臺灣新北地方法院106年度訴字第263號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第263號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

林永欽

指定辯護人

陳雅萍律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第23531 號、105 年度毒偵字第6772號），本院判決如下：

主文

事實

一、林永欽前㈠於民國94年間因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第1684號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於民國94年10月7 日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（已改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以94年度毒偵字第4866號為不起訴處分確定；㈡又於觀察勒戒執行完畢後之5 年內即95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第3558號判決判處有期徒刑8 月，再經本院以96年度聲減字第3681號裁定減為有期徒刑4 月確定；

㈢又於96年間因竊盜案件，經本院以96年度簡字第1975號判決判處有期徒刑4 月，經減刑為有期徒刑2 月確定，上開㈡、㈢所示罪刑經本院以96年度聲字第3600號裁定定應執行有期徒刑5 月確定；㈣復於96年間因施用毒品案件，經本院以96 年 度訴字第2586號判決判處有期徒刑10月確定；㈤再於96年間因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第4397號判決判處有期徒刑10月確定；㈥次於96年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審易緝字第30號判決判處有期徒刑6 月確定，上開㈣至㈥所示案件經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第525 號裁定定應執行有期徒刑1 年11月確定；㈦復於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第5346號判決判處有期徒刑1 年確定，經與上開應執行刑5 月、1 年11 月 入監接續執行，嗣於99年10月21日因縮短刑期假釋出監；又於假釋期間之100 年間，㈧因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度審易字第2101號判決判處有期徒刑7 月確定；㈨復於100 年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100 年度審簡字第155 號判決判處有期徒刑3 月（共2 罪）、3 月確定。從而撤銷上開假釋，所餘殘刑為11月9 日，上開㈧、㈨所示案件並經臺灣臺北地方法院以100 年度聲字第112 號裁定定應執行有期徒刑1 年1 月確定；㈩繼於101 年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度審訴字第586 號判決分別判處有期徒刑10月、4 月確定；又因持有毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以102 年度訴字第146 號判決判處有期徒刑7 月確定，上開㈩、所示案件經臺灣宜蘭地方法院以102 年度聲字第557 號裁定定應執行有期徒刑1 年5 月確定，經入監接續執行上述殘刑11月9 日及應執行刑1 年1 月（上開刑期接續執行至10 3年7 月28日執行完畢）、1 年5 月，於104 年5 月6 日假釋付保護管束，至104 年10月15日保護管束期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論。詎猶不知悔改，而為下列犯行：

㈠林永欽基於施用第一、二級毒品之犯意，於105 年8 月3 日凌晨3 時許，在其位於新北市○○區○○路0 段000 巷00號3 樓居所，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

㈡林永欽基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，為圖牟取販入上開毒品後再行賣出之差價利潤，於105 年8 月3 日上午9 時許，在高雄市三民區文順二路之某處，以新臺幣（下同）90萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「火球」之成年男子，販入而持有供己販賣所用之第一級毒品海洛因磚1 塊（驗前淨重351.49公克，取樣0.11公克鑑驗用罄，驗餘淨重351.38公克，純質淨重309.38公克）而著手於販賣第一級毒品海洛因之行為，以伺機販賣牟利。惟尚未及賣出，即於同日下午5 時33分許，為警在新北市新莊區瓊林路100 巷之巷口盤查，經其同意搜索，為警在其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上扣得上揭海洛因磚1 塊而未遂，再經林永欽同意搜索，在其上址居所內扣得甲基安非他5 包（總驗前淨重5.365 公克，取樣0.0006公克鑑驗用罄，總驗餘淨重5.3644公克）、吸食器1 組，並經採集其尿液送驗，結果因呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有規定。本案其餘所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示其餘審判外陳述之內容並告以要旨，被告林永欽及其辯護人均不爭執（見本院卷第68頁），且檢察官、被告、辯護人亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。

二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見105 年度偵字第23531 號偵查卷第11頁至第18頁、第84頁至第85頁、第115 頁至第116 頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份在卷可參（見同上偵查卷第35頁至第37頁、第40頁至第42頁）。且被告為警採集之尿液經採樣送驗，以酵素免疫分析法檢驗，及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，於海洛因、甲基安非他命之代謝物均呈陽性反應，有採尿同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1 份、臺灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物檢驗報告在卷足稽（見同上偵查卷第46頁、第48頁、第97頁），又扣案之粉塊狀檢品1 包（驗前淨重351.49公克，取樣0.11公克鑑驗用罄，驗餘淨重351.38公克），含有第一級毒品海洛因成分，純度88.02 ％，純質淨重309.38公克；扣案之黃色細結晶1 袋（驗前淨重1.8348公克，取樣0.0002公克鑑驗用罄，驗餘淨重1.8348公克）、白色結晶塊3 袋（驗前淨重3.3850公克，取樣0.0002公克鑑驗用罄，驗餘淨重3.3848公克）、淡黃色結晶塊1 袋（驗前淨重0.1450公克，取樣0.0002公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.14 48 公克），均含有第二級毒品甲基安非他命之成分等情有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年8 月31日調科壹字第00000000000 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心105 年9 月7 日航藥鑑字第0000000 號鑑定書各1 份在卷可參（見同上偵查卷第95頁、第98頁），俱徵被告前揭任意性自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

