臺灣新北地方法院108年度訴字第456號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第456號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

李宜霖

選任辯護人

王淑琍律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第989 號、108 年度偵字第1542、9217號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因①施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以106 年度毒偵字第4641號為附命完成戒癮治療等之緩起訴處分確定，緩起訴期間為民國106 年7月18日至108 年1 月17日，並命至指定之醫療機構完成戒癮治療及定期接受採尿檢驗為緩起訴條件，然其於上開緩起訴期間內，因故意另犯施用及持有毒品案件，經同署檢察官依職權以106 年度撤緩字第759 號撤銷上開緩起訴處分後，以107 年度撤緩毒偵字第64號提起公訴，經本院以107 年度簡字第2771號判決處有期徒刑3 月確定；②持有毒品案件，經本院以106 年度審訴字第1715號判決判處有期徒刑6 月確定，於107 年3 月20日易科罰金執行完畢；③施用毒品案件，經本院以106 年度簡字第7885號判決判處有期徒刑3 月確定，於107 年5 月29日易科罰金執行完畢；④施用毒品案件，經本院以107 年度簡字第1733號判決判處有期徒刑3 月確定，於107 年9 月12日易科罰金執行完畢；⑤施用毒品案件，經本院以107 年度簡字第2755號判決判處有期徒刑4 月確定，於107 年9 月12日易科罰金執行完畢；⑥施用毒品案件，經本院以107 年度簡字第5131號判決判處有期徒刑4 月確定，上開①至⑥案嗣經本院於108 年3 月5 日以108 年度聲字第690 號裁定合併定應執行有期徒刑1 年7 月確定（上開②至⑤案於本件構成累犯）；⑦施用毒品案件，經本院以107年度簡字第5757號判決判處有期徒刑5 月確定；⑧施用毒品案件，經本院以107 年度簡字第6326號判決判處有期徒刑5月確定，上開⑦、⑧案則經本院以107 年度聲字第5235號裁定合併定應執行有期徒刑8 月確定，並與上開應執行有期徒刑1 年7 月接續執行，於108 年7 月10日易科罰金出監執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所列之第二級、第三級毒品，且為藥事法所管制之禁藥及偽藥，均不得販賣、轉讓、施用，竟分別為下列犯行：

⑴基於販賣第二級毒品以營利之犯意，自107 年10月26日23時36分許起，以其持用廠牌為三星之行動電話1 支（搭配門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張），使用「LINE」通訊軟體與林啟仁聯繫，雙方原本議定以新臺幣（下同）7000元買賣8 公克之第二級毒品甲基安非他命等毒品交易事宜，並相約甲○○當時位在新北市○○區○○○路00號2 樓201 室居處之公寓1 樓進行交易，嗣林啟仁於翌（27）日2時許依約抵達後，即向甲○○表示欲改以6000元之價格買賣甲基安非他命7 公克，經甲○○同意而當場交付甲基安非他命7 公克予林啟仁，並向林啟仁收取6000元而完成該次毒品交易。

⑵基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命、偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，以其所持用之上開行動電話與其友人丁○○、吳昱達、李婉琪聯繫後，先後於如附表一所示之轉讓時間及地點，分別無償轉讓如附表一編號1 至3 、5 所示重量之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予丁○○（3 次）、吳昱達（1 次），以及如附表一編號4 所示含偽藥即第三級毒品愷他命成分之咖啡包1 包予李婉琪（1 次）施用。

⑶基於施用第二級毒品之犯意，於107 年12月23日18時許，在其上開居處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

⑷基於持有第二級毒品、第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於107 年12月23日23時20分許前之不詳時間，收受某真實姓名、年籍不詳之成年男子為抵償債務所交付如附表二編號7 所示之愷他命4 包（驗餘淨重共60.2817 公克，其中1 包純度72.9％，純質淨重35.5124 公克），以及該男子無償供甲○○施用所交付如附表二編號8 、9 所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮等成分之咖啡包2 包（驗餘淨重共12.3833 公克）、如附表二編號10所示含第三級毒品氟硝西泮成分之白色錠劑2 顆（驗餘淨重0.2083公克）、如附表二編號11所示含第二級毒品甲基安非他命成分之白色橢圓錠劑（外表沾有白色顆粒物）1 顆（鑑驗後已無剩餘）、如附表二編號13所示含第二級毒品4-甲氧基安非他命等成分之綠色圓形錠劑1 顆（鑑驗後已無剩餘）等物而持有之。

