，大陸地區人民申請進入臺灣地區，其申請入境之事由是否屬實，主管機關應為實質審查，發覺有通謀虛偽結婚之情形，得不予核准大陸地區人民進入臺灣地區，足認移民署依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第3項及內政部發布之大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第19條規定，對大陸地區人民進入臺灣地區之申請事項，有實質審查之准駁權限，顯非被告等人一經提出申請，移民署即有登載義務並據以許可。申請大陸地區人民入境臺灣地區，既須經主管機關為實質審查以為准駁之決定，縱主管機關疏於審查，致使朦混通過而准許入境，然揆之上開說明，此部分仍不生所謂使公務員登載不實之情形。故被告此部分所為，尚與刑法第214條使公務員登載不實罪之構成要件有間。

㈤、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條對於違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定。所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。參照行政程序法第119條第1款、第2款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入台灣地區（最高法院94年度臺上字第1064 號判決意旨參照）。

㈥、查被告為犯罪事實一之行為後，其行為時之刑法（以下簡稱「修正前刑法」），業於94年1月7日修正通過，於同年2月2日公布，並自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議可資參照。經查：

⑴、刑法第214條及第216條均有罰金之規定，而刑法關於罰金刑最低額之規定復經修正，經依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定：「依法應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍。」將該等法條所定罰金刑之上限提高10倍，及修正前刑法第33條第5款：「罰金：1元以上。」再以1比3之比例折算後，上開法條所定之罰金刑下限為新台幣3元；而依據95年6 月14日增訂公布之刑法施行法第1條之1前段規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其數額提高為30倍。」及修正後刑法第33條第5款：「罰金：新台幣1000元以上，以百元計算之。」足見前開規定罰金刑之上限雖未因刑法修正而變動，然修正後刑法所定罰金刑下限為新台幣1000元，因涉及法律變更，即有比較適用新舊法之必要，經比較新舊法之結果，自以舊法所定罰金刑之下限，對於被告較為有利。

⑵、刑法關於共同正犯之規定，修正前第28條規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後規定：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」將修正前規定之「實施」修正為「實行」，修正理由係為釐清「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」及「共謀共同正犯」是否屬於共同正犯之範圍（該條修正理由可資參照），因修正後刑法已限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯及預備犯共同正犯，自屬法律已有變更，即應為新舊法之比較適用。本件被告與「王哥」男子間，就上開明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書之犯行及違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區規定之犯行，有犯意聯絡，且均實際參與犯行之實行，依據修正前、後之規定，均成立共同正犯，是修正前之規定對於被告亦無不利。

⑶、舊法有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然新法則以再犯故意犯為成立累犯之要件。換言之，若被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯。此部分之新舊法規定並無二致，因無刑罰法律之變更，無須為新舊法之比較。

⑷、連續犯之刪除，被告就犯罪事實二所為多次行使公務員登載不實及使大陸地區人民賴紹萍非法進入臺灣地區既遂及多次未遂，時間緊接、觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，依舊刑法第56條連續犯之規定，均應論以一罪，並加重其刑；而新刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯多次行使公務員登載不實及使大陸地區人民賴紹萍非法進入臺灣地區既遂及多次未遂，應依數罪併罰之規定分論併罰，比較結果，此部分被告行為後之法律並未較有利於被告。

⑸、想像競合犯，新法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變更。

⑹、查舊刑法第25條第1項係就一般未遂犯之成立要件所設規定；至一般未遂犯之處罰要件與處罰效果，則於本條第2項及第26 條前段分設規定，另舊法第26條後段係就不能未遂之成立要件與處罰效果所設之規定，就該條而言，兼含一般未遂與不能未遂，在立法體例上，實屬不妥，爰將舊法第26條前段關於一般未遂處罰效果：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」之規定，改列為新刑法第25條第2項後段，而使新刑法第25條規範一般未遂犯之體例趨於完整（參見新刑法第25條立法理由），是依前所述，一般未遂犯之處罰效果新舊刑法並無不同，自不生新舊法比較問題，得直接適用新刑法第25條第2項之規定。

⑺、刑法第51條第5款原規定：「五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正為：「五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較新、舊法結果，修正後刑法並未較有利於被告。

⑻、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條對於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰規定，於92年10月29日修正公布，並自92年12月31日起施行，修正前該條規定：「違反第15條第1款規定者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。」修正後該條第1項至第4項規定：「違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金。前2項之首謀者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金。前3項之未遂犯罰之。」亦即修正後之法條對於違反上開條例第15條第1款規定者提高處罰，復以行為人是否意圖營利而異其處罰，足見被告行為後，法律已有變更，即應為新舊法之比較適用。本件被告就犯罪事實一部分，為圖獲得2萬5千元之代價，始為前開犯行，足認被告確有營利之意圖，因修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條並未以行為人有無營利意圖而異其處罰，是依據修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例之規定，被告應適用該條例第79條第1項之規定處罰，法定本刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以下罰金；然依據修正後臺灣地區與大陸地區人民關係條例之規定，因被告有營利意圖，即應適用修正後該條例第79條第2項之處罰規定，法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金，經比較之結果，自以被告行為時之法律即修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例之規定，對於被告較為有利。

