臺灣高雄地方法院109年度訴字第434號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第434號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

何永富

指定辯護人

張榮作律師

被告

蘇文章

指定辯護人

宋錦武律師

被告

王佳玉

選任辯護人

鄭鈞懋律師（財團法人法律扶助基金會）

被告

鄭世喜

指定辯護人

本院公設辯護人 黃秋葉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第11151 號、第6337號、第10157 號、第10640 號、109 年度毒偵字第1584號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○、己○○、甲○○、戊○○（下稱丙○○等人），均明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得販賣、持有，丙○○竟單獨基於販賣第一級毒品以營利之犯意（附表一編號4 ），或各與己○○、甲○○、戊○○基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡（附表一編號1 至3 ），使用丙○○所有如附表二所示門號0000000000號行動電話供販賣毒品聯絡之用，先後於如附表一編號1 至4 所示之販賣時間、地點，以各編號所示之交易方式及價金，販賣第一級毒品海洛因予各編號所示之販賣對象，均藉此營利。嗣經員警對丙○○上開門號執行通訊監察，於民國109 年3 月11日持本院核發之搜索票，至丙○○等人位於高雄市○○區○○○路00巷00○0 號5 樓住處執行搜索，扣得如附表二所示之物，因而查悉全情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力之判斷

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決引用證人於審判外陳述及卷附其他具有傳聞證據性質之供述證據，業經檢察官、被告丙○○、己○○、甲○○及戊○○（下稱被告丙○○等人）於本院審理時，明示同意有證據能力（見本院109 年度訴字第434 號卷〈下稱本院卷〉第111 、167-168 頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，自有證據能力。

㈡其餘非供述證據，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日合法踐行證據調查程序，由當事人互為辯論，業已保障當事人訴訟上之程序權，均得採為證據。

二、認定事實所憑之證據

㈠前揭犯罪事實，業據被告丙○○等人於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵八字第10971532100 號刑案偵查卷宗〈下稱警一卷〉第1-11、23-27 頁、高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵八字第10971547600 號刑案偵查卷宗〈下稱警二卷〉第3-13、197-205 、237-243 頁，臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第6337號卷〈下稱偵一卷〉第107-110 頁，臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第10640 號卷（偵三卷）第33-35、79-82 頁、臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第11151 號卷〈下稱偵四卷〉第36頁，本院109 年度聲羈字第86號卷第19-29 頁，本院109 年度聲羈字第87號卷第25-29 頁，本院卷第110-113 、165-171 、335-336 頁），且經證人即共同被告己○○、甲○○與戊○○；證人即販賣對象楊國宏、葉銘峰、張福隆及陳保華於警詢、偵訊時分別證述明確（見警二卷第275-277 、289-290 、307-318 、347-353 、379-386 頁，臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第10640 號卷〈下稱偵二卷〉第79-82 頁，偵四卷第69-70 、107-109 、137-138 、165-167 頁），互核相符無誤，並有本院108 年聲監字第1861號通訊監察書、通訊監察錄音光碟內容譯文、本院109 年度聲搜字第251 號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實年籍資料對照表、扣押物品照片、108 年12月10日娃娃機店內監視器錄影光碟畫面翻拍照片、楊國宏手機翻拍畫面照片、109 年1 月4 日至6 日蒐證照片、109 年2 月12日蒐證照片等資料在卷可稽（見警一卷第71-78 、81-91頁、警二卷第71-78 、81-91 、245-246 、283-288 、321-325、355-360 頁，偵四卷第155 、161 頁），並有附表二所示之物扣案為憑，足認被告丙○○等人上開任意性自白，確與事實相符，得為本件論科之依據。

㈡又附表一編號1 至4 部分，被告丙○○等人均坦承：價金均已由丙○○自己收取或己○○、甲○○、戊○○收取並轉交丙○○等語（見本院卷第112 、168-169 頁），而販賣海洛因等毒品，並無一定之價格，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝態度，有不同標準，惟販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤，或有差異，然其所圖利益之目的，則無二致，是依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，應認被告丙○○等人所為如附表一編號1 至4 所載販賣第一級毒品犯行，確可賺取轉手間之價差為利潤，均係基於營利之意圖所為無訛。

