臺灣高雄地方法院99年度訴字第77號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　99年度訴字第77號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

指定辯護人

蔡晉祐律師

被告

庚○○

被告

丁○○

上二人共同選任辯護人

李育任律師

上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第17049號），本院判決如下：

主文

事實

一、（一）戊○○（原名黃永勝，綽號南哥）前因妨害兵役條例案件，經本院以96年度簡字第1458號判處有期徒刑3 月確定，嗣因符合減刑條例規定，經本院以96年度聲減字第9340號裁定減為有期徒刑1月15日確定，甫於民國97年2月29日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，因買賣人頭帳戶糾紛，竟基於妨害他人行動自由之犯意，一方面於97年12月15日14時30分許，指示綽號阿中、中仔之己○○（另案通緝）將甲○○騙出來見面，己○○乃撥打電話予甲○○，假藉要賣3本人頭帳戶，每本售價新臺幣（下同）1萬1,000元云云，約甲○○於20分鐘後，在高雄市○○區○○路與平等路口之麥當勞門口見面，戊○○另一方面以處理債務糾紛為由，指示庚○○多找一些人到場壯勢，庚○○乃於邀集丁○○等人，於同日14時30分許，抵達高雄市○○區○○路與平等路口之麥當勞門口，其等抵達時，戊○○已在現場，因甲○○尚未到場，戊○○即指示庚○○、丁○○先埋伏在麥當勞對面科工館內的草皮上等候甲○○到來，過約莫20分至30分鐘後，甲○○一抵達即被2名與戊○○有上開犯意聯絡之不詳成年男子搭住肩膀，強押上由另1名有上開剝奪他人行動自由犯意聯絡之成年男子所駕駛之白色三菱自小客車後座，戊○○隨即指示丁○○一起搭乘該輛自小客車，丁○○即與戊○○、上開3 名不詳男子共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，依指示搭乘該輛白色自小客車後坐左側，另1 名不詳男子則坐在後座右側，將甲○○挾持在後座中間，伺丁○○就坐後，該車即開往高雄市○鎮區○○路16號，戊○○同時指示庚○○前往上址，將車內包括甲○○、丁○○等人帶至高雄市○鎮區○○路16號4 樓公寓，庚○○乃與戊○○、丁○○及上開3 名不詳成年男子共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，自行騎機車前往高雄市○鎮區○○路16號，約於同日下午4 時30分，與該輛白色自小客車在上址會合後，與丁○○及2 名不詳男子共同將甲○○押至上址4 樓公寓，以此方式剝奪甲○○之行動自由。（二）甲○○被押上樓不久，庚○○、丁○○及另1 名真實姓名年籍不詳之成年男子，竟萌生共同殺人之犯意聯絡，約於同日16時40分許，在上址4 樓公寓內唯一緊鄰班超路18巷且有未封死冷氣窗口之房間，庚○○從側面抱住甲○○上半身，丁○○與該不詳姓名之成年男子則抱住甲○○下半身，合力將甲○○身體抬起，使其頭部朝外，由該樓公寓僅有未封死之冷氣窗口，將甲○○推下樓，甲○○雖以雙手攀住窗邊牆壁抵抗，惟仍不敵眾人推力，因而墜樓，幸墜落過程中先撞擊2 樓遮雨棚再掉至1 樓地面，未直接撞擊1 樓地面，僅受有第1 節頸椎骨骨折、兩側髕骨骨折之傷害，而免於死亡。

二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人即被告庚○○、丁○○於警詢之陳述，對被告戊○○而言，屬被告以外之人審判外之言詞陳述，被告戊○○否認其證據能力，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，認上開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告戊○○犯行之依據。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身份傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身份傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身份為調查時，此時其等供述之身份為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身份傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身份傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身份既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身份而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院99年度台上字第2296號、97年度台上字第483號刑事判決意旨可資參照）。本件證人劉士忠、鄭智鴻、吳柏翰、丙○○偵查中向檢察官所為之陳述，均經檢察官命其等具結，復查無顯有不可信之情況，均應認有證據能力。另共同被告庚○○、丁○○於偵查中以被告身份向檢察官所為之陳述，雖均未具結，然其等均於本案審理時到庭具結證述，並賦予被告戊○○及其辯護人交互詰問之權利，又查無顯有不可信之情況，揆諸上揭說明，其等偵查中之陳述，俱得採為認定被告戊○○犯行之證據方法。

