高雄高等行政法院判決

原告

高雄縣鳳山市埤南自辦市地重劃會

代表人

甲○○

訴訟代理人

黃金龍 律師

被告

高雄縣政府

代表人

乙○○ 縣長

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間確認法律關係存在（不存在）事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實

壹、事實概要：緣原告籌備會為辦理「高雄縣鳳山市埤南自辦市地重劃區」重劃案，須經被告核定其重劃計畫書。因被告受限於經費限制，且考量該埤南自辦市地重劃區○○○○○道路系統完善之行政目的，乃要求原告籌備會以出具切結書方式，同意施作該重劃區範圍外之5-2號15米計畫道路（下稱系爭計畫道路），經原告籌備會於民國92年11月5日提出同意施作道路之切結書（下稱系爭切結書），其後被告乃以93年6月4日府地劃字第0930108353號函核定重劃計畫書。嗣原告於95年12月21日就本案切結書部分，認執行上發生窒礙難行，向被告提出陳情，經被告於96年1月2日邀集各相關單位，研商系爭計畫道路開闢事宜，惟會議中僅就台糖公司部分作出決議。原告於96年2月8日乃向被告聲請廢止切結書，經被告以96年2月27日府地劃字第0960036320號函復原告略謂：「．．．有關貴會函請本府廢止前鳳山市埤南市地自辦重劃區籌備會承諾開闢重劃區外鳳山市5-2號15米計畫道路之切結書乙案，請本於誠信原則依該切結書承諾辦理．．．。」等語，原告不服，提起訴願，經內政部96年10月4日台內訴字第0960132042號訴願決定，以原告與被告間所訂定之切結書，係屬契約關係，非為行政處分，被告對原告請求廢止切結書予以拒絕，自亦非為行政處分為由，決定訴願不受理，原告遂提起本件行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：

（一）先位訴之聲明：

１、確認原告籌備會於92年11月5日致被告之切結書所形成之公法契約關係不存在。

２、訴訟費用由被告負擔。

（二）備位訴之聲明：

１、確認原告籌備會於92年11月5日致被告之切結書無效。

２、訴願決定及原處分均撤銷。

３、訴訟費用由被告負擔。

二、 被告聲明求為判決：

（一）原告之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

參、兩造主張之理由：

甲、原告起訴及補充意旨略謂：

一、按行政契約是行政行為的形式之一，應遵守依法行政及其他行政法的一般原理原則。即「學理上多以行政契約是行政行為形式的一種，從依法行政原則出發，要求行政契約符合法規範的要求，不論法規範是涉及程序、形式或契約實質內容的問題。」「以行政法律關係作為契約標的，基於依法行政原則，自然不能違背法令規範或行政法原理原則，在有違反時，亦應不能聽任其違法而不加以制裁；而在一般情形，違法的法律行為應屬無效。」「締結之雙務契約未符合第137條之特別規定者（行政程序法第142條第4款）為避免人民因行政契約承擔不相當的義務，也為防止行政機關出售公權力，人民與行政機關締結的雙務契約，若未滿足行政程序法第137條的要件，亦為無效。」「無效的行政契約，不生法律效力，行政機關及法院均得認其無效，人民亦得主張其無效。」（江嘉琪，行政契約的瑕疵及其法律效果，月旦法學教室第61期，頁32至44）系爭切結書所形成的公法關係，是行政契約之關係，自應遵守依法行政及其他行政法的一般原理原則，如有違反，應屬無效，無效的行政契約，不生法律效力，法院得認其無效，人民亦得主張其無效。該切結書具有無效之原因如下：

（一）按行政程序法第141條規定：「行政契約準用民法規定之結果為無效者，無效。行政契約違反第135條但書或第138條之規定者，無效。」同法第135條但書規定：「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」按鈞院89年度訴字第182號判決要旨：「按所謂行政契約係指發生公法上效果之雙方法律行為。而行政機關基於其法定職權，為達成特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。」參諸前開行政契約應遵守依法行政及其他行政法的一般原理原則之基本要求，行政程序法第135條但書所謂「依．．．法規規定不得締約者」，即包含違反依法行政、法律保留原則等。

（二）按行政契約既為行政行為一種形式，必須符合法之要求，不得與憲法、法律或法之一般原理原則互相牴觸，如違反合目的性及合義務性或有逾越及濫用裁量之情事，均屬違法。行政程序法第8條、第10條、第137條第1項第3款分別揭示：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權目的。」「人民之給付與行政機關之給付應相當，並具有正當合理之關聯」。

