臺灣高雄地方法院刑事判決

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

李芳賢

楊國正

上列被告因妨害秩序等案件，經檢察官提起公訴（111年度少連偵字第154、219號），本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○、乙○○知悉「宵棧覺民店」（址設高雄市○○區○○路00號）位臨供不特定人得通行往來之公共道路，且性質上為公眾得出入之場所，仍於民國111年6月21日凌晨2時許，應丙○○之邀集，與丙○○、丁○○（上2人由本院另為審結）、黃○○、賴○○（上2人均00年0月生，真實姓名年籍詳卷，案發時皆為12歲以上、未滿18歲之少年，其等涉案部分另由檢察官移送臺灣高雄少年及家事法院審理）一行共6人，分別搭乘車牌號碼0000-00號、BJV-3296號自用小客車前往上處，抵達後由丙○○指揮分工、黃○○在旁錄影，戊○○（無證據證明其知悉黃○○、賴○○於案發時是為少年，詳後述）、乙○○（依其行為時之法律尚未成年，詳後述）則共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，與丁○○、賴○○（起訴意旨誤載為黃○○，業經檢察官於審理中當庭更正）共同以持足以對人之生命、身體安全造成危害之球棒在該處揮舞敲打，或兼丟擲裝有油漆之玻璃瓶之方式下手實施強暴，使不特定之公眾或他人恐懼不安（因而毀棄損壞上處店內他人之物，及致當時仍在店內之店員甲○○受有傷害之部分，應不另為公訴不受理之諭知，詳後述），嗣經警據報循線追查始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力部分本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告戊○○、乙○○（下合稱被告2人）於本院審理時均同意其作為本案證據之證據能力，且於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，依卷內資料並查無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，依卷內資料亦查無何違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭事實，業據被告2人坦承，核與證人甲○○、證人即少年黃○○、賴○○、證人即同案被告丙○○、丁○○之證述大致相符，並有車牌號碼000-0000號汽車內油漆痕跡採證照片、監視器錄影畫面之翻拍照片、現場照片、同案被告丙○○與丁○○之MESSENGER對話紀錄擷圖、手繪車內座位表、高雄市政府警察局111年8月3日高市警刑鑑字第11134808000號鑑定書、Google街景圖等件在卷得資相佐，足信被告2人任意性自白與事實相符，堪以認定。

二、公訴意旨雖認被告2人係成年人基於與少年黃○○、賴○○共同實施犯罪之意思而為本件犯行，從而應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，惟查：

（一）被告乙○○部分按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按民法第12條於110年1月13日修正公布，並自000年0月0日生效施行。修正前民法第12條規定：「滿20歲為成年」，修正後則規定：「滿18歲為成年」。本件查被告乙○○為00年0月出生，有其個人戶籍資料查詢結果在卷可查（訴卷第109頁），是其於111年6月21日之本案行為時，為滿18歲、惟未滿20歲之人，即依修正前民法第12條規定尚未成年，而依修正後規定則已成年。比較修正前後法律之結果，修正後規定並未較有利於被告乙○○，揆諸上揭刑法第2條第1項規定，自應適用被告乙○○行為時即修正前之民法第12條規定，認被告乙○○行為時尚未成年，從而不能認被告乙○○係成年人與上揭少年2人共同犯罪，公訴上旨於法應有未洽，此並業檢察官於審理中當庭更正（見：訴卷第179頁），附此敘明。

