臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第205號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上訴字第205號

上訴人

即被告

林益川

選任辯護人

黃呈熹律師

上訴人

即被告

王政偉

指定辯護人

廖頌熙律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴字第577 號中華民國103 年1 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第7999號、102 年度偵字第9088號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林益川於民國101 年間某日，在臺中市某處，因施用第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）機緣，認識姓名年籍不詳綽號「王董」之成年男子，該男子知悉林益川有人脈網絡可在臺中地區販賣愷他命，乃向林益川詢問是否願意與其販賣愷他命，合作方式由「王董」提供愷他命，而林益川負責販賣，販賣完畢後，林益川再將「王董」應獲得之利益即每公斤新台幣（下同）17萬元給「王董」，林益川若以高於每公斤17萬元之價格售出，則可取得高於「王董」應得利益差額之利潤。林益川明知愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，非經許可，不得非法持有純質淨重超過20公克以上、運輸及販賣，竟與「王董」共同基於販賣愷他命營利之意圖，先由「王董」於不詳時間、地、價格販入第三級毒品愷他命41包後，即透過方敏懿（由檢察官另案偵辦）聯絡林益川。於102 年3 月26日前某日，「王董」透過方敏懿聯絡林益川，告知已有愷他命可供販賣，並確認林益川至高雄取愷他命之時間、地點後，林益川為使該次運輸毒品過程能有他人監控現場確保安全無虞，乃詢問友人王政偉是否願以每運輸1 公斤愷他命，可獲1 萬元報酬，共同運送愷他命，王政偉應允之。王政偉亦明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，未經許可，不得持有逾純質淨重20公克及運輸，仍與林益川、「王董」共同基於運輸第三級毒品之犯意聯絡，於102 年3 月26日15、16時許，由王政偉駕駛江寶珠所有之車牌號碼0000-00 號自小客車、林益川駕駛其所有之車牌號碼0000-00 號自小客車，偕同驅車南下高雄載運愷他命。林益川、王政偉於同日17、18時許，在○道○號高速公路楠梓交流道下與「王董」會合後，「王董」駕駛車牌號碼不詳車輛，在前引導林益川、王政偉駕駛上開二車輛至高雄市區金巴黎舞廳附近停車場，由「王董」將盛裝有41包之愷他命之紙箱2 個搬入王政偉所駕駛之車牌號碼0000-00 號自小客車後車箱後，林益川隨即駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車離開，並以使用衛星導航在前帶領之方式，引導王政偉駕駛之車輛從高雄市中正交流道北上，欲返回臺中。嗣經高雄地方法院檢察署檢察官指揮司法警察於同日21時50分許，在○道○號高速公路新營休息站內，將林益川、王政偉逮捕，並從王政偉所駕駛之上開車輛扣得前述41包愷他命（合計淨重40961.62公克、驗餘淨重40960.8 公克，純度91.48 ％，純質淨重共37471.69公克），始查獲上情，林益川、「王董」共同販賣第三級毒品愷他命因而未得逞。

二、案經法務部調查局高雄市調查處及高雄市政府警察局刑警大隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告林益川（下均稱被告）、被告王政偉、及辯護人對本判決以下引用具有傳聞證據性質之證據資料，於準備程序時均同意有證據能力（見原審卷第43頁、本院卷第140 頁），且於言詞辯論終結前，與被告王政偉均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，自應有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告林益川、王政偉於調詢、偵查及原審審理時均坦承不諱（見偵7999號卷《下稱偵卷一》第54頁背面、第73頁背面、第91-93頁、第95頁、第98頁、第101頁、原審卷第42頁、第175頁、第202頁背面），被告林益川於本院審理時亦直承非虛（見本院卷第137頁、第171頁）；復經渠等各自互相證述在卷（見偵卷一第74頁、第100至101頁），復有高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、搜索現場暨扣案物品照片共13張、在卷可稽（見警卷第7 至9 頁、第11至14頁、第16至22頁），且扣案之結晶狀物品經送驗後，確係第三級毒品愷他命，有法務部調查局102 年5 月13日調科壹字第00000000000 號鑑定書附卷可考（見偵一卷第112 、113 頁），足認被告2 人之自白與事實相符，堪以採信。