１、被告在核定本件重劃計畫書前，要求原告籌備會出具切結書承諾同意施作系爭計畫道路後，始同意作成核定本件重劃計畫書之行政處分。被告該項切結書之要求，並無法律根據，侵害原告之權利，增加法律上所未規定之限制，已明顯違反依法行政、法律保留原則，其切結書的簽立，其瑕疵重大且顯而易見，已違反行政程序法第135條但書「依法規規定不得締結者」之規定，依同法第141條第2項規定，此切結書之公法上契約關係，應屬無效。

２、次按最高行政法院70年度判字第975號判決謂：「按公法與私法雖各有特殊性，但二者亦有共通之原理。私法規定表現於一般法理者，亦應有其共通之原理。私法中誠信公平原則在公法上亦當有其適用。」另72年度判字第890號判決亦加以援用。誠信原則主要內容建立在主觀的「善意」與客觀之「衡平」兩項基礎上，如今亦被視為公法上之重要原則，不僅行政機關於執行職務應予注意，而且人民在行使或保護權利時，亦應予以正視。行政程序法第8條前段規定：「行政行為應以誠實信用之方法為之。」是為實定法之依據，且民法第148條第2項亦規定，不得違反誠信原則。本件被告要求原告籌備會出具系爭切結書，乃因其所屬鳳山市公所未依被告之建議，以變更都市計畫之方式，將系爭計畫道路納入本件重劃計畫案，以致該計畫道路未納入本件重劃計畫範圍，即該計畫道路為被告所屬鳳山市○○○○道路，該公所有開闢之義務，惟該公所不執行公務，被告反要求原告切結承諾施作，始核可本件重劃計畫，明顯違反行政程序法第8條前段、民法第148條第2項及行政程序法第135條但書之規定，依行政程序法第141條之規定，系爭切結書應屬無效。

３、又按「裁量權正當行使原則」，行政機關行使裁量權，並非絕對自由，除應遵守一般法律原則外，並應依其職務，遵循法律授權之意旨，在授權範圍內，斟酌情況，選擇合乎行政目的之決定，不得逾越裁量權之範圍，行政程序法第10條亦規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」被告所屬鳳山市公所對系爭計畫道路有開闢義務，已如上述，今被告要求原告承諾切結施作，始裁量核可本件重劃計畫，被告行政裁量權顯有濫用，違背行政程序法第10條「裁量權正當行使原則」，被告恣意濫權至明。

４、再按「禁止不當聯結原則」，亦稱實質關聯性要求或不正當對待給付之禁止。亦即行政行為與人民之給付間無實質內在關聯者，則不得互相聯結。此原則之目的在防止行政機關利用其優勢之地位，將執行之事項作商業化運用。其主要之意涵在於行政機關追求一定行政行為目的時，須考慮對人民之侵害，是否合理妥當，以保障人民之憲法上基本權利。行政程序法第94條、第137條第1項第3款明定禁止不當聯結原則在行政處分及行政契約中均有適用。系爭計畫道路非本件重劃計畫案內，兩者根本不相關聯。被告竟要求原告承諾切結施作，以此作為核定本件重劃計畫之條件，並無正當合理之關聯，顯違反上揭禁止不當聯結之原則，依行政程序法第142條第4款之規定，該切結書之公法上契約關係，應屬無效。

二、又系爭計畫道路係在本件重劃計畫之前，即已規劃，且被告所屬鳳山市公所有開闢義務，此一義務並不能轉嫁給人民（即原告）負擔，且此一轉嫁負擔，根本無法律上之基礎，顯然違反法律保留原則，課予人民法律上所未規定之義務，於法不合（中央法規標準法第5條第2款參照）。依被告庭呈鳳山市都市計畫區圖，顯示本件重劃區範圍中，除夾有系爭計畫道路外，另有一條現有道路「鳳林四路」及捷運預定道路，均非本件重劃區範圍，仍屬各該主管機關管有並負責開闢。質言之，本件重劃區○○○道路，除系爭計畫道路以外，公有道路另有上開二條道路，與外界聯結。甚且，原告重劃計畫中，亦有增設多條聯外道路，故即便無系爭計畫道路，本件重劃區域有多條聯外道路，並不因無系爭計畫道路而影響本件重劃區域之聯外出入，並無實質關聯之必要性，自不容行政機關誤用公益概念作為侵害人民權利，違反法律保留原則之理由。又依據獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第49條之規定，自辦市地重劃區之相關地區公共設施，直轄市或縣（市）主管機關應協調有關機關於重劃完成後2年內優先興建，故2年內系爭計畫道路之租金、使用費等原告願意負擔，被告應於2年後取得系爭計畫道路土地所有權。

