臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

熊文彬

選任辯護人

陳松甫律師(法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第541號，中華民國111年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第4773號、第4774號、第4819號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、審理範圍：原審判決後，上訴人即被告熊文彬表明僅就量刑部分提起上訴，則依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院審理範圍自僅及於原判決關於被告之刑部分，其餘部分則不屬本院審判範圍，故就此量刑所依附之犯罪事實、證據、所犯法條、沒收及追徵等部分，均援用原審判決關於被告熊文彬部分之記載（如附件）。

二、被告上訴意旨：原判決固以屏東縣政府警察局内埔分局（下稱內埔分局）及憲兵指揮部屏東憲兵隊（下稱屏東憲兵隊）函文，認本件未因被告之供述而查獲莊閔傑，認無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用；惟本件被告所販賣、轉讓之毒品來源確為莊閔傑，業經被告於另案被查獲時，向屏東憲兵隊陳述在案，並經原審法院刑事庭節股（被告於另案之販賣毒品案件，即本院111年度上訴字第1059號、第1060號案件之原審承辦股）於審理中函詢屏東憲兵隊所認定。則屏東憲兵隊於本案函覆稱：業於蒐證期間發現被告與莊男接觸之事實，並非被告供述而查獲云云，與另案函覆原審法院刑事庭節股稱「因其（即被告）之供述而查獲其毒品上手」之内容似有歧異，應有再予查明確認之必要，並請求寬認毒品危害防制條例第17條第1項之規定以減輕被告之刑。

三、上訴論斷之理由：

㈠關於供出毒品上游減刑部分

1.按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，其所謂「因而查獲」，係指偵查機關依據被告所揭發或提供其本件犯罪毒品來源之重要線索發動偵查，並因此確實查獲其他正犯或共犯，且必須所查獲其他正犯或共犯與被告供己犯該條項所列之罪之毒品來源，具有先後時序及相當之因果關係，始足當之。倘被告供出之其他正犯或共犯，因而查獲之犯罪事實，與被告本案之毒品來源並無因果關係，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符合上開應減輕或免除其刑規定之要件。

2.原判決業已敘明，依據屏東憲兵隊民國111年10月24日憲隊屏東字第1110144992號函及所附職務報告，屏東憲兵隊於110年7月21日至9月14日蒐證期間發現被告與莊○傑接觸，研判為上、下游關係，嗣被告經通緝而到案，屏東縣憲兵隊於110年9月23日借提訊問，並非被告供出毒品來源而查獲上手等語，認本件並無因被告熊文彬供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者之情形，而無毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由之適用等語（見原判決第8頁之3.所載）；本院復查，被告上訴意旨所指屏東憲兵隊另案函覆原審法院節股所稱「因其（即被告）之供述而查獲其毒品上手」之内容似有歧異等語，並提出該份函文及職務報告附卷為憑（本院卷第19至20頁），然而，該份函文所附職務報告係敘明：被告供述並指認莊閔傑後，報請檢察官指揮偵辦，而於110年10月28日查獲莊閔傑並執行到案，莊閔傑供出其將毒品販售予潘義雄、陳榮祥等人等語，亦有該函文所附職務報告記載甚明。然依該份職務報告所載，僅查獲莊閔傑販賣予其他人之犯罪事實，未有販賣予被告者，而無從認定所查獲之事實與被告之毒品來源有關。則依前揭說明，縱然被告確有供出本案之毒品來源為莊閔傑，然因莊閔傑嗣遭查獲之犯罪事實，與本案之毒品來源並無因果關係，自與毒品危害防制條例第17條第1項所定之要件不符，而與原審判決前揭之認定並無不同，難認其結論有所歧異。則被告據此上訴指摘，並無理由。

3.此外，關於本件被告所販賣之毒品來源其事，被告及其辯護人於另案中泛稱：被告只記得其於案發前的7至8月間，曾向莊閔傑購買海洛因及甲基安非他命毒品3至4次，但無法特定出數量及金額等語（見本院111年度上訴字第1059、1060號準備程序筆錄），並為本院職權上所知悉之事項；復至本院之本案審理中，被告及其辯護人就此等具體事實仍未見陳明，未能指明被告向莊閔傑購得本件販賣毒品來源之具體事實，是因被告提供之資訊不全，檢警甚難據以追查該毒品來源並查獲其事實，從而，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，亦難認有何違誤。則被告及其辯護人聲請傳喚證人莊閔傑部分，因被告無法具體特定出向證人莊閔傑購買各該毒品之待證事實為何，在別無其他佐證下，自難藉由詰問莊閔傑之程序，釐清被告向莊閔傑購入毒品之事實及與本案之因果關係，而無從證明被告有供出莊閔傑因而查獲之事實，應認並無調查之必要，附此敘明。

