臺灣高雄地方法院刑事判決

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

謝志明

輔佐人

侯旻辰社工員（住址詳卷）

指定辯護人

本院公設辯護人蘇鴻吉

上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院高雄簡易庭民國110年9月11日110年度簡字第2560號第一審刑事簡易判決（起訴案號：109年度偵字第3675號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、丙○○因飢餓欲找尋食物果腹，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國108年12月14日20時4至6分許，在高雄市○○區市○○路00號「天河大樓」前，趁無人看管之際，徒手開啟朱俋蓉及蕭茗方分別停置於該大樓外之車號000-000號機車及車號000-0000號機車之置物箱並在內翻找食物而著手搜尋財物，未能尋得食物後即行離去，因而未遂。嗣因朱俋蓉發覺其機車遭人翻動後報案，經警調閱現場監視錄影畫面而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面本判決所引用被告丙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官於本院審理時表示同意做為證據（見本審院卷第63、119頁），被告之輔佐人及辯護人亦知有第159條第1項不得為證據之情形，而均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1、2項規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於警詢時坦承不諱（見警卷第3頁），核與證人即被害人朱俋蓉、蕭茗方於警詢之證述均相符（見警卷第41至42頁、第44至45頁），並有該地點之監視器畫面翻拍照片在卷可稽（見警卷第47至48頁），足認被告任意性自白與事實相符，洵堪認定。

二、論罪科刑

㈠、核被告所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。被告先後竊取被害人2人之財物未遂，犯罪之時間在自然意義上雖非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察，被告係基於竊取食物充飢之單一犯罪目的，在接近之時間、地點為上述竊取犯行，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，從被告主觀意思及客觀事實觀察，其所為犯行間具有行為局部之同一性，依一般社會通念，認應評價為一行為，同時侵害被害人2人之財產法益，係以一行為觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之竊盜未遂罪處斷，公訴意旨認應分論併罰，尚有誤會。

㈡、刑之加重、減輕事由

1、按司法院釋字第775號解釋，認刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，然如不分情節，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，仍因不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於刑法第47條第1項修正前，法院就個案應依解釋意旨裁量是否加重最低本刑，以避免發生罪刑不相當之情形。查被告前因㈠竊盜案件，經臺灣橋頭地方法院以106年度簡字第2621號判決處有期徒刑2月確定；㈡竊盜案件，經臺灣橋頭地方法院以106年度簡字第2553號判決處有期徒刑2月確定，上開2罪再經同院以107年度聲字第1012號裁定應執行有期徒刑3月確定，於107年11月22日縮刑期滿執行完畢，有被告之前科紀錄在卷，被告於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告前已有多次竊盜犯行，前案亦為竊盜犯行，與本案罪質相近，復經執行完畢後竟仍未悔改，又再犯本案之罪，顯見被告具有特別之惡性，先前刑之執行亦毫無成效，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

2、被告所犯竊盜未遂罪，已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

3、被告上述犯行，既有累犯加重及未遂之減刑事由，應依刑法第71條規定先加後減之

㈢、檢察官上訴意旨認：⑴本案係以通常程序提起公訴，原審卻逕以簡易判決處刑，致檢察官無法向高等法院上訴，影響當事人之審級利益；⑵簡易判決處刑僅能為緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑、拘役或罰金為限，不得為免刑之判決，原判決顯有違法；⑶被告之犯罪情節難認有值得同情之處，原審又以被告罹患失智症、經濟狀況不佳等為由免除其刑，將造成精神病患者可隨意偷取他人物品，且每件均可情輕法重、依法免刑，刑法竊盜罪將成具文等語，請求撤銷原判決。然：⑴刑事訴訟法第449條第2項，於92年2月6日修正公布、同年9月1日施行前，原規定「經法院訊問被告自白犯罪」，嗣於92年修正時，考量現有規定將導致於法院以外之人詢問被告，而被告自白時，可能無法將通常程序改為簡易程序，爰刪除「法院訊問」等字，以擴大本條第2項之適用，是依現行規定，法院本無須於審判中再行訊問被告，凡被告於偵查中曾經自白，法院斟酌卷內證據，認宜以簡易判決處刑者，即得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，無所謂應先得檢察官之同意否則將剝奪檢察官審級利益之問題，上訴理由⑴並非可採；⑵刑事案件之實體判決，分為有罪科刑判決、有罪免刑判決及無罪判決，前二者之本質均為有罪判決，此由前二者並列於刑事訴訟法第299條，無罪判決則另列於同法第301條之體例，即可得知。而同法第449條第3項法文既已明定「所科之刑」，顯係針對「有罪科刑判決」而設，與免刑判決毫無關涉。況刑事訴訟法第454條第1項第4款，明文規定簡易判決應記載第309條各款所列事項，而「刑之免除」既明列於第309條第1款，在同法第7編別無任何排除或例外規定下，簡易判決當得為有罪免刑判決，毫無疑問，且免刑判決之本質同為有罪判決，亦不抵觸同法第449條所定簡易判決應為有罪判決之本旨，上訴理由⑵同無可採。⑶至上訴意旨指摘被告並無值得同情之處，原判決予以免刑將導致竊盜罪形同具文云云，惟本院依被告犯後身心狀況審酌，認仍有免刑必要（理由詳後述），故檢察官此部分上訴理由均無可採。原審以被告犯行事證明確，予以論罪後諭知免刑，固非無見。惟原判決於主文諭知被告「犯竊盜罪」，理由中又論述被告犯「竊盜未遂罪」，主文與理由已明顯矛盾；且原審既認被告係侵害數個人法益而觸犯數罪名，卻又論以接續犯，論罪同有違誤，是檢察官之上訴雖無理由，但原判決既有前開違誤，仍應由本院合議庭予以撤銷改判。