三、另系爭計畫道路的土地為兩造以外第三人所有，故不受本件重劃計畫之拘束，且原告並非公權力機關，對切結書之內容執行無強制力，造成執行上之困難及窒礙難行。復系爭計畫道路原本兩旁各為3米之既成道路，中間9米是台灣糖業股份有限公司（下稱台糖）之輕便軌道，事經多方協調，關於台糖土地部分，台糖雖同意出租，並已擬具「台糖土地租賃契約書」，但限制用途限供「重劃區施工」使用，並不准舖設柏油充作「道路」使用，以致該土地租賃契約書無法達到「計畫道路」使用之目的，而未能簽立；另外，原告與系爭計畫道路上土地所有權人協調，各地主意見不一，有要求土地恢復原狀者，有要求由主管機關（被告所屬鳳山市公所）開闢者，未能有一致之共識，此有95年6月26日之「5-2號15米博愛路開闢研討會會議紀錄」可稽，是本件切結書內容之執行上發生窒礙難行而無法完成（無期待可能性），有「給付不能」之問題，而此「給付不能」之問題，實屬無法歸責於原告之事由。

四、為此，原告檢具前開理由及事證，於95年12月21日向被告陳情，雖經被告體認前述原因及實際困難，曾於96年1月2日邀集各相關單位，「研商鳳山市埤南自辦市地重劃區外5-2號計畫道路開闢事宜」，研商結論，由該管機關被告所屬鳳山市公所向台糖公司承租土地，改變切結書內容，顯見本件切結書已有前開無效之原因，且無期待可能性而無法執行，自無繼續存在之可言，顯然違法不當致損害原告之權利及利益。是被告要求原告出具系爭切結書，無法律上之基礎，已有違背法律保留原則、誠信原則、裁量權正當行使原則（禁止恣意濫權）及不當聯結禁止等行政法之原理原則，而有無效之原因至明。本件切結書既屬無效，原告無履行之法律上義務，惟經原告請求被告廢止未被允許，被告仍要求原告履行，故此切結書之義務是否存在，原告有即受確認判決之法律上利益。且關於本件切結書之性質，應屬行政契約之性質，故原告爰依行政訴訟法第6條第1項規定提起先位之確認之訴。

五、退步言之，苟鈞院認系爭切結書之性質為行政處分之附款，惟依學者蔡茂寅意見，該附款亦需符合法律保留原則，不能增加法律所無之限制、負擔；亦不能有違反不當聯結禁止原則、比例原則等一般法律原則，否則，亦屬違法無效。又依吳庚教授意見，若附款與行政處分可分時，可以單獨對負擔之附款提起訴訟，即比照行政處分之爭議處理。本件爭點在於系爭切結書有無違反前述行政法之原理原則，而屬無效，至被告於本件重劃計畫「核可」之行政處分，不管有無系爭切結書，被告依法應准原告本件重劃計畫，二者之間並無實質關聯之必要性，故本件重劃計畫「核可」之行政處分與該切結書為可分至明。則依前開吳庚教授意見，關於行政處分之附款爭議，可比照行政處分之爭議處理，故原告得單獨對該負擔之附款（即系爭切結書）提起訴訟。為紛爭一次解決，因與本件起訴請求之基礎事實不變，亦無礙本件訴訟之終結，請准依行政訴訟法第111條第3項第2款規定，為訴之追加，並依同法第6條及第4條規定，備位請求：「1、確認原告於92年11月5日致被告之切結書無效。2、訴願決定及原處分均撤銷。」而為預備訴之合併。

六、有關系爭切結書違反行政法之原理原則爭議，原告亦於96年2月8日聲請被告予以廢止，經被告以96年2月27日府地劃字第0960036320號函復拒絕之行政處分，原告不服，提起訴願，請求撤銷該處分，訴願機關以本件切結書非為行政契約，故被告96年2月27日府地劃字第0960036320號函非行政處分為由，以94年10月4日台內訴字第0960132042號訴願決定不受理。原告亦於30日內即96年10月31日提起本件行政訴訟，故原告已履踐被告及訴願機關之行政救濟程序，是本件追加確認切結書無效及撤銷訴訟部分，於法並無違背。

七、關於行政處分之瑕疵，一般分為無效之行政處分及得撤銷之行政處分：

（一）關於無效之行政處分，分為相對無效及絕對無效，相對無效原因有「違法情形特別嚴重，如牴觸憲法之重要原則或違反規定之根本目的或價值觀念之法規」，以及「其瑕疵一目了然，不致有任何疑義」。絕對無效之原因，即行政程序法第111條規定之事由：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰1、不能由書面處分中得知處分機關者。2、應以證書方式作成而未給予證書者。3、內容對任何人均屬不能實現者。4、所要求或許可之行為構成犯罪者。

5、內容違背公共秩序、善良風俗者。6、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。7、其他具有重大明顯之瑕疵者」。