㈡關於量刑及定應執行刑部分次按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查原審就被告所為本案犯行，其中毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑（得併科罰金），藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪法定刑為7年以下有期徒刑（得併科罰金），原審業已敘明就販賣第一級毒品罪部分，除死刑、無期徒刑部分外，均先依累犯規定加重其刑、次依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依刑法第59條規定酌減之；就轉讓禁藥罪部分，依累犯規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，因而各判處販賣第一級毒品罪有期徒刑8年、轉讓禁藥罪有期徒刑5月，業已審酌刑法第57條等一切情狀（見原審判決書第5至12頁之㈣、㈤所載），而無量刑過重情事；被告上訴意旨請求再行審酌，撤銷原判決予以從輕量刑，即非有理由。

㈢綜上，原審本件所為量刑均無違誤，被告上訴意旨所執前詞，指摘原判決不當，並無理由，自應予駁回。

四、同案被告林天生部分，未據檢察官及同案被告林天生提起上訴，此部分業經判決確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林吉泉提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。

附卷：原審111年度訴字第541號刑事判決臺灣屏東地方法院刑事判決111年度訴字第541號公　訴　人　臺灣屏東地方檢察署檢察官被告　熊文彬　選任辯護人　周志龍律師(法扶律師)被告　林天生選任辯護人　許惠珠律師(法扶律師)上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4773號、111年度偵字第4774號、111年度偵字第4819號），本院判決如下：

主文

熊文彬犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年。未扣案之不詳廠牌手機壹支（含SIM卡0○0○○○○○○○○張）及販賣第一級毒品犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。

林天生犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之不詳廠牌手機壹支（含SIM卡0○00○○○○○○○張）及販賣第二級毒品犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實

一、熊文彬明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定為第一級毒品，甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，係依法列管之毒品，未經許可，不得持有、販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：

(一)熊文彬基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年7月20日傍晚某時，在鍾榮春位在屏東縣○○鄉○○村○○街000○0號住處旁之空地處，無償提供鍾榮春甲基安非他命施用一次，而轉讓之（無證據證明所轉讓之甲基安非他命之數量已達淨重10公克以上)。

(二)熊文彬意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，以門號0000000000號行動電話與鍾榮春聯繫後，於110年7月21日11時許，在屏東縣屏東市民生路國仁醫院停車場，以新台幣（下同）1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予鍾榮春1次而牟取利潤。

二、林天生明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話與鍾榮春聯繫後，於110年7月21日下午3時許，在鍾榮春位在屏東縣○○鄉○○村○○街000○0號住處外，以1000元之價格，販賣第二級毒品海洛因予鍾榮春1次而牟取利潤。

三、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（參本院卷第55、183頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上揭犯罪事實業據被告熊文彬、林天生於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，並據證人鍾榮春於警詢、偵訊中證述明確，復有內埔分局偵查隊110年9月23日偵查報告、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000通聯調閱查詢單、110 年度聲監續字第976 號通訊監察書及其譯文、0000000000雙向通聯紀錄、0000000000通聯次數分析、蒐證照片、指認犯罪嫌疑人記錄表（含熊文彬指認林天生、鍾榮春；林天生指認鍾榮春、張洪彬、熊文彬；鍾榮春指認林天生；鍾榮春指認邱文賓、張洪彬、熊文彬）、熊文彬前案執行相關資料、熊文彬之臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署屏東監獄假釋出獄人交付保護管束名冊、法務部矯正署屏東監獄106年9月15日屏監教字第10611006180號函、法務部矯正署屏東監獄假釋證明書、臺灣屏東地方檢察署檢察官執行保護管束指揮書、臺灣屏東地方檢察署108年7月22日屏檢文己106毒執護207字第1089028599號函、林天生之臺灣高等法院被告前案紀錄表、屏東縣政府警察局內埔分局111年10月8日內警偵字第11132323000號函暨所附資料、憲兵指揮部屏東憲兵隊111年10月24日憲隊屏東字第1110144992號函暨所附資料附卷可參，堪認被告等人之任意性自白與事實相符，應均值採信。