（二）被告戊○○部分訊據被告戊○○堅詞否認其於案發當時知悉上揭少年2人是為未滿18歲之少年，陳稱：我和他們只在公園見過2、3次，他們（去）也是在跟丙○○聊天等語（見：訴卷第63頁）。經查：被告戊○○此陳情詞，核與⒈證人即少年黃○○審判中證稱：我不太認識戊○○，我們總共見面2、3次而已，大概是本件事情之前一個月才知道這個人，我們是朋友的朋友介紹的，也不算介紹，（我跟我朋友）會聚在公園聊天，（朋友）就帶（戊○○）過來，但我跟戊○○沒有講到話，沒有向戊○○提過我是未滿18歲之人等語（見：訴卷第142至156頁）；⒉證人即少年賴○○審判中證稱：我不認識戊○○，以前在公園聊天好像有看過戊○○這個人的樣子，但我們沒有講話，也不會聊到年紀等語（見：訴卷第156至166頁），互核大致相符，堪信被告戊○○與上揭少年2人於案發當時確未臻熟識，無從知悉該2少年當時屬未滿18歲之人，而卷內亦無其他證據資料足證被告戊○○於案發當時確知悉或可得而知上揭少年2人是為未滿18歲之少年，是公訴上旨應屬不能證明，從而尚難遽憑以依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

三、綜上，本案被告2人犯行均堪認定，悉應依法論科。

參、論罪科刑

一、論罪部分核被告2人所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪。渠2人與同案被告丙○○、丁○○、少年黃○○、賴○○，有犯意聯絡，行為分擔，固應依刑法第28條規定，論以共同正犯，惟刑法條文有「結夥三人以上」者，其主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上第4231號判決意旨參照），本條文既以「聚集三人以上」為構成要件，即應為相同解釋，爰不在主文加列「共同」之文字；又公訴意旨於起訴書中雖漏未論以刑法第150條第2項第1款之加重條件，惟此部分於基本社會事實尚屬同一，且業經本院於審理中補充告知（見：訴卷第140頁），於被告防禦權並無影響，自得由本院依刑事訴訟法第300條變更起訴法條而為審理、裁判，均附此敘明。

二、按刑法第150條第2項既係規定以「得」而非「應」加重，是應屬「相對」而非「絕對」加重條件，亦即法院仍非不得依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。查被告2人本案雖係持客觀上可作為兇器之球棒而犯之，而合於刑法第150條第2項第1款之情形，惟衡諸被告2人為本案犯行後，旋即已離去，業據證人甲○○於警詢中證述明確（見：警一卷第61頁），是足見渠等犯行持續之時間尚非久長；又在渠等得即時持兇器為傷害等犯行之近距離內，客觀上亦並無其他不特定之第三人，另有監視器錄影畫面之翻拍照片在卷可查（警一卷第71頁），是渠等所為對於社會秩序安全之危害程度應未因攜帶兇器而有顯著提升，未加重前之法定刑應已足評價渠等本件犯行，無另依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要，爰均不予加重其刑。又上開加重其刑規定固係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重之性質，惟此經裁量後既未依該項規定加重，其法定最輕本刑及最重本刑則應仍不予變動，如宣告6月以下有期徒刑，自仍符合刑法第41條第1項前段所規定得易科罰金之要件，附此敘明。

三、科刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌社會安寧為民生之重要基礎，以被告2人之年紀、審理中自陳之學識程度，均是為經受教育、智識健全之人，理應能知悉並理解其等本件所為是法所不許，惟仍任己以上開手段、方式為本件犯行，所為應予非難；另兼衡被告2人坦承犯行，嗣於審理中並業均與告訴（代理）人甲○○調解成立並皆已為部分給付之犯後態度【此有本院調解筆錄2份、自動櫃員機交易明細影本、匯款交易紀錄手機畫面翻拍照片各1紙在卷可查（審訴卷第153至154頁、訴卷第97至98頁、訴卷第195頁、第193頁）】，被告2人於審理中各自陳之經濟與生活狀況，各如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行（被告乙○○前無其他經法院判決有罪科刑確定之前案紀錄）等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

肆、沒收部分

一、被告戊○○因參與本件犯行，自同案被告丙○○處受有報酬新臺幣（下同）3萬元，業據其自承明確（見：訴卷第180頁），核為其本件未扣案之犯罪所得。又被告戊○○於案經起訴後，業於審理中與告訴（代理）人甲○○調解成立，並已依雙方調解內容給付5千元，有本院調解筆錄、匯款交易紀錄手機畫面翻拍照片在卷可查（訴卷第97至98頁、第193頁），堪以認定。此已履行部分，如再予宣告沒收或追徵，應有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項，不予宣告沒收、追徵；惟其餘之2萬5千元部分（計算式：3萬元－5千元＝2萬5千元），則仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告戊○○日後若有依調解內容續為履行之部分，自應於執行時由檢察官另予以扣除，附此敘明。