㈢綜上，本件事證明確，被告丙○○等人前揭犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由

㈠新舊法比較被告丙○○等人行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項規定業經總統於109 年1 月15日以華總一義字第000000000000號令公布，並自109 年7 月15日施行，修正前規定：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣（下同）2,000 萬元以下罰金，修正後就併科罰金部分提高為3,000 萬元，經比較新舊法，自以修正前之規定有利於被告丙○○等人，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定論處。至於同條例第2 條、第17條第2 項等規定雖同時修正，惟於本案具體適用上，對於被告丙○○等人並無有利不利情事，此部分自毋庸為新舊法比較，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法，附此敘明。

㈡罪名及罪數

1.按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得販賣及持有。次按二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。是共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段均參與，即應對於全部所發生之結果共同負責。至於刑法上之幫助犯，則係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者而言，倘已參與實行構成犯罪事實之一部，即屬共同正犯。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件行為，若有參與其一，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。查被告己○○於警詢、偵訊及本院審理時均自承：楊國宏打電話向丙○○買海洛因，丙○○叫我送去給對方，毒品是由我交給楊國宏、楊國宏給我400 元等語（見警二卷第239-240 頁，偵三卷第33頁，本院卷第112 頁），核與證人楊國宏證述內容相符，復有108 年12月10日監視器錄影光碟翻拍畫面在卷可稽，業如前述，足認附表一編號1 所示販賣第一級毒品犯行，係由共同被告丙○○與證人楊國宏達成買賣第一級毒品海洛因之合意後，再推由被告己○○交付海洛因1 小包與證人楊國宏，參諸前揭說明，被告己○○既已參與販賣第一級毒品罪之構成要件行為，自應成立販賣第一級毒品罪之正犯，而非幫助犯甚明。

2.核被告丙○○等人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其與共犯持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○前揭販賣第一級毒品犯行，各與被告己○○、甲○○、戊○○有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告丙○○所犯如附表一編號1 至4 共4 罪間，時地有別，行為互殊，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。

㈡刑之加重與減輕

1.按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項定有明文。經查：

①被告丙○○前因⑴詐欺案件，經本院以98年度審簡字第3517號判處有期徒刑3 月確定；⑵竊盜案件，經本院以98年度審簡字第5576號判處有期徒刑3 月確定；⑶詐欺案件，經本院以99年度易字第546 號判處有期徒刑5 月，上訴後經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以99年度上易字第545號判決駁回上訴確定；⑷竊盜案件，經本院以98年度審易字第2927號判處有期徒刑8 月（2 罪），應執行有期徒刑1 年2 月確定；⑸竊盜案件，經本院以98年度審易字第2825號判處有期徒刑8 月（2 罪）、7 月（3 罪），應執行有期徒刑2 年2 月，上訴後經高雄高分院以99年度上易字第1128號判決駁回上訴確定；⑹竊盜案件，經本院以98年度審簡字第6263號判處有期徒刑4 月確定；⑺竊盜案件，經本院以99年度易字第2155號判處有期徒刑8 月確定，嗣上開⑴至⑺各罪，經高雄高分院以100 年聲字第1096號裁定應執行有期徒刑4年確定（下稱甲案）；另因⑻竊盜案件，經本院以98年度簡字第75號判處有期徒刑6 月確定；⑼竊盜案件，經本院以99年度易字第397 號判處有期徒刑8 月（2 罪）、7 月（11罪）、6 月、5 月、4 月確定；前揭⑻至⑼各罪嗣經本院以100 年度聲字第3992號裁定應執行有期徒刑5 年確定（下稱乙案），甲、乙二案接續執行於107 年6 月22日縮短刑期假釋且付保護管束，並於108 年7 月23日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。