二、嗣因林啟仁為警查獲施用毒品案件，並供出其毒品上游為甲○○，經警偵辦後認甲○○涉有犯罪重嫌，即於107 年12月23日23時20分許，持本院搜索票至甲○○上開居處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，因而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告新北地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力之說明：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。而同法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。故如被告以外之人於審判中所為之陳述，與其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述相符時，即應採取審判中經具結、交互詰問之陳述為證據，其先前於審判外所為之陳述，即欠缺必要性要件，而與上揭法條規定之傳聞法則例外情形不符，毋庸併採之（最高法院103 年度台上字第2622號、第2377號判決意旨參照）。查證人丁○○於警詢中所為之言詞陳述，與其嗣於偵查中所為之證述並無不符，且被告甲○○之辯護人已當庭表示該證人於警詢之陳述無證據能力等語（見本院卷第117 頁），故該證人於警詢之陳述因屬傳聞證據且欠缺必要性要件，應無證據能力。

㈡次按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任。查本判決所援引證人丁○○於檢察官偵查時所為之證述，業經檢察官以證人身分命具結擔保其證述之真實性，此有證人結文1 紙附卷可稽【見108 年度偵字第1524號卷偵卷（下稱偵1542卷）第305 頁】，被告及其辯護人復未釋明該證人於檢察官偵訊時經具結之證述有何「顯然不可信之情況」，是該證人於偵查中之證述，客觀上並無顯不可信之情況，且於本院審理時經傳喚到庭具結後行交互詰問，被告之對質詰問權亦獲確保，調查已屬完足，為傳聞證據之例外情形，應認有證據能力。

㈢又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（除證人丁○○於警詢之陳述無證據能力之外），被告及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第117 頁），或檢察官、被告及其辯護人知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。

二、犯罪事實之認定：

㈠上開事實欄一、⑴至⑷所載之犯罪事實，業據被告分別於偵查及本院審理時坦承不諱，並經證人林啟仁、吳昱達、李婉琪於偵查中、證人丁○○於偵查及本院審理時（即被告有交付甲基安非他命予其收受之證述內容）證述明確，復有新北市政府警察局刑事警察大隊報請指揮偵查報告暨附件、本院107 年聲搜字第1938號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、勘察採證同意書、新北市政府警察局偵辦毒品案件尿液代碼表、台灣檢驗科技股份有限公司108 年1 月11日濫用藥物檢驗報告、數位證物勘察採證同意書、數位證物勘察報告、臺北榮民總醫院108年2 月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、108 年2 月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、㈢、第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、指認犯罪嫌疑人紀錄表、LINE及FB通訊軟體對話紀錄翻拍照片、被告居處樓下蒐證及扣案物照片各1 份、勘察報告及蒐證畫面光碟各1 片附卷可稽【見107 年度他字第7679號卷（下稱他7679卷）第3 至19、33至36頁反面；偵1542卷第23至68、79至86、105 至126 、199 、200 、240 之3 、240 之11頁；108 年度偵字第9217號卷（下稱偵9217卷）第31、32、63至65、71、72、81至83、93、94、109 、110 、119 至121 、123 、124 、171 至199 、201 至205 、229、231 至237 、255 至264 、277 至281 、375 至392 頁、卷末錄影光碟片存放袋；108 年度毒偵字第989 號卷第87、89、105 、107 、129 至133 、141 、143 、151 至155 、163 、165 頁】，以及有如附表二所載之扣案物可資佐證，足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。

㈡又按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。本院審酌毒品販賣為我國檢警機關嚴予取締之重罪，且被告與證人林啟仁僅為朋友關係，並非至親，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故販賣甲基安非他命予證人林啟仁，且查無反證足認其確另基於某種非圖利本意之原委所為，是被告應係意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林啟仁，至為灼然。

㈢至公訴意旨雖認被告於如附表一編號1 至3 所載之時間、地點，各以1000元之價額，分別販賣1 公克之甲基安非他命予證人丁○○，是其此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪等語。然訊據被告固坦承其於如附表一編號1 至3 所示之時間及地點，有各交付1 公克甲基安非他命予證人丁○○等情，惟堅詞否認有何上開公訴意旨所指販賣第二級毒品予證人丁○○之犯行，辯稱：我沒有跟丁○○收錢等語。經查：