㈡又販賣第一、二級毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告熊文彬、林天生於買賣第一、二級毒品之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事第一、二級毒品買賣之理。是其等販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。堪認被告熊文彬、林天生本案販賣第一、二級毒品之犯行，確有營利意圖無訛。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告等人犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但經行政院衛生署分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，顯係經該署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，自同屬藥事法所規範之禁藥。另按毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，俱有處罰轉讓甲基安非他命之規定，故行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而104年12月2日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條所定之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較諸藥事法第83條第1項為重者外，以重法優於輕法、後法優於前法之法理，自應優先適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院102年度台上字第1308號刑事判決意旨參照）。

㈡核被告熊文彬就犯罪事實一(一)所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。核被告林天生就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告熊文彬、林天生就所為販賣毒品前持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告熊文彬就轉讓甲基安非他命部分，其轉讓前持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。

㈢被告熊文彬所犯上開販賣第一級毒品罪、轉讓禁藥罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之加重減輕

1.累犯:

⑴被告熊文彬:被告熊文彬前①因違反毒品危害防制條例、區域計畫法等案件，經本院定應執行有期徒刑2年8月確定；②又因違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院判處應執行有期徒刑8年，併科罰金10萬元確定，嗣經①②接續執行，於106年9月15日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於108年7月21日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告熊文彬前案紀錄表等證據在卷可參。是被告熊文彬於有期徒刑執行完畢後，5年內故意犯本2 件有期徒刑以上之罪，均為累犯。

⑵被告林天生:被告林天生前因①施用毒品案件，經本院以103年度訴字第193號判決判處有期徒刑10月確定；②竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以103年度易字第551號判決判處有期徒刑4月確定；③竊盜、妨害公務案件，經臺灣嘉義地方法院以103年度易緝字第17號判決判處有期徒刑10月、4月確定；④竊盜案件，經本院以103年度審易字第70號判決判處有期徒刑7月確定；⑤施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以103年度審訴字第2068號判決判處有期徒刑10月、5月確定；⑥竊盜案件，經本院以103年度審易字第52號判決判處有期徒刑7月確定，又另因竊盜案，經本院判決有期徒刑4月，上訴後經臺灣高等法院高雄分院以104年度上易字第7號判決上訴駁回確定；⑦竊盜案件，經本院以104年度簡字第82號判決判處有期徒刑3月確定；⑧竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以105年度簡字第1231號判決判處有期徒刑4月確定；⑨竊盜案件，經本院以105年度簡字第484號判決判處有期徒刑4月確定。上開①至⑨案件經本院以105年度聲字第1001號裁定應執行有期徒刑5年確定，於108年7月17日執行完畢，有臺灣高等法院被告林天生前案紀錄表等證據在卷可佐。是被告林天生於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

⑶依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，有關刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，不宜一律加重。而本院審酌被告熊文彬、林天生均曾施用毒品案件執行完畢後，理應生警惕作用，期待其等返回社會後能因此自我控管，然其等竟未悛悔改過，不知悔悟，無視法律之嚴厲禁制，故意再犯罪質更重之本件販賣毒品、轉讓禁藥犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其等對刑罰之反應力均顯然薄弱，兼衡其等於本案所犯情節亦具惡性，認應酌量加重其之刑，以延長矯正期間，將有助於其再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求。爰依刑法第47條第1項規定，就其等所犯前揭罪名法定刑，除無期徒刑依法不得加重外，爰依法均加重其刑。

2.被告熊文彬、林天生所犯販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥，均有毒品危害防制條例第17條第2項之適用

⑴被告熊文彬、林天生於偵查、審理時均坦承確有販賣第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命予鍾榮春之事實。是被告熊文彬、林天生既有於偵查及本院審理時均坦承有販賣第一、二級毒品之事實，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之要件，自均應減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

⑵就被告熊文彬轉讓禁藥部分按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。查被告熊文彬於偵查及本院審理中均坦認轉讓禁藥予鍾榮春使用之事實，依前揭說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。並依法先加重後減輕之。

