臺灣苗栗地方法院108年度簡上字第50號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　 108年度簡上字第50號

上訴人

即被告

黃敬財

上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服本院民國108年5月30日108 年度苗簡字第442 號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣苗栗地方檢察署108 年度毒偵字第330 號、108 年度偵字第1467號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃敬財基於施用第二級毒品甲基安非他命《下稱甲基安非他命》之犯意，於民國108 年1 月17日上午9 時許，在其位於苗栗縣○○鄉○○村0 鄰○○路00○0 號住處，以將甲基安非他命置於玻璃頭內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次，嗣於同月21日上午11時26分經警執行搜索，搜獲吸食器1 組後，經其同意採尿送驗而查獲上情。

二、黃敬財意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於108 年1 月19日下午6 時30分許，在苗栗縣○○鎮○○路000 號路邊，見林清玉所有車牌號碼000 —7358號自用小客車停放該處，以自備鑰匙（未扣案）開啟車門及電門而竊得該車供己使用，嗣於翌（20）日下午6 時許，將該車棄置於同縣○○市○○路000 巷0 號空地，經林清玉發現其汽車失竊而向警方報案後，經警循線查獲上情，並扣得上開汽車1 輛（已發還）。

三、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力部分：

一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1至159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案以下所引用之被告黃敬財以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院準備程序中均表示同意援引作為證據（本院簡上卷第80頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、以下本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。

貳、得心證之理由：

一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（108 年度毒偵字第330號卷《下稱毒偵卷》第26頁、第52至53頁、108 年度偵字第1467號卷《下稱偵卷》第20至22頁、本院簡上卷第79頁），犯罪事實一部分，並有本院搜索票（毒偵卷第33頁）、苗栗縣警察局大湖分局搜索筆錄、扣押物品目錄表（毒偵卷第34至38頁）、應受採驗人尿液檢體採集送驗紀錄（毒偵卷第41頁）、應受尿液採驗人採驗作業管制紀錄（毒偵卷第42頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（毒偵卷第40頁）及吸食器1 組扣案可查；犯罪事實二部分，核與被害人林清玉警詢指述之情節相符（偵卷第23至27頁），並有監視器翻拍及查獲照片共16張（偵卷第36至43頁）及失車- 案件基本資料詳細畫面報表（偵卷第34頁）、車輛詳細資料報表（偵卷第35頁）在卷可查，上開證據與被告之自白互核均大致相符，足認被告之任意性自白，與事實相符。

二、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第320 條第1 項業於108 年5 月29日修正公布，自108 年5 月31日生效施行。修正前刑法第320 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金」，修正後規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，刑法第320 條第1 項修正後之罰金刑由銀元500元（即新臺幣1 萬5000元）提高為新臺幣50萬元，對被告較為不利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前刑法第320 條第1 項規定，先予敘明。

二、核被告所為，就犯罪事實一部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實二部分，係犯修正前刑法320 條第1 項之竊盜罪。被告施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、被告前因竊盜案件，經本院以99年度易字第198 號判決，判處有期徒刑6 月確定；再因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以99年度易字第1386號判決，判處有期徒刑9 月確定；復因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以99年度易字第76號判決，判處有期徒刑8 月、8 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；又因施用毒品案件，經本院以99年度苗簡字第434 號判決，判處有期徒刑4 月確定；再因施用毒品案件，經本院以99年度苗簡字第524 號判決，判處有期徒刑4 月確定；復因施用毒品案件，經本院以99年度易字第722 號判決，判處有期徒刑5 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定；又因竊盜案件，經本院以99年度易字第757 號判決，判處有期徒刑1 年確定，與上開案件再經臺灣新竹地方法院以100 年度聲字第708號裁定，定應執行有期徒刑4 年5 月確定（下稱甲案）；復因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第804 號判決，判處有期徒刑7 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定；又因施用毒品案件，經本院以100 年度訴字第117 號判決，判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定；再因竊盜案件，經本院以100 年度苗簡字第1030號判決，判處有期徒刑5月確定，與上開案件再經本院以101 年度聲字第173 號裁定，定應執行有期徒刑2 年2 月確定（下稱乙案），甲案、乙案經入監接續執行後，於104 年9 月24日假釋出監，於106年1 月3 日保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。被告受此有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。至司法院釋字第775 號解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照），本案依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無從依上開解釋意旨裁量不予加重，併此敘明。