（二）被告為本件重劃計畫核可處分時，要求原告出具系爭切結書，為兩造所不爭執。然如上述，系爭切結書並無法源基礎，顯然違反依法行政、法律保留及禁止不當聯結等原則，屬重大明顯之瑕疵，具有無效之原因，故原告得適用或類推適用行政訴訟法第6條第1項、第2項規定，訴請確認切結書無效，於法有據。若鈞院認上揭被告違法情事，尚未至重大明顯之瑕疵，僅屬得撤銷，則原告得適用或類推適用行政訴訟法第4條第1項規定，請求撤銷訴願決定及原處分。

乙、被告答辯意旨略謂：

一、本件系爭切結書應為92年11月5日切結書，而非92年11月18日切結書、92年11月19日切結書，因原告依被告要求，先於92年10月21日以九二埤籌字第16號函附切結書予被告。因內容不甚具體，故被告於92年10月30日以府地劃字地0920195648號函請原告重新修正切結書內容後再報府憑辦，嗣原告於92年11月5日以九二埤籌字第18號函擬具92年11月5日「切結書」。該切結書內容符合被告要求並同意接受在案。惟原告嗣後未經被告通知而另行修改切結書內容（即92年11月18日、92年11月19日切結書），並送請台灣高雄地方法院所屬民間公證人王振華事務所公證後再呈被告。因被告前已取得原告92年11月5日出具之切結書，且已達到行政目的，被告無需再發文要求原告更正後續所送之切結書，故本件系爭切結書應為92年11月5日之切結書。

二、按「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。」「前項所稱之附款如下：．．．3、負擔。．．．。」行政程序法第93條第1項、第2項第3款分別定有明文。次按切結書的法律性質，非對等平行關係之承諾而成立之公法契約。此參蔡茂寅論述切結書之法律性質所載：「切結書的法律性質，應依其內容判斷之。第一，如其內容僅係針對一定之事實有所證明，則屬事實行為之性質，至多僅屬觀念通知而非法律行為。第二，如若切結書之內容係在單方面承諾負擔義務或拋棄權利，而無與行政機關達成意思合致之情形者，即應解為人民所為之單方意思表示，如其合法性並無問題，人民即應依其切結內容，受到拘束，惟如前所述，此時之切結書亦得視為處分外之負擔。第三，人民依切結書所為的意思表示，如若構成與行政機關所為之雙方法律行為的一部分，而得解為要約或承諾者，則此等切結書亦得構成契約（尤其是行政契約）之一部分。」經查，因原告籌備會欲爭取本件市地重劃案，惟被告就本件切結書所示系爭計畫道路因受限於經費限制無預算施作，且為顧及該區域整體發展及道路系統完善之行政目的，便要求原告籌備會出具切結書同意施作系爭計畫道路後，再同意作成核定原告籌備會所提出之重劃計畫書之行政處分。嗣原告籌備會提出切結書後，被告乃核定重劃計畫書。且原告籌備會於計畫書公告30日後，於93年7月17日召開會員大會正式成立原告重劃會。本件原告並非辦理重劃區唯一之開發主體，被告亦可依平均地權條例第56條之規定，以公辦為之，係因附加條件要求原告開闢系爭計畫道路，始核定由原告辦理，故被告有行政裁量權存在，則被告於核定重劃計畫書前，要求原告出具之切結書，依法條規定及學者見解自屬行政處分之附款，原告起訴主張該切結書係屬行政契約，實有違誤。另被告既已核定重劃計畫書，則原告即應依該切結書履行承諾。

三、系爭計畫道路為本件重劃區○○○○○道路，北側是銜接已開闢之鳳山市○○路，南側是已開闢之大寮鄉○○路，系爭計畫道路開闢就可使博愛路與中興路銜接。本件重劃區開發完成後，區內住宅區人口必須經由該條道路聯外通行，故該條道路有通行之必要，若無系爭計畫道路，則該道路兩側住宅區○○鄰○○○○○道路，即無法直接建築使用。雖本件重劃區內原本就有兩條聯外道路，但該兩條聯外道路僅能供兩側（即鳳林路兩側或捷運兩側之可建築用地）住戶通行使用，但本件重劃區係屬於狹長型範圍，重劃區之中央位置即「文中」附近的可建築用地是要透過系爭計畫道路聯外通行，故開發區並非只要有一條聯外道路就可供區內使用，應視整個地形地貌。雖被告所屬鳳山市公所曾變更都市計畫，將系爭計畫道路納入重劃範圍，惟內政部都市計畫委員會認為將該計畫道路納入重劃範圍並不合理，會增加區內土地所有人公共設施負擔比例，超過法定限制，故該計畫道路須以徵收方式取得，又因被告所屬鳳山市公所財源拮据，無法以徵收方式取得，所以被告基於公共利益之立場，要求原告於開發時一併履行系爭計畫道路開闢義務。