①被告於108 年2 月14日偵查中雖供承：「（問：是否有於上揭所述時間販賣第二級毒品給丁○○？）」有。」等語（見偵1542卷第351 頁），然其於同次偵訊時先供稱：「（問：丁○○於107.11.20 、11.22 、11.25 、11.27 凌晨1 時、11.27 下午4 時48分、11.29 、12.01 、12.06 都有騎乘車號0000000 號機車至福德北路找你，所為何事？）有時我請他買煙、買飲料、買吃的，生活上需要請他買給我。」、「（問：丁○○稱107.11.27 凌晨1 時及11.27 下午4 時、12.06 晚上11時36分，至福德北路74號找你時，都是以1000元向你購買1 公克的安非他命，有何意見？）我沒有賣他。」等語（見偵1542卷第349 頁），可知被告於自白前曾堅決否認有何販賣第二級毒品予證人丁○○之犯行，則其就此部分所為之概括自白是否全然可採，尚有疑義，仍須視卷內有無其他具有相當程度真實性之積極、補強證據得以佐證，始得予以認定。

②又證人丁○○於偵查中固證稱：「【問：（提示107 年11月27日凌晨1 時10分至19分照片）當天是否有至新北市○○區○○○路00號找甲○○？】是，我是跟他購買1 克安非他命，自己施用，這次的錢我好像還沒給他，但有約定好要給1000元。」、「【問：（提示107 年11月27日下午4 時48分照片）當天是否有至新北市○○區○○○路00號找甲○○？】這次找他有買毒品，他在等東西還沒拿到手，當天他跟我說有了所以我才過去，我購買1 克安非他命，當時約定要給他1000元，但錢還沒給他。」、「【問：（提示107 年12月6日晚上11時36分照片）當天是否有至新北市○○區○○○路00號找甲○○？】這次我確定有交易成功，一樣購買1 克安非他命，當場給他1000元，當場他交付1 克安非他命給我。」、「（問：有無合資或代購情形？）無。」云云（見偵1542卷第300 、301 頁），然其嗣於本院審理時則證稱：「（檢察官問：你於警局說，你於107 年11月到12月這段期間，你曾在11月27日凌晨、上午與12月6 日，這三次是購買毒品等語，為何你當時會這麼說？）當時我去找他有跟他買。」、「（檢察官問：有跟甲○○買？）沒有，是跟他拿，但是他沒有賣我。」、「（檢察官問：你有付錢嗎？）完全沒有付錢。」、「（檢察官問：那為什麼一樣有八次，你這次可以這麼確定有交易成功，還給了1000元，因為你其他七次沒有這樣講？）我那時剛被抓，有點迷迷糊糊。」、「（辯護人問：你方稱本來有約定要給1000元，請問是如何約定的？）就我自己口頭說要給他錢。」、「（辯護人問：你口頭說要給甲○○錢，那甲○○那時有無回覆你？）沒有。」、「（辯護人問：所以甲○○並沒有講話？）對。」、「（辯護人問：你方才所謂的約定是你自己說要給甲○○錢？）對。」、「（辯護人問：可是甲○○並沒有跟你說要錢？）是。」、「（審判長問：你也知道安非他命是很昂貴的東西，1公克就要1000多元，被告這三次給你用，為何不收錢？）因為我幫他跑腿、買東西。」、「（審判長問：所以被告就免費提供你使用？）對。」、「（審判長問：檢察官起訴被告與你有關的一共有三次，107 年11月27日凌晨1 時10分許，你之前有說被告有跟你約定1000元，到底有沒有跟你約定？）是我自己說要給他1000元。」、「（審判長問：你有沒有跟被告說你要給他1000元？）我就是都有說，但他都說不要。」、「（審判長問：都是這樣的情形？）對，他就說請我玩就好。」、「（審判長問：你的意思是，反正你已經幫被告買飯、買菸給他，幫他跑腿，所以他免費給你施用甲基安非他命，你想要給被告錢，他也不跟你收錢，你真正的意思是這樣？）是。」、「（審判長問：你之前於警詢、偵查中及本院審理中所述，好像都不太一致，到底哪一次講的才是正確的？）現在講的才是正確的。」云云（見本院卷第189、192 至195 、201 至203 頁），由上可知證人丁○○就附表一編號1 至3 所示向被告取得毒品之過程，雖於偵查中均證稱：「前2 次有約定要給被告1000元，但還沒給錢，第3次則確定有交易成功」云云，然於本院審理時已改口否認其上開3 次向被告取得毒品，雙方有約定交易毒品之價金一節，前後所為證述內容不一且自相矛盾，顯見其所為證詞之真實性不高，則證人丁○○先前於偵查中所為對被告不利之證述內容，已非全然可信。再觀諸證人丁○○與被告之通訊軟體對話紀錄（見偵1542卷第199 頁、第200 頁），並無任何有關雙方約定毒品價金數額之對話內容，此外，卷內復無其他足以認定被告如附表一編號1 至3 所為，確已與證人丁○○議定毒品價金之交易事宜，而有公訴意旨所指販賣第二級毒品犯行之客觀積極證據，自難僅憑證人丁○○上開前後不