四、被告主動向警供承犯罪事實二所載之竊盜犯行，且接受裁判等情，有卷附之警詢筆錄可佐（偵卷第20至22頁），足認被告於本案竊盜犯行未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即自白前揭竊盜犯行，並接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，且因被告併有前揭累犯之加重其刑事由，應依法先加後減之。

五、撤銷改判（即犯罪事實二部分）之理由：

㈠被告上訴意旨略以：我竊盜部分有跟被害人和解，原判決量刑太重等語（本院簡上卷第77、79頁）。

㈡原判決就被告犯罪事實二部分所示犯行，論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告於犯後已與被害人達成和解，獲得被害人原諒，此經被告於本院準備程序時陳述明確，並有和解書影本及公務電話紀錄表1 份在卷可證（本院簡上卷第71、83頁），是就被告犯罪所生危害，已相當程度地減低，則原審量刑基礎之犯後態度及犯罪所生危害已有變更，原審未及審酌被告已與被害人和解並獲宥恕之事實，其量刑即有未洽。被告此部分上訴為有理由，應由本院將原審判決此部分予以撤銷，並自行改判。又原審雖未及就前述刑法第320 條第1項修法進行新舊法比較，但適用舊法之結論並無不同，自不構成撤銷理由，併予敘明。

㈢爰審酌被告前已有犯竊盜案件經論罪科刑之前科紀錄（累犯部分不重複評價），此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，不思以正當途徑賺取所需，竟竊取他人之物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，所為實有不該，惟犯後已與被害人和解，被害人表示願意再給被告1 次機會，原諒被告之意見（本院簡上卷第83頁），兼衡其犯罪手段、竊取之財物價值暨其犯後坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈣沒收部分：

1.被告就此部分犯行所用之自備鑰匙1 支，雖係被告所有，然並未扣案，被告復稱已丟棄等語（偵卷第21頁），查該物品並非違禁物，且於日常生活容易再取得，欠缺犯罪預防之有效性，堪認無刑法上之重要性，復無積極證據足認現尚存在，亦無必予沒收之必要，爰不予宣告沒收。

2.按刑法第38條之1 第1 項前段、第5 項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。被告就犯罪事實二之犯罪所得即車牌號碼000-0000號之自用小客車1 臺，已發還被害人，有失車－案件基本資料詳細畫面報表1 紙（偵卷第34頁）在卷可查，故不予宣告沒收或追徵。

六、上訴駁回（即犯罪事實一部分）之理由：

㈠按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；又刑之量定係事實審法院得自由裁量之事項，若其未有逾越法定刑之範圍，且亦非明顯違背正義者，即不得遽指為違法（最高法院76年度台上字第4984號判決意旨參照）。次按，刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

㈡經查：原審以被告此部分罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段等規定，並審酌被告前經觀察、勒戒之刑事處遇紀錄，並曾因施用毒品案件經法院判刑確定，仍未能自我克制以戒除毒癮，戕害自身健康，並生對於社會安全與公共秩序之潛在危害，暨其犯後坦承犯行之犯後態度、高職畢業之智識程度、家庭經濟生活狀況小康等一切情狀，於法定刑度內，量處被告有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準；另就扣案吸食器1 組，說明係被告所有，且為其供此部分犯行所用之物，依刑法第38條第2 項前段規定，諭知沒收。核其認事用法均無不合，量刑及沒收之諭知亦屬適當。原審於量刑時，業已就刑法第57條所列各款情形予以審酌，難謂有過重之不當情形，是本院管轄第二審之合議庭原則上即應予以尊重。是被告就此部分提起上訴，請求從輕量刑（本院簡上卷第79頁），非有理由，應予駁回。

七、就前開撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑，本院衡酌被告犯罪態樣、侵害法益及時間間隔等情，定應執行之刑如主文第4 項所示，並諭知易科罰金之折算標準。

肆、被告經本院合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項準用同法第371 條規定，不待其陳述而逕行判決，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，修正前刑法第320 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃棋安聲請以簡易判決處刑，檢察官韓茂山、楊景琇到庭執行職務。