理由

壹、先位之訴部分：

一、按「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。前項所稱之附款如下︰1、期限。2、條件。3、負擔。4、保留行政處分之廢止權。5、保留負擔之事後附加或變更。」「公法上之法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」行政程序法第93條、第135條分別定有明文。又所謂行政契約係二以上法律主體，以設定變更或消滅行政法律關係為目的，互為意思表示而合致成立之法律行為。而行政處分之附款則係行政機關以條件、負擔、期限或保留廢止權等方式附加於行政處分之主要內容的從意思表示。又行政機關對人民申請事項，作成授益處分時，要求人民須先以書面為特定內容承諾之切結書。因其內容通常為對一定事實之證明或陳述，亦有由人民承諾負擔一定義務或預先拋棄其權利者。因此，純就形式上觀之，切結書與行政處分之附款尚屬有別，蓋其並非附屬於主意思表示之上的從意思表示，亦無限制或補充行政處分效力之作用，至多僅為人民申請時依法規所定，或由行政機關所要求，或由人民自行提出之申請文件之一，性質上為人民所為之行政行為之一種，而與附款係屬於行政機關所為之行政行為，應加以區別。縱令切結書亦有行政機關依職權作成行政處分時，主動要求人民提出者，但其性質仍非附屬於行政處分上之從意思表示，因此仍不宜將之解為附款之一種。至該切結書之法律性質，則應依其內容判斷之。是人民依切結書所為之意思表示，如若構成與行政機關所為之雙方法律行為之一部分，而得解為要約或承諾者，則此等切結書亦得構成契約（尤其是行政契約）一部分。（參照蔡茂寅論「切結書之法律性質」，月旦法學，91年8月，87期，頁24至25）。次按「行政契約之締結，應以書面為之。但法規另有其他方式之規定者，依其規定。」行政程序法第139條定有明文。考其立法目的固在於行政契約涉及公權力行使，並由公務員參與而締結，為求明確而杜爭議，自以書面方式為必要。但所稱「書面」之意義，究指單一性文件或指與行政主體相互間就公法上法律關係之設定、變更或消滅，有達成合意之往來文件而言，仍不無疑義。蓋法律明定行政契約之締結，應以「書面為之」之目的，僅具有「證明」、「警告」功能而已，因而從行政主體相互間之往來文件，已可察知就公法上法律關係之設定、變更或消滅，雙方確已達成具有拘束力以及表示知悉之意思表示之合意者，即可認已具備書面之要件，故所稱「書面」，並不以單一性文件為必要（最高行政法院95年度裁字第1272號裁定參照）。是人民依切結書所為之意思表示，若構成與行政機關所為之雙方法律行為之一部分，而得解為要約或承諾者，則此等切結書亦得構成行政契約之一部分，合先敘明。

二、本件原告籌備會為辦理「高雄縣鳳山市埤南自辦市地重劃區」（下稱本件重劃區）重劃案，須經被告核定其重劃計畫書。因被告受限於經費限制，且考量本件重劃區○○○○○道路系統完善之行政目的，乃要求原告籌備會以出具切結書方式，同意施作系爭計畫道路，經原告籌備會於92年11月5日提出系爭切結書，其後被告乃以93年6月4日府地劃字第0930108353號函核定重劃計畫書。嗣原告於95年12月21日就本案切結書部分，認執行上發生窒礙難行，向被告提出陳情，經被告於96年1月2日邀集各相關單位，研商系爭計畫道路開闢事宜，惟會議中僅就台糖公司部分作出決議。原告於96年2月8日乃向被告聲請廢止切結書，經被告以96年2月27日府地劃字第0960036320號函復原告略謂：「．．．有關貴會函請本府廢止前鳳山市埤南市地自辦重劃區籌備會承諾開闢重劃區外鳳山市5-2號15米計畫道路之切結書乙案，請本於誠信原則依該切結書承諾辦理．．．。」等語，此有原告籌備會92年11月5日切結書、原告96年2月8日聲請書及被告96年2月27日府地劃字第0960036320號函、93年6月4日府地劃字第0930108353號函等附於本院卷可稽，且為兩造所不爭執，洵堪信實。

三、原告提起本件訴訟，無非係以：系爭計畫道路為被告所屬鳳山市○○○○○道路，非在本件重劃計畫範圍內，故原告無開闢之義務，其開闢主體應為被告所屬鳳山市公所，被告挾其行政優勢地位，在無法源基礎下，轉嫁系爭計畫道路開闢義務，要求原告籌備會出具系爭切結書，承諾開闢系爭計畫道路，始同意核准原告籌備會之重劃計畫書，顯違反依法行政、法律保留、裁量權正當行使、禁止不當聯結、誠實信用、比例原則等行政法之一般原理原則及行政程序法相關規定，而有無效之原因。且系爭計畫道路之土地為第三人所有，原告非公權力機關，對系爭切結書內容之執行無強制力，致發生窒礙難行而有給付不能之問題，原告亦無歸責事由。又本件重劃區○○○○○道路，且原告重劃計畫中亦增設多條聯外道路，即使無系爭計畫道路亦不會影響本件重劃區域之聯外出入。又被告亦應依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第49條之規定，於重劃完成後2年內取得系爭計畫道路土地所有權云云，資為爭執。