三、查第三級毒品物稀價昂，且販毒係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。茍無任何利益可圖，被告林益川實無甘冒風險，將愷他命毒品無償或以原價交付予他人之理，此觀諸其於原審審理及本院準備程序時供陳：王董給我1 公斤毒品，我要給他17萬元，至於我多賣的金額，就是我賺的利潤等語（見原審卷第207 頁、本院卷第138 頁），足認被告應有從中賺取利潤牟利意圖之理由。綜上，本案事證明確，被告2 人犯行洵可認定，應依法論科。

四、檢察官雖認被告林益川與「王董」聯繫後，有於102 年3 月26日前10日之某時，搭乘高鐵至高鐵左營站，先交付400 萬元予「王董」之事實。然查，被告林益川於原審審理時陳稱：我並無交付「王董」400 萬元，是打算幫「王董」賣出愷他命後，再給「王董」錢等語（見原審卷第206 頁背面、第208 頁），而檢察官除被告林益川於偵訊時前後不一之證述外，別無其他積極證據足認被告林益川有交付400 萬元予「王董」，此部分之事實尚難遽以認定，併此敘明。

五、論罪科刑之理由：

㈠、論罪依據

①、按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限（最高法院99年度台上字第2111號、100 年度台上字第5278號等判決參照）。另所謂「零星夾帶」係指行為人為圖施用方便，自行於入出境，或國內相距兩地往來時，利用隨身或托運行李攜帶或夾帶少量毒品或偽藥、禁藥者而言（最高法院101 年度台上字第2161號判決意旨參照）。而運輸毒品罪之設立，旨在防免毒品擴散，故其運輸行為之既、未遂區別，係以是否已經起運離開原址現場為準，既經起運，即生擴散效果，犯罪已達既遂，不以到達預定之目的地為必要（最高法院101 年度台上字第5739號判決參照）。查「王董」為在臺中地區販賣愷他命，先與被告林益川取得共識後，再由「王董」於不詳時間、地、價格販入第三級毒品愷他命41包，透過方敏懿聯絡被告林益川於102 年3 月26日17、18時許，在高雄市區金巴黎舞廳附近停車場，將前揭愷他命交由被告林益川、王政偉運輸前往臺中，被告林益川、王政偉拿到愷他命後，遂經由○道○號高速公路中正交流道起運前往臺中，於同日21時50分許到達臺南市○道○號高速公路新營休息站休息時，為警方當場查獲，業經本院認定如前。因被告林益川、王政偉已將該愷他命起運離開現場，且其運送愷他命由高雄市跨及臺南市，而由中正交流道至新營休息站，運送時間至少1 小時以上，顯非短途持送。況運送之愷他命驗前淨重高達40961.62公克，與零星夾帶之情迥異。是依前開意旨，「王董」與被告林益川、王政偉既已共謀、參與運輸構成要件行為之實行，並已起運，且非短途持送、零星夾帶，應已構成運輸第三級毒品既遂，應非單純持有、運輸未遂。又本案並無任何證據，足以佐憑警方係對於原已犯罪或具有犯罪故意之被告林益川、王政偉，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦。故被告林益川上訴意旨主張其犯行僅構成運輸第三級毒品罪未遂云云，其選任辯護人於本院準備程序時辯稱：本件是以釣魚方式查獲，應論以運輸未遂罪云云，自均無足採。