②被告己○○前因⑴施用毒品案件，經本院以99年度審訴字第1234號判處有期徒刑11月（共3 罪）、4 月（共2 罪），應執行有期徒刑2 年10月，上訴後，經高雄高分院以99年度上訴字第1179號駁回上訴確定；⑵竊盜案件，經本院以99年度審簡字第615 號判處有期徒刑4 月確定；前揭⑴⑵各罪，經高雄高分院以100 年度聲字第3336號裁定應執行有期徒刑3年確定（下稱甲案）；另因⑶竊盜案件，經本院以99年度簡字第361 號判處有期徒刑3 月確定；⑷竊盜案件，經本院以99年度簡字第845 號判處有期徒刑4 月確定；⑸施用毒品案件，經本院以99年度審訴字第3119號判處有期徒刑1 年確定；⑹施用毒品等案件，經本院以99年度訴字第1788號判處有期徒刑1 年2 月、5 月，應執行有期徒刑1 年6 月，上訴後，經高雄高分院以100 年度上訴字第431 號判決上訴駁回確定；上開⑶至⑹所處之刑，經高雄高分院以100 年度聲字第3335號裁定應執行有期徒刑2 年10月確定（下稱乙案）；甲、乙二案接續執行，於104 年5 月29日縮短刑期假釋出監付保護管束，於105 年4 月29日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。

③被告戊○○前因施用毒品案件，經本院分別以102 年度審訴字第2814號、103 年度審訴字第787 號判處有期徒刑1 年、1 年確定，上開各罪並經本院以104 年度聲字第847 號裁定定應執行有期徒刑1 年10月確定（下稱甲案）；復因施用毒品案件，經本院以103 年度審訴字第2274號判處有期徒刑1年1 月確定（下稱乙案），甲、乙二案接續執行，於106 年4 月28日縮短刑期出監。

④前述情事，有各該被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見前科資料卷）。被告丙○○、己○○與戊○○於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應論以累犯，參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，除其中法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重外（刑法第65條參照），其餘均應依刑法第47條第1 項規定，分別加重其刑。

2.被告丙○○等人犯後，均於偵查及本院審理時就本件販賣第一級毒品之犯行自白不諱，各應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。至被告己○○就本件販賣交付第一級毒品與證人楊國宏之犯罪事實，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，其於審判中主張應成立幫助犯，固無理由，惟此係屬法律評價之適用，並無礙於偵審自白之效力，參諸前揭說明，應依上開規定減輕其刑。

3.至犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項固有明文。查被告丙○○雖供稱本件毒品來源為「郭祈發」、「發仔」、「老仔」等語；被告戊○○供稱本件來源「旗發仔」，惟迄至本案辯論終結時，偵查機關均未查獲上游，有高雄市政府警察局仁武分局109 年9 月24日函文、高雄市政府警察局刑事警察大隊109年9 月9 日、9 月24日、同年11月6 日函文在卷可參（見本院卷第141 、191 、195-203 、269 頁）；另被告戊○○供稱來源為同案被告丙○○部分，經高雄市政府警察局刑事警察大隊函覆略以：本件因對丙○○實施通訊監察而查知戊○○與丙○○販售毒品之行為等語，有上開該局109 年9 月9日函文可佐，足見偵查機關並未因被告戊○○指陳毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自與上開規定未符，無從援以減免其刑。

4.末犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告丙○○等人所為如附表一所載各該販賣第一級毒品犯行，助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，惟酌以被告丙○○等人販賣毒品數量金額非多，較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利，嚴重破壞治安，顯難相提並論，縱有適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑，如就其等均科以法定最低度刑，猶嫌過重且失之苛酷，尚有情輕法重而顯可憫恕之情，爰就被告丙○○等人所犯本件犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。

5.準此，被告丙○○所犯附表一編號1 至4 、己○○所犯附表一編號1 、戊○○所犯附表一編號3 所示販賣第一級毒品犯行，兼具刑法第47條第1 項加重事由，毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條減輕事由，均應依刑法第71條第1項規定，除法定刑死刑、無期徒刑部分外，均先加後遞減之；被告甲○○部分則兼具毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條減輕事由，應遞減其刑。