四、經查，原告籌備會為辦理本件重劃案，於92年10月21日向被告出具切結書，謂其同意重劃完成後，將系爭計畫道路開闢簡易道路，以利通行。惟因該切結書內容不甚具體，被告乃以92年10月30日府地劃字第0920195648號函復原告略謂：「有關貴會檢送同意開闢鳳山市都市計畫5-2號15米計畫道路切結書乙案，因內容不甚具體，請重新修正後再報府憑辦．．．說明：．．．二、一般公共設施之開闢除工程施工外，其主要之條件為用地之取得，查該道路用地尚未徵收取得，僅貴會單方承諾負責工程施工，故該道路用地能否順利取得進而辦理工程施工仍有待質疑，惠請貴會研提用地取得之具體方案。」嗣原告籌備會於92年11日5日出具系爭切結書予被告，同意開闢系爭計畫道路，其內容略為：「．．．茲因5-2號15米計畫道路鳳山市都市計畫規劃應以一般徵收方式開闢，不得納入市地重劃整體開發，故考量重劃完成後區域整體發展及道路系統之完善，本會切結如下：一、用地取得方法：重劃區外5-2號15米計畫道路，自鳳東路以南至大寮鄉交界為止，該路段除台糖公司外之私有土地，本會將負責處理解決並捐贈予高雄縣政府，而台糖公司之土地本會負責以承租方式取得使用權。至於公有土地部分由本會負責施工。二、工程施作標準：前述路段本會依高雄縣政府公共工程設計標準辦理規劃設計施工後交予管理機關。．．．。」等語。被告乃於93年6月4日以府地劃字第0930108353號函核定本件重劃計畫書，此有原告籌備會92年10月21日九二埤籌字第016號函檢送之切結書、92年11月5日九二埤籌字第018號函檢送之系爭切結書、被告92年10月30日府地劃字第0920195648號函及93年6月4日府地劃字第0930108353號函等附於本院卷可憑，且被告亦陳稱：因原告籌備會欲爭取本件市地重劃案，惟被告就系爭計畫道路因受限於經費限制無預算施作，且為顧及該區域整體發展及道路系統完善之行政目的，被告便要求原告籌備會出具切結書同意施作系爭道路後，再同意作成核定原告籌備會所提出之重劃計畫書之行政處分，嗣原告籌備會提出系爭切結書後，被告乃核定其重劃計畫書等語，再參諸上揭兩造當事人間往返之文件，足認原告籌備會同意就系爭計畫道路負有取得用地與開闢之義務，被告則同意為核定原告籌備會重劃計畫書之給付，雙方互負給付義務，且雙方意思表示已達成合致，揆諸首揭規定及說明，兩造應已締結行政契約，且該行政契約亦具備書面之要件，系爭切結書既為原告籌備會承諾之意思表示，即構成行政契約之一部分。又查，原告籌備會是否出具切結書，係由原告籌備會自為決定，其有選擇之自由，縱原告籌備會不願出具切結書，被告並無權逕自命原告籌備會出具系爭切結書，而對系爭計畫道路承擔開闢與取得用地之義務，故本件行政契約所涉相關權利義務，並非被告片面決定，系爭切結書亦非被告附加於行政處分之附款，此觀被告以93年6月4日府地劃字第0930108353號函，核定本件重劃計畫書，並未提及以系爭切結書之內容作為該核定處分之附款亦明，則被告辯稱：系爭切結書係屬行政處分之附款云云，顯有誤解。

五、又按「行政機關與人民締結行政契約，互負給付義務者，應符合下列各款之規定︰1、契約中應約定人民給付之特定用途。2、人民之給付有助於行政機關執行其職務。3、人民之給付與行政機關之給付應相當，並具有正當合理之關聯。」「第1項契約應載明人民給付之特定用途及僅供該特定用途使用之意旨。」行政程序法第137條第1項及第3項分別定有明文。查，本件行政契約係以原告同意就系爭計畫道路負有取得用地與開闢之義務，被告始核定原告之重劃計畫書，為契約之內容，該兩者之間係立於對待給付之關係，自屬雙務契約之性質，而有上揭行政程序第137條規定之適用。又依系爭切結書內容，顯見係因系爭計畫道路非屬本件市地重劃範圍內，惟為考量重劃完成後區域整體發展及道路系統之完善，兩造始約定原告就系爭計畫道路負有開闢及取得用地之義務。是該切結書已在形式上載明，原告開闢系爭計畫道路之特定用途及僅該特定用途使用之意旨，符合行政程序法第137條第3項之規定，原告主張：系爭計畫道路，非在本件重劃計畫範圍內，原告無開闢之義務云云，尚非可採。