三、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2分別定有明文。本件被告庚○○、丁○○否認證人甲○○於警詢陳述之證據能力，經核證人甲○○於警詢具體稱係被告庚○○、丁○○合力將其身體抬起推下樓之情節，然於審理時則改稱：是被告庚○○、丁○○以外之人將其推下樓等語，前後不符，本院審酌其於偵訊、審理時均未提及警詢所為之上開陳述有何受不當外力干擾，且初到案時，對於犯罪過程記憶較為清晰，較無在被告面前陳述之人情壓力，本院認為具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上說明，應有證據能力。

四、按被告以外之人於審判中傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。本件被告戊○○否認己○○於警詢陳述之證據能力。然查，證人己○○業經本院依法傳喚及拘提，均未到庭作證，有送達證書及高雄市政府警察局楠梓分局99年6月11日高市警梓分偵字第0990013125 號函暨拘提報告書各1份在卷可稽（見本院卷二，頁116），而其於警詢所為之陳述，係出於自由意志，無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，客觀上應具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，故證人己○○經於警詢時之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，得為證據。

五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159之5定有明文。查檢察官、被告及辯護人均對於本判決其餘引用之傳聞證據，未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據被告戊○○雖坦承指示庚○○多找一些人前往高雄市○○區○○路與平等路口之麥當勞門口之事實，惟矢口否認有何剝奪他人行動自由犯行，辯稱：當天是己○○要約甲○○處理債務糾紛，擔心被打，請求伊協助，伊才通知庚○○找一些人到場幫忙，到場後甲○○還沒來，伊看到己○○自己已經找了很多人幫忙，伊乃與庚○○、丁○○一起在對面科工館等候，但伊於甲○○到場前，即先行離開，並未指示丁○○乘坐上開白色自小客車，亦未指示庚○○前往高雄市○鎮區○○路16號與該車會合並把人帶至案發公寓房間內云云。訊之被告庚○○雖坦承戊○○向其表示與一位詐騙集團成員有債務糾紛，要其多找一些人到場壯勢，其找丁○○等人於當日下午2、3時許到高雄市○○區○○路與平等路口之麥當勞門口，隨後並依戊○○指示至高雄市○鎮區○○路16號等候該白色自小客車，將車內包括甲○○、丁○○等人帶至上址4樓公寓內等事實，惟矢口否認有何剝奪他人行動自由及殺人未遂犯行，辯稱：甲○○是自願跟伊上去高雄市○鎮區○○路16號4樓，進到公寓後，甲○○單獨在房間內，伊即出來陽台打電話給戊○○，電話還沒接通，就聽到甲○○墜樓的聲音，伊並未與丁○○等人將甲○○從4樓冷氣窗口丟下，應係甲○○自己要逃失足墜樓云云。質之被告丁○○固坦承97年12月15日下午與庚○○一起前往高雄市○○區○○路與平等路口之麥當勞門口，之後依戊○○指示搭乘該輛白色自小客車，並與數名不詳男子及被害人甲○○一起至高雄市○鎮區○○路16號4樓等事實，惟矢口否認有何剝奪他人行動自由及殺人未遂犯行，辯稱：伊不知道甲○○是被強押上車，又抵達高雄市○鎮區○○路16號時，是甲○○自願上4樓公寓的，且伊沒有跟庚○○等人合力將甲○○身體抬起從四樓冷氣窗口推下，應係甲○○自行逃跑時，不慎失足墜樓云云。然查：