一、自相矛盾而顯有瑕疵之證詞內容，即遽為被告不利之認定，是依罪疑惟輕之法理，應認被告如附表一編號1 至3 所為，均僅成立轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄一、⑴所為販賣第二級毒品（1 罪）；如事實欄一、⑵所為轉讓禁藥甲基安非他命（4 罪）、轉讓偽藥愷他命（1 罪）；如事實欄一、⑶所為施用第二級毒品（1 罪）；如事實欄一、⑷所為持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重20公克以上（1 罪）等犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑及沒收之依據：

㈠按毒品危害防制條例係專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法旨在管理藥事及其有關行政事項，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。又甲基安非他命、愷他命雖分別係第二、三級毒品，但亦各屬藥事法所稱之禁藥、偽藥，而明知為禁藥、偽藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命、偽藥即愷他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 、3 項之轉讓第二、三級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪之構成要件，具有法規競合之情形，自應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥、偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）、同條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（處3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，除轉讓第二、三級毒品達一定之數量（淨重10、20公克以上）、成年人對未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條規定加重後之法定刑，較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥、偽藥之法定刑為重之情形外，均應適用重法即藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥、偽藥罪處罰（最高法院108 年度台上字第1589號、107 年台上字第4209號、第3587號判決意旨參照）。是核被告如事實欄一、⑴所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如事實欄一、⑵所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪（如附表一編號1 至3 、5 所示）、明知為偽藥而轉讓罪（如附表一編號4 所示）；如事實欄一、⑶所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；如事實欄一、⑷所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪、同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。公訴意旨認被告如附表一編號1 至3 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語，尚有未合，業經本院詳述如前，惟其基本社會事實同一，並經本院當庭諭知被告此部分另涉犯轉讓禁藥之罪名（見本院卷第236 頁），本院自應予以審理，並依法變更起訴法條。

㈡又被告於警詢時供稱：「（問：遭查扣及所施用之毒品來源為何？如何聯繫？）安非他命跟愷他命（即附表二編號7 所示之毒品）都跟一個30歲左右的男子購買，我不知道年籍資料。我用3000元買3 公克安非他命，愷他命是他放在我這邊當抵押品，然後跟我借5 萬元，不明藥錠（即附表二編號10至14所示之毒品）及咖啡包（即附表二編號8 、9 所示之毒品）是他留在我這邊，說要請我吃。他直接到我家樓下按電鈴的，我沒有他聯絡方式。」等語（見偵1542卷第12頁），可知被告係因他人一次交付而同時持有上開第二、三級毒品，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪處斷，公訴意旨雖漏未論及持有第二級毒品罪部分，然此部分與持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。又被告所犯上開8 罪間（即販賣第二級毒品1 次、轉讓禁藥甲基安非他命4 次、轉讓偽藥愷他命1 次、施用第二級毒品1 次、持有第三級毒品純質淨重20公克以上1 次），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告有如上開事實欄一所載罪刑之宣告及執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受上開事實欄一所載②至⑤案所示有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照），並審酌被告因上開案件經法院論罪科刑及執行完畢後，竟仍再犯本案販賣、施用第二級毒品、轉讓禁藥、偽藥及持有毒品等多次犯行，顯見被告並未因前案執行完畢而心生警惕，且沾染毒品惡習甚深，自我反省及行為控管能力均屬不佳，足認前案有期徒刑執行之成效未彰，被告對於刑罰之反應力薄弱而具有相當之惡性，需再延長其受矯正教化期間，以助其重返社會，同時兼顧社會防衛之效果，且依本案情節，被告亦無量處最低法定本刑之情形，是本院依司法院大法官會議釋字第775 號之解釋意旨為個案裁量後，認本案應依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑（惟法定本刑為無期徒刑部分不得加重）。