㈢量刑依據爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○等人明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎無視法律禁令，猶仍販賣第一級毒品海洛因，自應予以責難；而被告丙○○分別與被告己○○、甲○○、戊○○共同販賣部分，均由被告丙○○居於主導地位，被告己○○、甲○○及戊○○則因囿於經濟或個人因素寄居被告丙○○居所，各依被告丙○○指示出面交付海洛因暨收取價金，犯罪分工有所不同；被告丙○○等4 人始終坦承犯行，犯後態度尚可；另被告丙○○自述學歷為國中肄業、前從事木工工作、月薪約4 至5 萬元、無需 扶養他人、現罹患肝腫瘤等語；被告己○○自述學歷為國中畢業、從事水電工、月薪約3 萬元許、需扶養母親等語；被告甲○○自述學歷為高中肄業、擔任水泥匠小工、月薪約3萬元、需扶養3 名未成年子女及分擔母親生活費用等語；被告戊○○自述國小畢業、從事油漆工、月薪約3 萬元、不需扶養他人等語（見院二卷第67-68 頁），暨其等犯罪情節、手段、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一「主文欄」所示之刑。

㈣定執行刑刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑。本院審酌被告丙○○所犯上開販賣第一級毒品共4 罪，販賣對象為4 人，惟犯罪時間集中於108 年12月至109 年1 月間，兼衡各次犯罪所得僅400元至1500元不等，為實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責相當原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰依刑法第51條第5 款規定，就被告丙○○所犯前揭各罪，定其應執行刑如主文所示。

四、沒收之宣告

㈠扣案之販賣毒品犯罪所用物品扣案如附表二所示行動電話，係被告丙○○所有持用搭配門號0000000000號SIM 卡，用以違犯附表一所示各次犯行之物，有上開通訊監察書暨電話附表、通訊監察光碟錄音譯文與被告丙○○警詢筆錄在卷可稽（見警二卷第5 頁，本院卷第213-217 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，隨同被告丙○○各次販賣第一級毒品犯行，予以宣告沒收。至門號0000000000號SIM 卡雖未扣案，然價值甚微，堪認欠缺刑法上之重要性，不予宣告沒收，附此敘明。

㈡未扣案之販毒所得按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。又數人共同實行犯罪而有犯罪所得時，因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。查未扣案如附表一編號1 至4 所載各該販毒所得，為被告丙○○收取，經被告丙○○等人陳述明確等語，業如前述，核屬被告丙○○因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應隨同被告丙○○所犯各次販賣第一級毒品罪，均予宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。末依修正後刑法第40條之2 第1 項規定，上開宣告沒收之物，併執行之。

㈢其餘扣案物品（見扣押物品清單，本院卷第77頁），卷內尚乏事證證明與其本案犯行有何關聯，自無從宣告沒收，附此敘明。

貳、公訴不受理部分

一、公訴意旨另以：被告戊○○基於施用第一、二級毒品之犯意，於109 年3 月11日9 時許，在高雄市○○區○○○路00巷00○0 號5 樓，將海洛因與甲基安非他命混合摻水後，以針筒施打。因認被告戊○○尚涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪嫌。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文。另按109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109 年度台上大字第3826號裁定參照）。又新修正毒品危害防制條例第35條之1 之立法理由固敘明「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」就修正施行前已繫屬於法院之案件如何處理予以說明，法院固應予以尊重，然已脫逸法條本文之文義，無從據此認檢察官之「起訴」即為「觀察勒戒之聲請」，且未將現行第24條第1 項檢察官得依職權為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情形納入考量，剝奪被告受有附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之權益，故於此情形法院自不宜逕依前揭第35條之1第2 款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形，逕為命觀察、勒戒或強制戒治之裁定。

三、被告戊○○前因施用毒品案件，經本院以90年毒聲字第890號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以90年毒聲字第4738號裁定另入戒治處所施以強制戒治，再裁定停止戒治處分後，於92年5 月10日強制戒治執行完畢，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第500 號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見被告前科資料外放卷）。本件被告戊○○被訴於109年3 月11日施用第一、二級毒品犯行，然被告戊○○行為後，毒品危害防制條例第20條第3 項規定業已修正，而被告戊○○施用毒品時間，顯與其最近1 次因施用毒品而經觀察勒戒、強制戒治執行完畢相距已逾3 年，依前述規定及說明，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治，或由檢察官依職權為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，不得逕行起訴。檢察官前依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然依新修之規定，本案已不得追訴，檢察官逕行起訴，其起訴程序即已違背規定，應諭知不受理判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1款，毒品危害防制條例（修正前）第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。