（一）剝奪他人行動自由犯行

1、證人己○○於警詢陳稱：「97年12月15日14時許，戊○○用電話連絡我至十全路藍語網咖見面，說有事要告知我，我大約在14時30分許到達，戊○○要我幫忙幫他約一個詐騙集團的人出來，並提供對方的行動電話號碼（號碼我已不記得了），要我向該詐騙集團之人甲○○告知要賣3本銀行存款簿、提款卡、印章。甲○○問我是那家銀行，我告知是第一銀行、彰化銀行及華南銀行，甲○○欲以一本1萬1,000元，共新台幣3萬3,000元向我購買上述3本銀行存款簿、提款卡及印章，之後我們相約在九如路與平等路口交易」、「在談交易時約有十幾個人在現場，當時除了我與甲○○在談交易，其他之人則在四周圍埋伏」、「在四周圍埋伏之人是戊○○教唆前往的」等語（見警卷，頁31），核與共同被告庚○○於警詢稱：「南哥（即被告戊○○）打電話給我，要我去找人，要我在97年12月15日下午14時在高雄市○○區○○路平等路口等南哥。南哥說有一位詐騙集團的人跟他有債務糾紛，要我找人壯膽」（見警卷，頁13）；於偵查中供稱：「一開始是一位叫南哥的人打電話給我，南哥就是戊○○，他跟我說他跟人約好要處理財務糾紛，叫我找人幫他助威，當時我跟他說好，戊○○與我約好在科工館等」：於審理時結證：「97年12月15日下午2時整，我有前往高雄市○○區○○路與平等路口麥當勞，是戊○○叫我過去的，他跟我說是債務糾紛，要我過去幫忙壯膽」等語大致相符（見本院卷三，頁3反面～4），足認被告戊○○因買賣人頭帳戶紛爭，於97年12 月15日14時30分許，指示綽號阿中、中仔之己○○將甲○○騙出來見面，己○○乃撥打電話予甲○○，假藉要賣3本人頭帳戶，每本售價新臺幣（下同）1萬1,000元云云，約甲○○於20分鐘後，在高雄市○○區○○路與平等路口之麥當勞門口見面，被告戊○○另一方面以處理債務糾紛為由，請被告庚○○多找一些人到場壯勢等事實，堪予認定。

2、被告庚○○乃邀集被告郭正賢等人，於同日14時30分許抵達高雄市○○區○○路與平等路口之麥當勞門口，當時被告戊○○已在現場，因甲○○尚未到場，被告戊○○即指示庚○○、丁○○先埋伏對面科工館內的草皮上等候等情，亦據被告庚○○於偵查中供稱：「戊○○與我約好在科工館等，當時我過去時，他叫我先去站遠一點等消息…」（見偵卷，頁13）等語；被告丁○○於警詢供稱：「庚○○於12時許以電話打給我叫我前往十全路坎城電影院與他及其他5 人會合，然後庚○○說要前往科公館，我就騎乘機車跟庚○○共同前往科公館側面超商，到達後就看見綽號南哥在現場，南哥看見我們就叫我們散開不要聚在一起，我就與庚○○在另外一邊草皮上聊天」（見警卷，頁22～23）；於審理時結稱：「97年12月15日當天是庚○○叫我前往高雄市○○區○○路與平等路口。他跟我說去那裡的目的是湊人數，就是去壯聲勢」、「我到現場的時候，我有看到戊○○、庚○○，還有不認識的人」、「那時候戊○○站在科工館裡面，與我、庚○○一起在科工館裡面」等語（見本院卷三，頁9 ），而堪認定。