㈣被告於偵查及本院審理時均自白其本案所為之販賣第二級毒品犯行（見偵1542卷第351 頁、本院卷第116 、235 頁），實已符合毒品危害防制條例第17條第2 項：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，自應依該規定減輕其刑，並依刑法第66條前段及第71條第1項之規定，就上述加重及減刑事由先加後減之。又本案因被告僅於警詢時供稱毒品係向某年約30歲左右之男子購買，並未提供毒品上游之年籍資料、聯絡方式，且無確切之交易時間，並未因被告之供述而查獲其本案毒品上游一節，此有新北市政府警察局刑事警察大隊108 年8 月6 日新北警刑五字第1084038132號函及新北地檢署108 年8 月8 日丙○○兆冬108 毒偵989 字第1080074326號函各1 份在卷可佐（見本院卷第125 頁、第127 頁），是被告所為販賣、施用第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上等罪部分，均無依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑之餘地。至對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。而轉讓甲基安非他命及愷他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥、偽藥與毒品危害防制條例第8 條第2 、3 項轉讓第二、三級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白如事實欄一、⑵所示之轉讓禁藥甲基安非他命、偽藥愷他命犯行，基於法律整體適用不得割裂原則，自均無從依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照）。

㈤另被告之辯護人雖主張：就被告所為販賣第二級毒品、轉讓禁藥、偽藥及持有第三級毒品純質淨重20公克以上等罪，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。然查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告為智慮成熟之成年人，對此自不能諉為不知，竟違反法令禁制規定，販賣甲基安非他命7 公克予證人林啟仁，並收取販毒價金6000元，其販賣毒品之數量及所獲不法利益均非輕微，且轉讓禁藥、偽藥之次數達5 次之多，轉讓對象則為3 人，實嚴重助長他人施用毒品惡習，甚或促成毒品進一步流通；況且被告所為販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，最低刑度得處有期徒刑3 年6 月以上，與其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是被告之辯護人此部分主張，尚不足採。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命、愷他命均為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而轉讓、販賣予他人施用，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為均屬非是，兼衡被告本案販賣、轉讓毒品之次數、毒品數量及獲利等犯罪情節，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，各量處如附表三所示之刑，並就其所犯得易科罰金之罪（即施用第二級毒品罪、持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪）諭知易科罰金之折算標準，復就其所犯上開得易科罰金之罪、不得易科罰金亦不得易服勞役之罪（即販賣第二級毒品、轉讓禁藥、轉讓偽藥等罪），各定其應執行刑如主文所示，及諭知得易科罰金之罪定刑後易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈦沒收之說明：

①按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定：查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1 次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪（按施用毒品後所持有之剩餘毒品亦同）。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後1 次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院105 年度台上字第2174號判決意旨參照）。經查，被告於偵查中供稱：「（問：安非他命5 包、K 他命4 包、不明藥錠2 包、毒品咖啡包2 包用途？）都是我自己施用所用。」、「（問：扣得的5 包安非他命是否已經分裝？）是我施用所剩的。」等語（見偵1542卷第141 頁），可知本案警方所查扣如附表二編號2 所示之甲基安非他命，為被告如事實欄一、⑶所示施用後所剩餘之毒品；如附表二編號7 至10所示之毒品，則為被告如事實欄一、⑷所持有之第三級毒品，揆諸上開說明，如附表二編號2 所示之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於事實欄一、⑶所示施用第二級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬；如附表二編號7 至10所示之第三級毒品，則應依刑法第38條第1 項之規定，於事實欄

一、⑷所示持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之主文項下宣告沒收，且包裝上開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難將之析離，應當整體視之為毒品，併予宣告沒收銷燬及沒收。至如附表二編號11至13所示及其他因鑑驗用罄之毒品部分，既已滅失，即無庸另為沒收銷燬及沒收之諭知。

②扣案如附表二編號1 所示之行動電話，分別為被告如事實欄

一、⑴及⑵所示持以與證人林啟仁、丁○○、李婉琪、吳昱達聯絡販賣、轉讓毒品事宜所用之物一節，業據被告於本院準備程序及審理時供承不諱（見本院卷第116 、227 頁），並有前揭通訊軟體對話內容翻拍畫面可考，爰各依毒品危害防制條例第19條第1 項【即如事實欄一、⑴所示犯行部分】、刑法第38條第2 項前段【即如事實欄一、⑵所示犯行部分】之規定，分別於如事實欄一、⑴及⑵所示販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥及偽藥罪之主文項下宣告沒收。