三、論罪科刑：

㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度台上字第5762號判決意旨及101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。被告如事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項 施用第一級毒品罪及同條第2 項施用第二級毒品罪。被告因施用海洛因、甲基安非他命而持有第一、二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一行為同時施用海洛因、甲基安非他命，觸犯施用第一級毒品、施用第二級毒品二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪論處；又被告如事實欄一、㈡所為，係基於營利之目的，而販入扣案第一級毒品海洛因，即已著手為販賣第一級毒品之犯行，僅因未及賣出而不遂，是核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪，其意圖販賣而持有第一級毒品之行為，因法條競合而不另論罪，另其所持有第一級毒品純質淨重10公克以上之低度行為，應為其販賣第一級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開所犯販賣第一級毒品未遂罪及施用第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡又被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，皆為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。惟其所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，不得加重，故僅就罰金部分加重之。就被告所犯販賣第一級毒品未遂罪部分，其已著手販入毒品，然因未及賣出交付而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103 年度第12次刑事庭會議決議）。查被告就其所犯之販賣第一級毒品未遂犯行，其於偵查及審理中均已自白犯罪，業如前述，是此部分之犯行，爰依前揭規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。

㈣另按犯毒品危害防制條例犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。（最高法院102 年度台上字第2670號判決意旨參照）。本案被告雖有於警詢、偵查中供承其第一級毒品來源為綽號「火球」之人（見105 年度偵字第2353 1號偵查卷第14頁、第85頁），惟其並未供出該人之真實姓名等年籍資料，且迄至本案言詞辯論終結為止，仍無證據證明綽號「火球」之人已因被告之供述而遭查獲，而與前述減刑要件不符。另被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，供出其第二級毒品甲基安非他命毒品之來源為何亞璇，因而查獲何亞璇違反毒品危害防制條例案件一節，有新北市政府警察局新莊分局106 年7 月19日新北警莊刑字第1063439837號函暨所附該分局刑事案件移送書、被告之106 年1 月24日警詢筆錄各1 份在卷可參（見同上偵查卷第86頁至第99頁），依毒品危害防制條例第17條第1 項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，故就被告所為上開施用毒品之犯行，僅減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，亦予敘明，並與前開累犯加重部分依法先加後減之。

㈤辯護人雖就被告所犯販賣第一級毒品罪未遂部分，請求依刑法第59條酌減其刑云云，然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告雖已坦認犯行，然其販入之第一級毒品海洛因之純質淨重數量達309.38公克，數量甚鉅，若流入市面，對國民身體及社會秩序危害甚深，客觀上並無可值同情之處，且其此部分之刑度，經依未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2 項之規定遞減其刑後，亦無何情輕法重之情，尚無適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑之餘地，辯護人為被告請求酌減其刑云云，尚非可採。

㈥爰審酌海洛因為第一級毒品，對個人身心之戕害及影響國民身體健康甚鉅，被告正值青壯，竟無視法令禁制，竟基於營利目的，販入本案扣案之海洛因，著手實行販賣第一級毒品而未遂，自應嚴予非難；又被告已因施用毒品案件，經法院論罪處刑並執行之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，素行非佳，猶施用海洛因、甲基安非他命再犯本罪，顯見其自制力薄弱，漠視法令禁制濫用毒品，應予非難，兼衡被告高職肄業之智識程度，有被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1 份在卷可參（見本院卷第47頁），暨其犯罪之動機、目的、手段，及施用海洛因、甲基安非他命所生危害實以自戕健康為主，暨被告犯罪後尚知坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，資為懲儆。

四、沒收：

㈠末查，本案扣案之粉塊狀檢品1 包，經取樣送鑑後，含第一級毒品海洛因成分（驗前淨重351.49公克，取樣0.11公克鑑驗用罄，驗餘淨重351.38公克）；扣案之黃色細結晶1 袋（驗前淨重1.8348公克，取樣0.0002公克鑑驗用罄，驗餘淨重1.8348公克）、白色結晶塊3 袋（驗前淨重3.3850公克，取樣0.0002公克鑑驗用罄，驗餘淨重3.3848公克）、淡黃色結晶塊1 袋（驗前淨重0.1450公克，取樣0.0002公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.1448公克），均含有第二級毒品甲基安非他命之成分等情，有上述法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、交通部民用航空局航空醫務鑑定書各1 份在卷可參（見同上偵查卷第95頁、第98頁），又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認盛裝上揭海洛因、甲基安非他命之包裝袋，其內均含有極微量之海洛因、甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，一併應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定各於被告所犯販賣第一級毒品未遂罪、施用第一級毒品罪罪項下宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。

㈡扣案之吸食器1 組，屬被告所有，為供其施用第二級毒品所用之物，業經其於本院審理中供承在案（見本院卷第119 頁），應依刑法第38條第2 項之規定，於被告所犯施用第一級毒品罪項下（蓋因前述裁判上一罪關係而以施用第一級毒品罪處斷）宣告沒收。

㈢至扣案之粉紅色粉末1 包，含有第三級毒品XLR-11之成分，有上揭交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可參，及扣案之行動電話1 具，核與本案犯罪事實無涉，無從予以宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第25條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃冠傑偵查起訴，經檢察官郭耿誠到庭執行職務。

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。