3、被害人甲○○當天約於庚○○、丁○○到達20至30分鐘後，才抵達高雄市○○區○○路與平等路口之麥當勞門口，此據被告庚○○陳明屬實（見偵卷，頁13）。又證人甲○○於98年6 月16日偵訊時稱：「我到時，停機車時，就被他們押上車了，當時有三個人，他們用肢體強押我上車」；98年10月9 日偵訊時稱：「案發當天『阿中』（即己○○）打電話給我，跟我約在九如路與平等路的麥當勞，我看到『阿中』向我揮手，我就走過去赴約，結果就有二名我不認識的男子從背後摟住我的肩膀，我就順勢被帶上一台白色三菱的自小客車。」、於審理時證稱：「我到了以後就在（麥當勞）門口被帶走了」、「我到麥當勞之後，我就被一個胖子，一個瘦子勾住我的肩膀帶走了」等語（見偵卷，頁7 ～8 、7 ；本院卷二，頁165 反面～166 ），核與證人己○○於警詢陳稱：伊與甲○○約在九如路與平等路口交易，甲○○一人騎機車到達，有2 個少年就走過來告知甲○○銀行存簿在車上，要甲○○前往車子之情節大致相符（見警卷，頁31），足予採信，堪認甲○○當天抵達高雄市○○區○○路與平等路口之麥當勞門口時，立即被2 名男子搭住肩膀，押進某不詳車號之白色三菱自小客車等事實，至為顯然。

4、被告丁○○於警詢供稱：「…過一回兒南哥（即戊○○）叫我上一台白色三菱汽車湊人數，我就過去敲車門，說是南哥叫我過來的，我就上車」；於偵訊時稱：「97年12月15日當天庚○○打電話給我，我們一起到科工館，一位南哥（即戊○○）叫我上車」、「我是最後一個上車的人，南哥叫我過去時，車子已經停在那邊了…」；於審理時證稱：「戊○○叫我上去那部白色三菱自小客車的」、「車上總共有5個人」、「我在高雄市○○區○○路與平等路口時，我走過去麥當勞門口，當時白色三菱自小客車停在那裡」、「我上車的時候只剩下後座左邊可以坐，因為我走到車子旁邊時，車上的人就把車窗搖下來，叫我坐在後座左邊」、「被害人甲○○當時坐在後座中間」、「我上車以後，車就開走了」等語（見警卷，頁22；偵卷，頁17；本院卷三，頁9、10、11～11反面），核與共同被告庚○○於審理時結稱：「當時是戊○○叫丁○○上車的」等語相符（見本院卷三，頁6反面），足見被害人甲○○被押上車之後，被告戊○○隨即指示被告丁○○一起搭乘該車，被告丁○○乃依指示坐在該車後座左側位置，另一名男子則坐在該車後座右側，而將甲○○夾在後座中間位置，伺丁○○就坐後，該車才駛離等事實至明。再者，被告丁○○早於甲○○抵達高雄市○○區○○路與平等路口之麥當勞門口前，即埋伏在對面科工館等候甲○○到來，其勢將密切注意甲○○何時抵達及抵達後之一舉一動，其辯稱不知道甲○○係被強押上車云云，顯係卸責之詞，委無可信。又被告郭正賢知道甲○○被強押上車，猶聽從被告戊○○之指示一起搭乘該車，並與另一名男子分坐該車後座左、右兩側靠近車門位置，將甲○○夾在後座中間位置而無法逃離，顯然被告丁○○就剝奪甲○○行動自由之犯行，與被告戊○○、該車3 名男子，有犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。

5、該車從高雄市○○區○○路與平等路口之麥當勞門口駛離時，被告戊○○同時指示被告庚○○前去高雄市○鎮區○○路16號與該車會合，把車內包括甲○○、丁○○等人帶至上址4樓公寓乙情，迭經共同被告庚○○於警詢、偵訊及審理時均供陳明確（見警卷，頁13；偵卷，頁13；本院卷三，頁4反面）。嗣該白色自小客車抵達高雄市○鎮區○○路16號時，2名男子即把甲○○押下車，被告庚○○乃帶被告丁○○及該2名男子，強押甲○○上樓至高雄市前鎮區○○路16號4樓公寓房間等事實，此據證人甲○○於警詢指稱：「我被押到高雄市○鎮區○○路16號後，車上有兩名男子押我下車，巷子裡面有6～7名年輕人在等我，其中有兩名男子押我上4樓，4樓裡約有7～8名年輕人」；於偵訊證稱：「開到一心路到一間空屋，其中有2個人把我架上去，另外一個與其他人也一起上去4樓」、「丁○○是一開始與我在車上的人，庚○○是在那邊（即高雄市○鎮區○○路16號）等的」（見警卷，頁4；偵卷，頁7～8）等語明確，核與證人即當時人在附近之丙○○於偵訊時證稱：「我到班超路那邊時，看到他們一群人在公寓樓下，沒多久一台三菱車子停在那邊，我看到4個人搭一個人的肩膀上樓，因為二個人勾住他（即甲○○），帶他（即甲○○）上去，樓下好幾個人也跟上去」、「車上的人都一起上樓，司機沒有上樓」、「當時車應該是坐滿的」（見偵卷，頁42）等語相符，而堪認定，被告庚○○、郭正賢辯稱未將甲○○強押上樓云云，顯不足採。