③另扣案如附表二編號3 至6 所示等物，雖無鑑驗報告確認其內尚有毒品成分，但仍為被告所有供其如事實欄一、⑶所示施用第二級毒品所使用之物一節，業據被告供承：「（問：電子磅秤、分裝袋用途？）電子磅秤是我用來秤重檢視他人賣我的重量，分裝袋是我分裝每天要施用的量。」、「（問：對於檢察官所陳述之犯罪事實，有何意見？）扣案磅秤、分裝袋是秤我自己要用的毒品，玻璃球3 個、吸食器1 組、是我本案吸食毒品使用。」、「（問：玻璃球3 個、安非他命分裝袋跟電子磅秤，都是你要施用毒品用的嗎？）對。」、「（問：電子磅秤是要做什麼用的？）我跟人買來要秤重量。」、「（問：要施用毒品，要秤重量也要用的？）對，我跟人買也要秤一下看有沒有準，就是數量對不對。」、「（問：你施用毒品的時候會不會再量一下？）有時候會，如果不太夠的話，我會秤量一下。」等語（見偵1542卷第141頁、本院卷第116 、226 頁），爰依刑法第38條第2 項前段之規定，均於其所為施用第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。

④被告因本案如事實欄一、⑴所示販賣第二級毒品所收取之犯罪所得即現金6000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，於如事實欄一、⑴所示販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑤至刑法第40條之2 第1 項規定：「宣告多數沒收者，併執行之。」，係指檢察官之執行方法而言，且刑法有關沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，自105 年7 月1 日起施行生效，因該次修法將沒收列為專章而具獨立之法律效果，且數罪併罰中各罪應沒收之物既已逐一諭知，為免誤認新法沒收之性質仍屬從刑而有數罪併罰適用之疑慮，本案自無庸於所定應執行刑之主文項下再為上述沒收之諭知。

⑥末按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，係指犯罪行為人被查獲之毒品，且與被告犯罪事實有密切關聯之第一、二級毒品而言（最高法院102 年度台上字第1637號、100年度台上字第3765號判決意旨參照），揆諸相同法理，若扣案之第四級毒品（即違禁物）與被告所為之犯罪事實無關，自亦不得依刑法第38條第1 項之規定於該案宣告沒收。查本件警方雖另扣得如附表二編號14所示之第四級毒品，然被告於警詢時供稱：「（問：你遭查扣及所施用之毒品來源為何？如何聯繫？）安非他命跟愷他命都跟一個30歲左右的男子購買…，不明藥錠及咖啡包是他留在我這邊，說要請我吃。」等語（見偵1542卷第12頁），且純質淨重未達20公克以上，是被告單純持有上開含第四級毒品成分白色錠劑2 顆之行為，並非毒品危害防制條例所規定應予處罰之犯罪行為，是該毒品並非被查獲與本案犯罪事實有關之毒品或違禁物，自無庸於本案併予宣告沒收（最高法院103 年度台上字第225號判決意旨參照）。至警方於本案雖另扣得如附表二編號15所示之現金23萬9000元，然被告於警詢及本院時供稱：「（問：扣案現金？）之前做工的工程款，我做輕鋼架的工程款，我是承攬蔡圳潔的工程，工地有很多地方，淡水也有，蔡圳潔電話要看手機才知道。」、「（問：是否為販毒的金額？）不是。」、「（問：現金23萬與本案檢察官起訴之販賣毒品有關嗎？）沒有。」等語（見偵1542卷第143 頁、本院卷第116 、226 、227 頁），可知該筆現金並非被告因本案犯罪所得之物，且依卷內事證無從認定該筆現金與被告本案犯行有關，檢察官復未能進一步提出證據證明該筆現金與被告本案犯行之關聯性，爰無從於本案併予宣告沒收，末此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別於107 年11月26日19時28分許、同年12月4 日9 時58分許，在其新北市○○區○○○路00號2 樓居處（即201 室）內，各以600 元之價格，販賣0.5 公克之愷他命予戊○○，因認被告此部分均係涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。且刑事訴訟法第156條第2 項規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認被告涉嫌上開販賣第三級毒品愷他命予戊○○2 次之犯行，無非係以：①被告之自白；②證人戊○○於警詢及偵查中之證述；③新北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份；④證人戊○○至被告居所樓下翻攝照片12張；⑤被告所持用行動電話之臉書、LINE通訊軟體對話紀錄翻攝照片1 份；⑥被告居所樓下蒐證翻攝照片1 份；⑦新北市政府警察局刑事警察大隊數位證物勘察報告1 份等資為依據。