六、次查，系爭計畫道路雖非位於本件重劃範圍內，惟該道路為本件重劃區○○○○○道路，北側係銜接已開闢之鳳山市○○路，南側係接通已開闢之大寮鄉○○路，系爭計畫道路開闢可使博愛路與中興路銜接，本件重劃區開發完成後，區內住宅區人口必須經由該條道路聯外通行，故系爭計畫道路有通行之必要，若無系爭計畫道路，則該計畫道路兩側住宅區○○鄰○○○道路，即無法直接建築使用。雖本件重劃區內原本就有兩條聯外道路，惟該兩條聯外道路僅能供兩側（即鳳林路兩側或捷運兩側之可建築用地）住戶通行使用，但整個重劃區係屬於狹長型範圍，重劃區之中央位置即「文中」附近的可建築用地必須透過系爭計畫道路聯外通行等情，此經被告陳明在卷，並有鳳山市都市計畫區圖附卷可憑，是系爭計畫道路之開闢，顯有助於本件市地重劃區○○○○○道路系統完善之行政目的之達成，即有助於被告核定原告重劃計畫書職務之執行。至被告所屬鳳山市公所雖曾於91年5月31日向被告建請將系爭計畫道路納入埤頂重劃案開發範圍，惟按市地重劃實施辦法第7條第2項規定：「都市計畫指定整體開發之地區，其以市地重劃方式開發者，應以都市計畫指定整體開發地區為重劃地區範圍，並得分區辦理市地重劃；．．．。」埤頂重劃案係鳳山市都市計畫指定以市地重劃方式整體開發之區域，其範圍乃都市計畫擬定或變更時所創設，並未包含系爭計畫道路，故須以變更鳳山市都市計畫方式調整重劃區範圍，始得將系爭計畫道路納入重劃範圍，此有被告91年7月5日府地劃字第0910098783號函附卷可憑。惟被告所屬鳳山市公曾變更鳳山市都市計畫，將系爭計畫道路納入重劃範圍，但內政部都市計畫委員會認為將該計畫道路納入重劃範圍並不合理，因會增加區內土地所有人公共設施負擔比例，超過法律規定之限制，而未通過，此亦經被告於本院97年6月3日言詞辯論程序中陳述在卷，故系爭計畫道路固須以徵收方式取得，但因被告所屬鳳山市公所財源拮据，無法以徵收方式取得，致系爭計畫道路無法於本件重劃區重劃完成後開闢完畢，使得系爭計畫道路兩側住宅區○○鄰○○○道路，無法直接建築使用。被告基於公共利益之立場，要求原告籌備會於本件重劃案開發時一併履行系爭道路開闢義務，俾使系爭計畫道路兩側位於本件重劃區內之住宅區○○○○○道路。是原告籌備會出具系爭切結書同意就系爭計畫道路負有取得用地及開闢之義務，與被告於法定職權範圍內核可原告籌備會之重劃計畫書，兩者間係有正當合理之關聯。且系爭計畫道路主要係聯絡鳳山市○○路與大寮鄉○○路，以供本件重劃區內之人口使用，若開闢完成亦會促進該重劃區整體建設發展及提高其土地經濟價值，此亦為原告申辦本件市地重劃之目的，故原告取得用地開闢系爭計畫道路之給付，與被告核可其本件重劃計畫書之給付，二者顯屬相當，亦未違反比例原則。本件行政契約顯已符合行政程序第137條所定之特別要件而有效成立，被告亦在該條規定要件下，使原告負擔契約之對待給付義務，符合法律保留原則。是原告主張：被告要求原告出具系爭切結書，違反法律保留、禁止不當聯結及比例原則等行政法上原理原則而無效云云，亦非可採。

七、又查，現行法令並無明文禁止被告訂定本件行政契約之規定，此亦為兩造所不爭執。雖獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第49條第2項規定：「自辦市地重劃區之相關地區公共設施，直轄市或縣（市）主管機關應協調有關機關於重劃完成後2年內優先興建。」惟其僅規定直轄市或縣（市）主管機關有協調相關機關優先興建自辦市地重劃區之相關地區公共設施之義務，並未有禁止自辦市地重劃會就相關地區之公共設施，自行取得用地闢建道路之規定。復如上所述，系爭切結書之提出，係由原告籌備會自為決定，其有選擇之自由，如原告籌備會認出具系爭切結書不合理，而不願出具，被告亦無權逕自命原告籌備會出具系爭切結書，而對系爭計畫道路承擔開闢與取得用地之義務，則本件行政契約之締結既係基於原告籌備會自由意願所為，被告自無違反誠信原則可言。故原告主張：依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第49條之規定，被告應於2年後取得系爭計畫道路土地所有權，被告在無法源基礎下，轉嫁系爭計畫道路開闢義務予原告，顯違依法行政原則及誠信原則云云，亦不足取。