6、綜上，被告戊○○、庚○○、丁○○等人，於前揭時、地，共同違反甲○○意願，把甲○○由高雄市○○區○○路與平等路口之麥當勞門口帶至高雄市○鎮區○○路16號4樓公寓房間等事實，洵堪認定。

（二）殺人未遂犯行

1、甲○○被押至高雄市○鎮區○○路16號4樓公寓後不久，約於同日16時40分許，由房間冷氣窗口墜落至2樓遮雨棚，再掉到1樓地面，致受有第1節頸椎骨骨折、兩側髕骨骨折之傷害等事實，業據證人甲○○於警詢證述明確（見警卷，頁4），核與證人鄭智鴻於警詢稱：「我有看見被害人甲○○墜樓，可是我不知道為何原因墜樓的」（見警卷，頁40）；證人丙○○於偵訊稱：「我到班超路那邊時，看到他們一群人在公寓樓下，沒多久一台三菱車子停在那邊，我看到4個人搭一個人的肩膀上樓，因為二個人勾住他帶他上去，樓下好幾個人也跟上去」、「我到那邊沒有多久，那個人（即甲○○）就掉下來了」、「之後我就聽到掉下來的聲音，他先掉到遮雨棚那邊」（見偵卷，頁42）等語相符，復有長庚醫院高雄分院97年12月19日開立之甲○○診斷證明書在卷可稽（見警卷，頁54），是此部分事實，應堪認定。

2、又證人甲○○於警詢及偵訊時就其墜樓過程，指稱係被告庚○○從側面抱住其上半身，而被告丁○○與另一名男子則抱住其下半身，合力將其身體抬起，使其頭部朝外，將其由該公寓冷氣窗口推下樓等語歷歷在卷（見警卷，頁4、8 ；偵卷，頁8、67～68）。