②、次按，所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1) 意圖營利而販入，(2) 意圖營利而販入並賣出，(3) 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1) 、(2) 販賣罪之著手，其中(3) 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。被告林益川與綽號「王董」者犯意聯絡之過程如何？已據被告林益川於偵查及原審審理中陳稱：我在吸K 菸時被「王董」看到，他說要是有這個東西，在台中可不可以幫他處理，「王董」跟我說如果他有東西會聯絡我，叫我下來高雄，當時我沒有留電話給他。今（102 ）年3 月20幾日「王董」透過方敏懿聯絡我，我就直接下來找他，「王董」給我1 公斤的毒品，我要給他17萬元是下來高雄那時講的等語（見偵卷一第95頁、原審卷第207 頁）。足證被告林益川於持有扣案之41包愷他命之初，即與綽號「王董」者有共同基於販賣營利之意圖至明。從而，被告林益川與綽號「王董」之人共同基於營利之意圖而販入第三級毒品愷他命，揆諸前開說明，因其未及賣出即遭查獲，核其犯行，應屬販賣未遂。

③、又愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，非經許可，不得持有純質淨重超過20公克以上、運輸及販賣，參諸前揭①、②說明，核被告林益川所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項之販賣第三級毒品未遂罪及運輸第三級毒品既遂罪。被告王政偉所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪。被告林益川、王政偉持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣或運輸第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告林益川與綽號「王董」之成年男子間，就上開販賣第三級毒品未遂犯行；被告林益川、王政偉與綽號「王董」者對於前揭運輸第三級毒品既遂罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告林益川販賣之行為雖屬未遂，但對國人健康危害之程度而言，顯較諸單純運輸之行為，與實害更為貼近，自以販賣未遂之情節較重（最高法院92年度台上字第992 號判決意旨參照）。且比較罪之輕重，應以所犯法條之本刑為標準，未遂罪應否減刑，屬於科刑範圍，於法定本刑之重輕，不生影響。被告林益川與綽號「王董」者謀議運輸扣案41包愷他命至台中販賣之一行為，觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷（最高法院22年上字第734 號判例、73年台覆字第17號判例及102 年度台上字第1647號判決意旨參照）。

㈡、刑之加重減輕

①、按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告林益川、王政偉於偵查及審判中均自白本案全部犯行，已如前述，合於毒品危害防制條例第17條第2 項規定，各應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。被告林益川著手販入第三級毒品後，尚未販出，即為警查獲，為未遂犯，該部分依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，並遞減輕其刑之。

②、被告林益川於原審之辯護人雖以被告林益川有供出方敏懿、王政偉，檢警因而查獲方敏懿，並確定王政偉犯行，請依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出「毒品來源之上手」，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指「其毒品來源其事」（最高法院100 年度台上字第4787號判決意旨參照）。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，或犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如客觀上無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，即與上開之規定不侔，自不得適用上開規定予以減刑。經查，被告林益川於偵查中固提及：我有請王政偉幫忙運輸毒品、方敏懿介紹「王董」與我認識、「王董」透過方敏懿與我聯絡（見偵一卷第73頁背面、第91頁背面）。然被告林益川供陳扣案之第三級毒品愷他命係自「王董」處取得，並非源自方敏懿或被告王政偉處，是被告林益川雖為上開陳述，自與「供出毒品來源」之要件未合。再參諸被告林益川於偵查中陳稱：方敏懿並無從事毒品交易行為，無參與本件毒品交易（見偵一卷第92頁背面、第95頁及其背面），亦即被告林益川並未提供任何方敏懿涉嫌違反毒品危害防制條例之具體事證。且本案查獲之過程，係警方於執行通訊監察時，發現監控對象與來自台中之被告2 人接洽買賣毒品事宜，嗣於102 年3 月26日其2 人分別駕車抵達高雄市後，經專案人員一路跟監，發現渠等在高雄市中山與四維路口「金巴黎酒店」後方停車場處與監控對象會面約1 個多小時後，被告2 人始駕車自國道一路北上，經專案人員一路自○道○號中正交流道跟監至新營休息站時，見其2 人如廁後趨前盤查，始扣得前開數量之第三級毒品愷他命41包，而查獲上情，有行動蒐證照片4 張及高雄市政府警察局刑事警察大隊103 年5 月8 日之高市警刑大偵1 字第00000000000號函所附之員警職務報告1 份在卷可考（見偵一卷第32頁及背面、本院卷第159-160 頁），足認警方係透過執行通訊監查及跟監之過程，掌握被告林益川、王政偉涉有違反毒品危害防制條例重嫌。甚且在被告林益川於102 年4 月3 日警詢時供述與被告王政偉共犯運輸毒品犯行前，被告王政偉早於102 年3 月27日偵訊時，已承認至高雄運輸愷他命（見偵一卷第54頁背面），故被告於原審之辯護人稱被告林益川供出方敏懿及被告王政偉，符合毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定，要屬無稽。準此以言，雖檢察官起訴被告王政偉本件犯行、警方嗣後追查並移送方敏懿涉嫌違反毒品危害防制條例，均與被告林益川前揭供述欠缺先後且相當的因果關係，此節復有台灣高雄地方法院檢察署102 年10月23日雄檢瑞黃102 偵7999字第74232 號函、12月18日雄檢瑞黃102 偵7999字第121703號函附卷足憑（見原審卷第132 、190 頁），難認被告林益川有「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形，無從邀毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑之寬典。