八、又按「行政處分之作成，行政機關無裁量權時，代替該行政處分之行政契約所約定之人民給付，以依第93條第1項規定得為附款者為限。」「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。」行政程序法第137條第2項及第93條第1項分別定有明文。另按「各級主管機關得就左列地區，報經上級主管機關核准後，辦理市地重劃：．．．。」「為促進土地利用，擴大辦理市地重劃，得獎勵土地所有權人自行組織重劃會辦理之。．．。」「重劃會辦理市地重劃時，應由重劃區內私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者之同意，並經主管機關核准後實施之。」亦分別為平均地權條例第56條第1項、第58條第1項及第3項所明定。足見市地重劃可依主辦單位之不同，分為公辦市地重劃及自辦市地重劃，且自辦市地重劃除由重劃區內私有土地所有權人半數以上，並其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者之同意，尚須經主管機關核准後始得實施。是原告申請辦理本件市地重劃案，被告具有核准實施之裁量權，自不適用上揭行政程序法第137條第2項及93條第1項之規定。且本件行政契約之締結，係基於原告籌備會自由意願所為，亦符合行政程序法第137條所定雙務契約之特別要件，而無違反行政法一般原理原則，亦如前述。則原告僅以被告要求其承諾施作系爭計畫道路，始裁量核可本件重劃計畫書，主張被告行政裁量權顯有濫用云云，亦不足採。至原告事後對系爭切結書內容之執行，是否發生窒礙難行而有給付不能之情事，係屬另一問題，尚與本件確認公法上法律關係存在（不存在）無涉，併予敘明。

九、綜上所述，原告之主張均不足取，則被告要求原告籌備會出具系爭切結書，既未違反依法行政、法律保留、禁止不當聯結、誠實信用、比例原則等一般法律原則及行政程序法相關規定，原告請求確認其籌備會於92年11月5日致被告之切結書所形成之公法契約關係不存在，為無理由，應予駁回。

貳、備位之訴部分：原告先位之訴既無理由，爰就其備位之訴審酌如後：

一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項及第2項定有明文。查本件原告原僅提起如先位聲明之訴訟，嗣於97年4月10日追加備位聲明：「１、確認原告籌備會於92年11月5日致被告之切結書無效。２、訴願決定及原處分均撤銷。」然被告對該追加之訴並無異議，而為本案之言詞辯論，則應視為被告已同意該追加之訴，是原告上開追加訴訟，應予准許，合先敘明。

二、關於請求確認原告籌備會於92年11月5日致被告之切結書無效之部分：按「確認行政處分無效．．．之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段、第2項分別定有明文。本件原告雖主張：行政處分之附款若與行政處分可分時，可以單獨對負擔之附款提起訴訟，即比照行政處分之爭議處理，是鈞院如認系爭切結書之性質為行政處分之附款，該附款亦違反依法行政、法律保留、禁止不當聯結及比例原則等行政法之一般原理原則，應屬無效云云。惟查，系爭切結書並非行政處分之附款，而係構成兩造締結行政契約之一部分，且被告要求原告籌備會出具切結書，亦未違反依法行政、法律保留、禁止不當聯結、誠實信用及比例原則等一般法律原則，已如前述，是原告依行政訴訟法第6條第1項、第2項規定，請求確認原告籌備會於92年11月5日致被告之切結書無效，於法自屬無據，應予駁回。

三、關於請求訴願決定及原處分均撤銷之部分：

（一）按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項定有明文。而此所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，此觀訴願法第3條第1項規定自明。又提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件。至行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願，最高行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號判例可資參照。

（二）查系爭切結書既為行政契約之一部分，非屬行政處分之附款，已如前述，則原告於96年2月8日以聲請書，請求被告依行政自我審查原則，予以廢止切結書，經被告以96 年2月27日府地劃字第0960036320號函復原告略謂：「．．．有關貴會函請本府廢止前鳳山市埤南市地自辦重劃區籌備會承諾開闢重劃區外鳳山市5-2號15米計畫道路之切結書乙案，請本於誠信原則依該切結書承諾辦理，．．。」等語，該函僅為拒絕之意思通知，尚非行政處分，揆諸上開規定及說明，原告自不得對之提起訴願。訴願決定以該函非屬行政處分為由，從程序上決定訴願不受理，並無不合，原告請求撤銷訴願決定及原處分，於法即有未合，亦應駁回。

參、又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第一庭