3、被告庚○○、丁○○雖否認合力將甲○○由該冷氣窗口推下樓，辯稱：甲○○被單獨關在案發房間，應該係甲○○自己爬出冷氣窗口逃跑不慎失足云云。然查，高雄市○鎮區○○路16號4 樓公寓內共有3 間房間，其中2 間有對外窗口但對外窗戶均以鐵架封死，僅甲○○墜樓的房間（下稱案發房間）有該公寓內唯一未封死的冷氣窗口，另外1間房間則連對外窗口均無，且案發房間冷氣窗口正對高雄市○鎮區○○路18巷道及瑞祥國小等各節，業經本院現場勘驗屬實，復有勘驗筆錄及勘驗照片附卷可稽（見本院卷三，頁37以下），而被告庚○○等人既已勞師動眾，把甲○○從高雄市○○區○○路與平等路口之麥當勞門口押至高雄市○鎮區○○路16號4 樓公寓，已如前述，依常理應會將甲○○囚禁在該公寓內無對外窗口的房間，抑或雖將甲○○關在有對外窗口的房間，但派人看守，以免其有機會對外呼救，豈可能未派人看守而將甲○○單獨囚禁在該公寓唯一有對外未封死冷氣窗口之房間內，使甲○○有機會自該冷氣窗口逃離或對外呼救？又事發當時該公寓為空屋，已無人居住，此據甲○○證述明確，應可想見公寓內地面應已佈滿灰塵，被告甲○○身高約165 公分，亦有其個人資料及照片可佐（見警卷，頁60），從其墜樓之冷氣窗口至房間地面高度約130 公分，若甲○○要攀爬上該冷氣窗口，理應以雙手攀住冷氣窗口平台，同時以腳蹬觸窗口下方牆面始能爬上該窗口，此勢必在該面牆留下攀爬的痕跡，但本院勘查現場卻未發現冷氣窗口至房間地面之牆面上有何攀爬的痕跡，有本院勘驗筆錄及勘驗照片在卷可稽。再者，案發4 樓房間冷氣窗口平台底部至3 樓冷氣窗口圓弧頂平台距離約192 公分，但甲○○身高僅165 公分，其以手掌抓住案發房間冷氣窗口平台，腳底猶無法觸及3 樓冷氣窗口圓弧頂平台，若其攀爬出去，勢必要放手才能跳至3 樓的冷氣窗口圓弧頂平台，但依該平台係圓弧狀且面積不大以觀，甲○○無法站穩而失足墜樓之可能性極高，一般正常人斟酌此情，理當知難而退。況甲○○被押至上址4 樓公寓前，被告庚○○已召集劉士忠、鄭智鴻、吳柏翰、丙○○等人（均無證據證明與被告庚○○有犯意聯絡及行為分擔）聚集在該公寓樓下（即高雄市○鎮區○○路18巷道）附近，業據證人劉士忠、鄭智鴻、吳柏翰、丙○○證述屬實（見警卷，頁34、38～39、43、50；偵卷，頁44、40、），而據證人甲○○於警詢稱：「我被押到高雄市○鎮區○○路16號後，車上有兩名男子押我下車，巷子裡面有6 ～7 名年輕人在等我」等語（見警卷，頁4），可知甲○○上樓前，已察覺公寓樓下聚集6 至7 人，並主觀上認為上揭聚集的人均與被告庚○○等人同夥，自知其冒險由冷氣窗口攀爬出去，被樓下聚集者發現之可能性極高，當不可能再冒墜樓死亡之極高風險，而徒求渺茫的逃亡成功機會？綜上各節，顯見被告庚○○、丁○○前揭所辯，悖於常情，委無可取，證人甲○○上揭警詢、偵訊之證述情節，合乎實情，堪予憑信。

4、被告庚○○另於審理時稱綽號「藝仔」（同音）之乙○○有目睹甲○○墜樓過程云云，而本院於審理中傳喚乙○○到庭證稱：「97年12月15日下午時候，我有到班超路16號。是庚○○打電話叫我過去的，我不清楚庚○○打電話叫我過去那裡要做什麼」、「我是騎摩托車到班超路16號」、「我有進去班超路16號裡面」、「我們進去班超路16號裡面時看見庚○○一個人帶一個我不認識的人進去房間後，庚○○走出來」、「（問：庚○○走出來後又發生什麼事情？）當時我在抽煙，看到剛才那個我不認識的人趴在牆外，他好像爬出窗戶，趴在那裡，沒有辦法動彈，失足摔下，然後撞到遮雨棚，在空中翻轉了一圈掉在地上」、「（問：被害人爬出窗戶之後，他有站起來嗎？還是你看到被害人掉下去的時候都一起趴著試圖要走？）被害人試圖要走」、「〈問：（提示警卷第70頁現場照片）你看到甲○○爬出的窗口，是照片上畫圈圈標識的窗口？〉甲○○是站在照片上畫圈圈的窗口下面冷氣窗台上（證人用鉛筆於照片上描繪位置），就是三樓冷氣窗戶的弧形水泥平台上」、「（問：被害人站在3 樓冷氣窗戶的弧形水泥平台上，是如何失足墜樓？）試圖跳到那裡我不清楚，以被害人的角度應該是要往右後方的位置（以鉛筆畫箭頭表示）」、「（問：你為何會看到被害人從4 樓一直到3 樓，然後再從3 樓掉下來的這些情形？）我看見庚○○走出房間之後，我要去陽台抽菸，就看到被害人站在三樓冷氣窗戶的弧形水泥平台上」、「我是站在陽台看到被害人已經在3 樓冷氣窗戶的弧形水泥平台上。」云云（見本院卷二，頁160 ～162 ）。然查，證人乙○○上揭所稱目睹被害人墜樓所在之陽台，於案發當時，該陽台可看得到案發冷氣窗口的那一側鐵窗，已有遮陽板擋住，此有現場照片可佐（見警卷，頁70），又該面遮陽板寬約84公分，僅餘11公分空隙，實已遮住泰半視線，此有勘驗筆錄在卷足憑（見本院卷三，頁38），故證人乙○○是否有目睹甲○○墜樓之過程，業非無疑。又證人乙○○前後關於被害人爬出窗外時之動作為何，陳述不一，先稱被害人『還趴在牆外』，後稱被害人『已經站在3 樓冷氣窗戶的弧形水泥平台』，已有齟齬。再者，證人乙○○稱被害人係站在3 樓冷氣窗戶的弧形水泥平台，試圖往「右後方」跳，才失足墜樓云云，果真如此，被害人墜樓撞擊2 樓遮雨棚的位置應會偏「右側」，但觀諸遮雨棚凹陷的位置確係略偏「左側」，而非偏右側，此有現場照片在卷足核（見警卷，頁71），證人乙○○前揭證述，顯與事實不符，應係事後串飾之詞，委無足取。