二、少年賴○○於警詢中雖證稱：事後我從丁○○那邊拿到3萬元，我們6人（按：指被告2人等如上述一行共6人）都拿到3萬元等語（警一卷第44頁），惟其於審判中乃改證稱：我在楠梓法院（按：指臺灣高雄少年及家事法院）有說，那（3萬元）是我私底下跟他（按：指丁○○）借的，警詢時因為忘記，緊張就亂說6個人都有拿等語明確（見：訴卷第163至164頁）；被告乙○○亦堅稱其並未因本案犯行受有何報酬（見：訴卷第181頁），而查本案卷內又無其他證據足認被告乙○○確因本案確有何犯罪所得，是本件應無從對被告乙○○為犯罪所得沒收、追徵之諭知，附此敘明。

三、扣案球棒斷柄1枝（如警二卷第54頁扣押物品目錄表、審訴卷第81頁照片所示），衡諸其僅殘餘斷柄，且球棒通常性質上並無甚流通交易價值，且為易於取得之物，對之宣告沒收、追徵，於犯罪預防之效果亦應屬有限，欠缺刑法上之重要性，爰不另為沒收、追徵之諭知，附此敘明。

乙、不另為公訴不受理諭知部分

一、公訴意旨略以：被告戊○○、乙○○等人在上處「宵棧覺民店」內，持預備之球棒及玻璃瓶油漆，亦砸毀上開店內生財器具及玻璃門窗，並致告訴人即該店店員甲○○受有雙側前臂多處擦傷、右手擦傷等傷害。因認被告戊○○、乙○○亦涉犯刑法第277條第1項之傷害罪、刑法第354條毀損他人物品罪等嫌。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第239條、第303條第3款分別定有明文。

三、次按告訴人委任代理人，其代理權之範圍，係依雙方委任之內容而定，刑事訴訟法對委任之方式及代理權之範圍並未設規定，亦無準用民事訴訟法之明文。則代理人有無撤回告訴之權限，自應就委任之實質內容加以調查審認，不能援引民事訴訟法第70條第1項規定，僅從委任狀上有無記載該條但書所列行為之權限，為形式上之判斷（最高法院88年度台非字第115號判決參照）。經查，本件上開「宵棧覺民店」之負責人陳亦豪於偵查中係出具委任書狀，委由甲○○提出毀損（他人物品）之告訴，並於其書狀中載明由受任人全權處理而未限制受任人不得撤回告訴，嗣並確係由甲○○以其名義為聲請人就本案為調解，經調解成立作成調解筆錄，表示願具狀撤回傷害、毀損（他人物品）之告訴，有委託書1紙、本院調解筆錄1份在卷可查（警一卷第109之4頁、訴卷第97至98頁），依上說明，自應堪認告訴代理人甲○○得有撤回告訴之權限。

四、被告戊○○、乙○○被訴上揭之罪，依刑法第287條、第357條之規定，須告訴乃論。被告2人涉犯上開罪嫌，業經告訴人（傷害部分）暨告訴代理人（毀損他人物品部分）甲○○具狀對被告戊○○撤回告訴，有其撤回告訴狀暨刑事陳述狀1紙在卷可查（訴卷第133頁），該撤回告訴之效力，依上規定，亦應及於本件其他共犯即被告乙○○。依上說明，此原應為公訴不受理之判決，惟被告2人所涉上開犯嫌如成立犯罪，核與前揭經本院論罪科刑之部分，有想像競合犯之（法律上）一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知，俾使不生一案數判之疑慮，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官己○○提起公訴，檢察官周容、郭武義到庭執行職務。