③、被告林益川之選任辯護人於本院準備程序時主張：被告林益川曾供述毒品來源係綽號「王董」之游政發，應有毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑之適用云云。復查，警方係透過執行通訊監察及跟監之過程中查獲本案，已如前述，且被告林益川雖曾供述游政發之事，但游政發非因其供述而查獲，復有台灣高雄地方法院檢察署雄檢瑞黃102年偵11255 字第51048 號函1 份在卷可稽（見本院卷第158頁），故被告林益川之選任辯護人前揭主張，亦難謂可採，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項遞減輕或免除其刑。

④、被告王政偉之辯護人依其上訴意旨，主張：王政偉係因大環境景氣欠佳，加上有犯罪前科，未能尋得工作機會，復因家中父母年邁，並有妻子、二名幼女需王政偉撫養，始答應協助被告林益川運輸毒品；王政偉不知道毒品的數量，本件尚未取得任何利益，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，在客觀上有情堪憫恕之處，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告王政偉於偵查中供稱：我知道來高雄是要載K 他命，我把車子開過來後，就有2 個人搬2 箱東西過來我的車子，就把置物箱打開放進去，我有聽他人邊搬邊說這水果（即K 他命之意）好重，這2 箱東西託我幫他們載，我說好等語（見偵一卷第53頁背面至第54頁背面），足證被告王政偉於載運扣案之第三級毒品愷他命前，已然獲悉所載運之愷他命重量非輕，故其上訴意旨及辯護人辯稱：不知所運輸之愷他命重量云云，自與事證未符，難謂為可採。被告王政偉所為合於毒品危害防制條例所定運輸第三級毒品罪之構成要件，業如前述，而毒品危害防制條例係鑑於毒品危害國民身心健康至鉅，行為人本於營利之意圖流毒他人，更嚴重影響社會秩序，原應與單純施用或持有毒品之行為作不同之評價，並希以嚴刑峻罰嚇阻販賣毒品之非法犯行，乃規定運輸第三級毒品犯行之法定刑度為5 年以上有期徒刑。且此等販賣毒品犯行係政府嚴格查緝重罰之行為，為社會大眾週知之事實。而被告王政偉前於98年7 月間，因販賣愷他命，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第2972號判處有期徒刑8 年6 月，復經臺灣高等法院臺中分院以100 年度上更㈠字第196 號駁回上訴，於該案中，被告王政偉販賣之愷他命重量約200 公克，有臺灣高等法院臺中分院以100 年度上更㈠字第196 號判決可查（見原審卷第230 頁至第243 頁）。是被告王政偉應明知運輸、販賣愷他命為經查獲即重罰不寬貸之違法情事，竟猶為本件犯行，惡性非輕。又正值壯年，不思以正常管道營生，貪圖運輸毒品可獲得之厚利（每1公斤愷他命，可獲1 萬元代價），為本件運輸毒品犯行。且運送之愷他命重量純質淨重高達37471.69公克，危害社會治安甚鉅，難認有何顯可憫恕之處。且所犯運輸第三級毒品罪，業依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，已無情輕法重之憾，並無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。