5、綜上所述，被告庚○○、丁○○與另一名姓名年籍不詳之成年男子合力將甲○○身體抬起，由上開4樓冷氣窗口丟下之犯行，洵堪認定。且若非2 樓遮雨篷擋住，甲○○頭部朝下，墜下4 層樓，重擲地上難有存活機會，被告庚○○、丁○○與該名不詳成年男子致人甲○○於死之犯意，昭然至明。

二、論罪科刑

（一）按刑法第302 條第1 項之剝奪他人行動自由罪與同法第304 條第1 項之強制罪，其所保護之法益，固均為被害人之自由，惟前者重在保護個人之行動自由；後者重在保護個人之意思自由（最高法院74年度台上字第3651號判決意旨參照）。是刑法第302 條第1 項之剝奪他人行動自由罪，係以私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由為要件，其目的即在保護「任意離去特定處所（空間）之行動自由」不受他人無故之侵害。惟刑法第302 條第1 項之法定刑，既較第304 條第1 項為重，則以私行拘禁之方法妨害人自由，縱其目的在使人行無義務之事，或妨害人行使權利，仍應逕依第302 條第1 項論罪，並無適用刑法第304 條第1 項之餘地（最高法院29年上字第3757號判例意旨可資參照）。

（二）又按教唆犯係指僅有教唆行為者而言，如於實施犯罪行為之際，當場有所指揮，且就其犯罪實施之方法，以及實施之順序，有所計劃，以促成犯罪之實現者，則其擔任計劃行為之人，與加工於犯罪之實施初無異致，即應認為共同正犯，而不能以教唆犯論（最高法院45年台上字第473 號判例可資參照）。次按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院亦著有34年上字第862號、28年上字第3110號判例可參）。本件被告戊○○一方面透過己○○騙被害人出來見面，另一方面指示被告庚○○糾眾到場，其亦抵達與被害人約定見面之地點，指示丁○○及另3 名不詳男子駕車將被害人押往高雄市○鎮區○○路16號，復指示被告庚○○到高雄市○鎮區○○路16號與該車會合後，把被害人帶至上址4 樓公寓，實為上開剝奪他人行動自由犯行之主要策劃者，揆諸首揭判例意旨，應論以共同正犯，而非教唆犯。故核被告戊○○所為，係犯刑法第302 條第1 項之剝奪他人行動自由罪；核被告庚○○、丁○○所為，均係犯刑法第302 條第1 項之剝奪他人行動自由罪及同法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。被告戊○○、庚○○、丁○○與3 名真實姓名年籍不詳之成年男子，就剝奪他人行動自由犯行，有犯意聯絡及行為分擔；被告庚○○、丁○○與1 名真實姓名年籍不詳之成年男子，就殺人未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。被告庚○○、丁○○所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告庚○○、丁○○2 人合力將被害人從4 樓推下而著手於殺人行為，惟未生死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。被告戊○○有事實欄一（一）所載之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。爰審酌被告戊○○因買賣人頭帳戶紛爭，設局誘騙被害人見面，並指示被告庚○○、丁○○等人強押被害人至上址公寓4 樓房間，為剝奪被害人行動自由犯行之主要策劃者，被告庚○○、丁○○雖就剝奪行動自由犯行，僅係聽從被告戊○○指示而參與犯行，但竟共同將被害人身體抬起，頭部朝下，由4 樓推下樓，目無法紀、手段兇殘，嚴重危害被害人之生命、身體法益及社會治安，且犯後均全盤否認犯行，毫無悔意等一切情狀，分別量處如主文第1 項、第2 項、第3 項所示之刑，並就被告庚○○、丁○○所犯各罪，定其應執行之刑。