3.被告熊文彬無毒品危害防制條例第17條第1項之適用按毒品危害防制條例第17條第1 項規定旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。次按該條項所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。是倘若偵查機關已說明尚未能查明被告舉發之毒品來源，或根本無從查證者，為避免拖延訴訟，法院自可不待偵辦結果即認定並無「因而查獲」（最高法院109 年度台上字第 4993 號刑事判決參照）。經查，本案被告雖於警詢中供稱:「我有跟屏東憲兵隊供出毒品來源」，然並無提供其他毒品上游之詳細資料，亦無指認上游犯嫌之真實身分一情，此有屏東縣政府警察局內埔分局111年10月8日內警偵字第11132323000號函及所附偵查報告一份可參（參本院卷第159-167頁）。另憲兵指揮部屏東憲兵隊於110年7月21日至9月14日蒐證期間發現熊文彬與莊○傑接觸，研判為上、下游關係，嗣屏東縣憲兵隊於110年9月23日借提熊文彬，並非熊文彬供出毒品來源而查獲上手一情，有憲兵指揮部屏東憲兵隊111年10月24日憲隊屏東字第1110144992號函及所附職務報告一份可參（參本院卷第169-171頁）。是本件並無因被告熊文彬供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。而被告林天生未為供出上手之主張，附此敘明。

4.刑法第59條部分

⑴按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。次按，販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

⑵經查：

①被告熊文彬部分:被告熊文彬販賣第一級毒品海洛因部分，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告經認定販賣毒品次數為1次，對象為1人，且其販賣毒品獲利非鉅，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，又被告已對自己被訴犯罪之事實自白，態度良好，對於刑事妥速審判法所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被告犯罪情節與其所犯法定刑為死刑或無期徒刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第263號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所為販賣第一級毒品之犯行，遞減輕其刑。再被告有上開刑之加重及減輕情形，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應先加後遞減之。至於被告所犯轉讓禁藥部分，被告經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，已難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，是自無刑法第59條規定之適用，併此敘明。

②被告林天生部分:鑑於近年來製造、運輸、販賣第二級毒品行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，於109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例（自109年7月15日施行），乃將原第4條第2項所定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，亦即提高其法定刑，以遏止日益嚴重之販賣毒品犯罪，因此法院自應嚴謹適用刑法第59條之規定，以免有悖於基於社會防衛目的之立法本旨。而被告林天生為本案犯行時，係已年滿40歲智識健全之成年人，且毒品在國內流通氾濫，危害國民健康至鉅，為眾所週知，其為圖私利，無視毒品對於他人之危害，仍恣意販賣，所為甚屬可議。又被告林天生販賣之對象雖屬單一、獲利亦屬不高，但對於販賣毒品行為之防制，側重者乃在其販賣行為本身之危害性，販賣之對象多寡及所獲利若干，僅屬量刑時之審酌事由，尚非屬刑法第59條規定所考量之犯罪情狀。是審酌被告行為之惡性、責任之評價、法益之侵害及犯罪情狀等情，相較於毒品危害防制條例第4條第2項所定法定刑中徒刑最低刑「10年有期徒刑」，於依同條例第17條第2項規定減輕其刑後，為有期徒刑5年，實無情輕法重足可憫恕之處，自無刑法第59條所定酌減其刑之適用。辯護人要求酌減其刑乙節，不能准許。

㈤科刑

1.按藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪（重法）之法定最輕本刑較毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪（輕法）之法定最輕本刑為輕，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品條例第8 條第2 項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第4243號裁定參照）。查本案被告熊文彬有上開減刑規定之適用，經以上開減刑規定後，輕法即毒品條例第8 條第2 項所之最低法定刑已減為有期徒刑3 月，是本案被告之科刑自不得低於有期徒刑3 月，合先敘明。

2.爰審酌被告熊文彬、林天生均正值壯年，本應思憑己力經營謀生，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣毒品供他人施用，被告熊文彬則尚有轉讓禁藥之犯行。其等所為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，姑念被告熊文彬、林天生犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告熊文彬國中肄業、從事鐵工、與父母、弟弟同住、現賃屋而居；被告林天生國中肄業、從事臨時工、泥水工、獨自租屋在外等，暨其犯罪之動機、目的、手段、品行等一切情狀，均量處如主文所示之刑，以資懲儆。

3.末被告熊文彬所犯販賣第一級毒品罪，為不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，所犯轉讓禁藥罪，為不得易科罰金而得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書第4款之規定，於被告熊文彬請求法院定應執行刑前，不得併合處罰，合此敘明。

參、沒收

一、按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告熊文彬持之販賣第一級毒品海洛因之含門號0000000000號手機一支、林天生持以聯絡販賣第二級毒品安非他命之含門號0000000000號手機一支，雖均未扣案，然係供被告熊文彬、林天生販賣毒品所用，有通訊監察譯文在卷可憑，是不問屬於被告等與否，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、次按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告熊文彬、林天生因販毒而各取得之現金1000元，為被告熊文彬、林天生本案販賣第二級毒品之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林吉泉提起公訴，檢察官洪綸謙到庭執行職務。