⑤、按刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，於數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依前揭規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院97年度台非字第357 號判決意旨參照）。公訴意旨固以被告王政偉前因偽證、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經法院判處有期徒刑5 月、1 年確定，嗣經定執行刑為有期徒刑1 年4 月，於101 年12月7 日執行完畢等情，認被告王政偉應構成累犯。然查，被告王政偉於前開偽證罪判決確定即100 年8 月5 日前，另於98年7 月2 日犯販賣第三級毒品罪，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院100 年度聲字第5126號裁定、臺灣高等法院臺中分院100 年度上更㈠字第196 號判決在卷可憑（見原審卷第229 頁至第243 頁）。是被告王政偉既於偽證案件判決確定前，另犯販賣第三級毒品罪，且該2 罪與違反槍砲彈藥刀械管制條例罪符合定應執行刑之要件，故偽證罪、違反槍砲彈藥刀械管制條例罪固因先確定而於形式上予以執行，惟該3 罪嗣後仍有經檢察官聲請定應執行刑之可能，是揆諸上開說明，仍應依刑法第53條規定，就判決確定前所犯數罪定其應執行之刑，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，而認有累犯規定之適用。職是被告王政偉於102 年3 月26日為本件運輸第三級毒品犯行時，尚難逕認渠所受之有期徒刑已執行完畢，自不構成累犯。檢察官此部分所指，容有誤會，併此陳明。

㈢、原審認被告王政偉涉犯共同運輸第三級毒品罪，事證明確，因而依毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項，刑法第11條、第28條等規定，並審酌：

①、被告王政偉正值壯年，肢體健全，竟不思以正當管道營生，明知愷他命為第三級毒品，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧毒品擴散後，施用愷他命者可能面臨之困境，加以運輸，助長毒品流通，且運送之數量甚多，致生危害於社會秩序甚鉅，惡性重大。再審酌被告王政偉雖係受被告林益川之邀而運輸毒品之參與程度，其犯罪手段雖較為輕微。然其前所犯販賣愷他命案件，甫於101 年11月22日，經臺灣高等法院臺中分院駁回其上訴，業如前述，顯見其漠視法紀。兼衡被告王政偉犯後坦承犯行之犯罪後態度、有毒品前科之品行暨考量其等犯罪目的、動機、智識程度、檢察官之求刑等一切情狀，量處被告被告王政偉有期徒5 年。

②、按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院100 年度第3 次決議意旨參照）。查扣案之結晶物品共41包，經送檢驗結果，均檢出愷他命成分（合計淨重40961.62公克、驗餘淨重40960.8公克，純度91.48 ％，純質淨重共37471.69公克），有法務部調查局102 年5 月13日調科壹字第00000000000 號鑑定書附卷可考（見偵一卷第112 、113 頁），且為被告林益川、王政偉共同運輸之毒品，業據渠等供陳明確，參諸上揭說明，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收之。而其中包裝袋部分，依現行檢驗方式，鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，且無析離之實益與必要，皆應一體視為毒品部分，依刑法第38條第1項第1 款之規定，均予沒收之。至鑑驗廢失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收之宣告。

③、再按毒品危害防制條例第19條第1 項有關沒收之規定，係刑法第38條第1 項第2 款、第3 項之特別規定，採義務沒收主義，故該項因犯罪所得財物及供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限（最高法院93年度台上字第2670號判決意旨參照）。查未扣案之紙箱2 個，雖係「王董」用以盛裝第三級毒品愷他命所用之物，然既已交付被告林益川、王政偉，衡情林益川、王政偉已取得紙箱之所有權，於運輸完成後可自由處分該紙箱，應認係被告林益川、王政偉所有，且被告林益川、王政偉均不爭執紙箱2 個係供盛裝運送之毒品所用之物（見警卷第1 頁背面、第5 頁），並有現場照片3 張附卷可考（見警卷第17頁、偵一卷第31頁背面），審酌該2 個紙箱具有防止毒品裸露、逸出之功用，並便於攜帶，均屬共同運輸愷他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收之（原審於主文諭知漏載如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，應予補充）。又共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收、追徵之必要（最高法院100 年度台上字第3113號判決參照），附此敘明。