貳、無罪部分

一、公訴意旨以：被告戊○○另共同基於殺人之犯意聯絡，與庚○○、丁○○共同為上開事實欄一（二）所載殺人未遂犯行，因認被告戊○○此部分所為，犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院著有76年台上字第4986號判例可資參照）。次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院亦著有53年台上字第656號及29年上字第3105號判例可資參照）。

三、公訴人認被告戊○○涉有上開殺人未遂犯行，無非係以共同被告庚○○、丁○○警詢及偵訊供述、證人甲○○警詢及偵訊之證述、現場照片17張、高雄市○鎮區○○路18巷平面圖、高雄縣政府警察局前鎮分局受理各類案件紀錄表、員警工作紀錄簿、長庚紀念醫院診斷證明書等為其論據。然訊據被告戊○○堅詞否認有何上開殺人未遂犯行，辯稱：案發當天伊未前往高雄市○鎮區○○路，也沒有指示庚○○、丁○○等人將甲○○推下樓等語。經查：

（一）被害人甲○○係遭被告庚○○、丁○○及另1 名不詳男子合力推下樓，固經本院認定如前。然證人甲○○歷次陳述其被害情節，未曾提及被告戊○○有何實行將其推下樓之殺人行為，更未提及被告庚○○、丁○○及另1名不詳男子上開所為係受被告戊○○之指示。又共同被告庚○○、丁○○始終否認將甲○○推下樓，更遑論曾提及係受戊○○指示為上揭殺人未遂犯行，故其等警詢及偵訊之供述，僅能證明被告戊○○指示其等把被害人強押至高雄市○鎮區○○路16號4 樓之剝奪他人行動自由犯行，但僅憑此節，尚難據以推認被告戊○○亦曾指示或唆使庚○○、丁○○及另1 名男子合力把被害人由4 樓冷氣窗口推下樓之殺人未遂犯行。

（二）另現場照片17張、高雄市○鎮區○○路18巷平面圖、高雄縣政府警察局前鎮分局受理各類案件紀錄表、員警工作紀錄簿、長庚紀念醫院診斷證明書等證據，亦均無法證明被告戊○○有參與將被害人推下樓之犯行。

四、綜上所述，公訴人認被告戊○○涉犯上開殺人未遂犯行，所舉證據，僅能證明被告戊○○指示庚○○、丁○○等人將甲○○強押至高雄市○鎮區○○路16號4 樓房間之剝奪他人行動自由犯行，但尚不足以證明被告戊○○亦曾指示庚○○、丁○○等人將甲○○由上址冷氣窗口推下樓之殺人未遂犯行，即尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，本院復查無其他積極證據，足資認定被告戊○○有公訴人所指上開犯行，揆諸首揭法條及說明，自應為被告戊○○無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第271條第2項、第1項、第302條第1項、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官鄧怡君到庭執行職務。