㈣、爰審酌被告不思以正當途徑獲取所需，任意竊取他人財物，危害社會治安，造成各被害人之損失與不便，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念。除前開構成累犯之前科外（累犯部分不予重複評價），復有不能安全駕駛及竊盜等前科，有其前科表在卷，素行亦非甚佳。惟念及被告犯本案緣由，係為尋找食物果腹充飢，業據被告自承在卷，且所用手段僅係徒手開啟機車置物箱翻找，未破壞機車置物箱，更未造成被害人有何實際財產損失，被害人2人亦均表示不願提出告訴（見警卷第42、45頁），可見被告犯本案竊盜未遂犯行固非可取，但未造成實際損失，所用手段同非惡劣，犯罪目的尚值原諒，被害人亦表明不願追究之意，犯罪情節堪稱輕微，對社會治安之危害性較低，被告於犯後亦已坦承犯行，已見悔意。審諸刑法第61條第2款規定：「犯刑法第320條之竊盜罪，情節輕微，顯可憫恕，認為依第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑」，被告所犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪，依上開規定，若其犯罪情節輕微，顯可憫恕，認為依刑法第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得予免除其刑。查：

1、被告犯罪情節與危害均堪稱輕微，已如前述，相較於竊盜罪之法定本刑為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，縱依未遂規定減輕後，仍有情輕法重顯可憫恕之情。

2、被告於109年5月間因路倒遭送醫治療後，經建佑醫院診斷為失智症，由高雄市政府社會局緊急安置，並聲請為監護宣告，再經臺灣高雄少年及家事法院囑託高雄市心欣診所鑑定後，認被告為重度失智症，已完全不能為意思表示或受意思表示，亦不能辨識其意思表示之效果，該院乃據以裁定被告為受監護宣告之人。另建佑醫院亦認被告之失智症具不可逆性，病況不會恢復正常；高雄市立民生醫院同診斷被告罹患癡呆症，有建佑醫院診斷證明書、109年9月25日函文、被告之身心障礙證明、民生醫院診斷證明書、心欣診所鑑定報告、臺灣高雄少年及家事法院110年度監宣字第358號裁定書在卷可稽（見原審審易卷第51頁、本審院卷第77至81頁、第141至146頁），並經本院調取臺灣高雄少年及家事法院110年度監宣字第358號全卷核對無訛，堪認被告犯後已因不可逆之重度失智症而永久失去感受刑罰之能力，無可能藉由刑罰之執行達特別預防之效果。

3、再者，被告並未領取勞保退休金或國民年金等，被告之兄弟姐妹亦均無力扶養被告，經臺灣高雄少年及家事法院以110年度家聲字第125號裁定免除對被告之扶養義務，有勞動部勞工保險局110年7月29日回函、被告及其兄弟姐妹之財產歸戶資料、家事事件調查報告及上開裁定等在卷可查（見本審院卷第147至179頁），同經本院調閱臺灣高雄少年及家事法院110年度家聲字第125號全卷核對無誤。被告現仍由社會局監護，安置於高雄市私立合信老人長期照顧中心，均無家人可照顧，亦據輔佐人陳明在卷（見本審院卷第59頁），益見被告已無維持生活之基本經濟能力，本案即便科處經依未遂規定及刑法第59條減輕後最低度之罰金刑，除徒增其經濟負荷外，更難認有何執行之可能性。

4、綜上各節，被告之犯行已乏刑罰之必要性與實益，經由犯罪之宣告，即足收一般預防之效，無須再為刑罰宣告，其犯罪情節輕微，顯可憫恕，縱依刑法第59條規定減輕其刑，仍嫌過重，爰依刑法第61條第1款之規定免除其刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴、檢察官呂乾坤提起上訴，檢察官甲○到庭執行職務。