④、末按毒品危害防制條例第19條第1 項所規定沒收之物，限於「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，不及於「供犯罪預備之物」（最高法院96年度台上字第7310號判決意旨參照）。且毒品危害防制條例第19條第3 項規定犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之，所稱交通工具必於犯罪有直接關係且屬於犯罪行為人所有者，始屬相當（最高法院99年度台上字第934 號判決意旨可參）。而所稱「犯罪所得之財物」，係以實際取得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、以財產抵償之諭知（最高法院98年度台上字第7032號判決意旨可佐）。查扣案之車牌號碼0000-00 號自小客車（業已暫行發還江寶珠），雖係被告林益川、王政偉用以運輸愷他命之交通工具，然該車所有權為被告王政偉之姊王瑞婷所買並登記在母親江寶珠名下，有汽車車籍查詢資料、汽（機）車過戶登記書、王瑞婷提出之分期匯款買車資料在卷可參（見原審卷第81、141 、142 頁），該車既非被告王政偉所有，自不得予以沒收。至其餘扣案物品，無積極證據證明為供本件犯罪所用之物或與本案犯行有直接關係，均不予宣告沒收。經核原審認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告王政偉所執前開上訴意旨，復指摘原判決量刑過重為不當，均無理由，應予駁回。

㈣、原審認被告林益川與被告王政偉共同犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告林益川與綽號「王董」者於取得扣案之愷他命41包之初，即有營利之意圖，原審未予認定，尚有未恰。又被告林益川一販賣第三級毒品未遂與運輸第三級毒品既遂之犯行，應依刑法第55條前段想像競合犯之規定，按情節論以較重之販賣第三級毒品未遂罪，原審僅適用運輸第三級毒品罪論處，亦有未合。被告林益川之選任辯護人主張本案應以販賣第三級毒品未遂罪論處，自屬有據，為有理由；雖被告林益川及選任辯護人除此之外之上訴理由，均無可取，業如前述，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就關於被告林益川部分予以撤銷改判。爰審酌被告林益川正值壯年，不思正途，為謀一己之私利，無視毒品對人身心健康戕害至深且鉅，對社會秩序危害甚大，竟為本件犯行，且載運輸之第三級毒品愷他命數量非微，相較於被告王政偉而言，其為載運過程之規劃者，惡性較重兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、素行、參與情節、坦承犯行尚有悔意之犯後態度，其欲販賣之愷他命尚未流入市面販售即經查獲，犯罪所生危害尚未擴大等一切情狀，量處有期徒刑5 年10月。扣案之第三級毒品愷他命共41包（合計淨重40961.62公克、驗餘淨重40960.8 公克，純度91.48 ％，純質淨重共37471.69公克），應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收之。而其中包裝袋部分，依現行檢驗方式，鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，且無析離之實益與必要，皆應一體視為毒品部分，依刑法第38條第1 項第1 款之規定，均予沒收之。至鑑驗廢失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收之宣告。未扣案之紙箱2 個，均屬共同運輸愷他命所用之物，已如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。扣案之車牌號碼0000-00 號自小客車（業已發還被告林益川），雖係被告林益川所有，然僅係被告林益川之代步工具，與本件犯罪無直接關係。扣案之千元紙鈔共242 張合計24萬2,000 元，僅係被告林益川「預備」用以支付被告王政偉之酬勞，為被告林益川自承在卷（見偵一卷第91頁背面），又係在被告林益川身上扣得，有扣押物品目錄表1 份在卷可考（見警卷第13、14頁），足證被告王政偉尚未取得該等金錢，復難認與本件犯罪有何直接關係。末查，被告林益川用以與「王董」聯繫之行動電話及所用SIM 卡，被告林益川供稱業已丟棄（見偵一卷第70頁背面），迄今未經查獲，衡情早已滅失，亦毋庸再為沒收之宣告。

六、被告王政偉經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項、刑法第11條、第28條、第55條、第25條第2 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。