㈦、查被告藉假結婚之方式使大陸地區人民非法進入臺灣地區，而先持不實之結婚公證書、財團法人海峽交流基金會證明書，向戶政機關辦理結婚登記，使戶政機關不知情之承辦公務員登載上開虛偽不實之結婚事項於職務上所掌管之公文書即戶籍登記簿中，並核發內容不實之公文書即戶籍謄本；被告復持上開載有不實事項之公文書即戶籍謄本，並填具內容不實但有權製作之大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書及保證書，向移民署申辦來臺之許可，而將載有不實事項之戶籍謄本行使之，以辦理大陸地區人民進入臺灣地區旅行證及大陸地區人民在臺灣地區居留證，經移民署之承辦公務員依大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第19條規定為「實質審查」後，未能發現有異，皆據以許可該等大陸地區人民進入臺灣地區，並核發中華民國臺灣地區旅行證及大陸地區人民在臺灣地區居留證，使該等大陸地區人民得持以非法進入臺灣地區，被告所為足以生損害於戶政機關對於戶籍登記及境管機關對於入出境管制之正確性。

㈧、核被告所為⑴就犯罪事實一之部分，係犯刑法第216條、第214 條之行使使公務員登載不實公文書罪及違反修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，應依修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項處斷。被告使公務員登載不實之低度行為，為其行使之高度行為所吸收，不另論罪。又其行使使公務員登載不實文書而申請之際，同時著手使大陸地區人民非法進入臺灣地區，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一較重之修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之罪處斷。⑵被告就犯罪事實二之部分，係犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪及違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，應依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之罪處斷。其多次行使使公務員登載不實罪及使大陸地區人民非法進入臺灣地區既遂及多次未遂，其時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應修正前刑法第56條之規定，論以連續犯，並加重其刑。又其行使使公務員登載不實文書而申請之際，同時著手使大陸地區人民非法進入臺灣地區，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一較重之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之罪處斷。公訴人意旨認此部分，均係本於其營利之意圖反覆為之，惟此部分，並無證據足認被告每次申請有收到錢或代價，尚難認係基於意圖營利，公訴人容有誤會，惟此與起訴事實，係同一基本社會事實，本院自得依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，併此敘明。⑶被告就犯罪事實三部分，係犯刑法第216 條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪及違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定。又其行使使公務員登載不實文書而申請之際，同時著手使大陸地區人民非法進入臺灣地區，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一較重之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之罪處斷。公訴人意旨，認此部分，係本於其營利之意圖，如上所述，公訴人容有誤會，本院自得依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。被告如事實欄所載於95年10月11日執行完畢，5年內故意再犯本件之罪，應依刑法第47條第1項論以累犯，並加重其刑。又本件被告著手犯罪行為之實行，未發生犯罪結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。被告與綽號「王哥」間，就上開全部犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。被告就上開犯罪事實，犯意各別、行為不同之數罪關係，應分論併罰。

㈨、爰審酌被告為賺取不法金錢，竟甘為假結婚之人頭配偶，使大陸地區人民得以非法進入臺灣地區，並為不實之結婚登記，對於臺灣地區之治安、出入境管制及戶政管理之正確性，均有嚴重影響，衡其犯罪之手段、目的、教育智識程度、犯罪所生之損害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲儆。

㈩、按犯罪在96年4月24日以前者，除中華民國九十六年罪犯減刑條例另有規定者外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1；又依該條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑，並應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑；又裁判確定前犯數罪，有應減刑與不應減刑者，就應減刑之罪，依第2條、第4條、第6條至第8條及前條規定減刑後，與不應減刑之罪之宣告刑，適用刑法第51條定其應執行之刑。中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）第2條第1項第3款、第7條、第11條分別定有明文。本件被告犯罪之時間係在96年4月24日前，且所犯之罪非屬減刑條例第3條所規定不得減刑之罪，自應依減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條之規定，於減其宣告刑2分之1後，依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑（按依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較，最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議著有決議可資參照）。又數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科罰金之他罪併合處罰而不得易科罰金時，原可易科罰金部分所處之刑，自毋庸為易科罰金折算標準之記載（司法院大法官釋字第144號解釋參照）。被告所犯各罪，雖部分合於易科罰金之要件，惟因併合處罰之結果，依修正後刑法第41條第2項之規定，已不得易科罰金，參酌上開說明，自毋庸再為易科罰金之記載，併此敘明。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項，修正後臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第214條、第216條、修正前第33條第5款、第56條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 陳志祥