四、訊據被告於本院審理時堅詞否認有何上開犯行，辯稱：戊○○是我女朋友的友人，有時候會過來找我女朋友，但我沒有賣毒品給戊○○，也沒有給他滲有愷他命的香菸等語。經查：

㈠被告於108 年2 月14日偵查中雖曾供承：「（問：是否有於上揭所述時間販賣第三級毒品K 他命給戊○○…？）有。」等語（見偵1542卷第351 頁），然其於前日警詢時明確供稱：「（問：現警方提供蒐證畫面供你閱覽，編號2 戊○○於107 年11月26日19時28分33秒，騎乘普重機606-EGY 號前往你位於新北市○○區○○○路00號2 樓住處，所為何事？本次有無毒品交易？）戊○○來找我聊天。沒有交易。」、「（問：現警方提供蒐證畫面供你閱覽，編號6 戊○○於107年12月4 日9 時58分59秒，騎乘普重機606-EGY 號前往你位於新北市○○區○○○路00號2 樓住處，所為何事？本次有無毒品交易？）她買早餐來給我。沒有交易。」、「（問：為何戊○○於107 年12月26日在本大隊警詢筆錄供稱，上述蒐證畫面部分是向你購買第三級毒品愷他命，以新臺幣500元至600 元不等之價格購買0.5 克愷他命，你作何解釋？）不可能，沒有這回事。」等語（見偵9217卷第44至46頁），復於108 年2 月14日偵查中供稱：「（問：戊○○於107.11.25 、11.26 、11.28 、11.30 、12.03 、12.04 皆有騎乘機車606EGY至新北市○○區○○○路00號2 樓找你做何事？）都是拿早餐給我，晚上的話是找我聊天。」、「（問：戊○○稱107.11.26 晚上7 時28分有用新台幣600 元向你購買K 他命，有何意見？）我沒有賣給他K 他命。」、「（問：戊○○稱107.12.04 早上9 時58分也有用600 元向你購買0.5 公克K 他命，有何意見？）我沒有賣給他。」等語（見偵1542卷第347 、349 頁），由上可知被告於偵查中為認罪之表示前，曾多次明確否認有販賣或交付第三級毒品予證人戊○○之犯行，之後更於本院訊問程序、準備程序及審理時均一致否認，自難以其於偵查中所為概括認罪之表示，即認被告已明確自白有此部分犯行，且仍須視卷內有無其他具有相當程度真實性之積極、補強證據得以佐證，始得予以認定。

㈡又證人戊○○於偵查中固證稱：「（問：警方於107.11.25、11.26 、11.28 、11.30 、12.03 、12.04 至新北市○○區○○○路00號蒐證，見妳有騎乘車號000000機車至該處，你到上址處做何事？）我有次是吃早餐，一次是陪朋友去沒有碰到面，之後一次是路過。」、「（問：有幾次向他購買毒品？）2 次，時間是107.11.26 晚上7 時28分有用600 元向他購買0.5 公克K 他命。107.12.04 早上9 時58分有用600 元向他購買0.5 公克K 他命，其他時間我都是偶爾經過，並沒有跟他交易。」云云（見他7679卷第57頁反面），然其嗣於本院審理時則證稱：「（檢察官問：妳有無從甲○○那邊拿到過毒品，比如說他有給妳用之類的？）他有請我抽菸。」、「（檢察官問：一般賣的菸，還是摻有愷他命的K 菸？摻有。」、「（檢察官問：是裡面有愷他命的K 菸嗎？有，有味道。」、「（檢察官問：我現在講的是愷他命，在被告請妳之前，妳有用過嗎？妳怎麼知道？」味道就像塑膠味。」、「【檢察官問：（提示107 他7679卷第57頁107 年12月26日戊○○偵訊筆錄）在檢察官那邊訊問時，妳說妳曾經於107 年11月至12月這段期間去甲○○的住處六次，其中於11月26日及12月4 日是購買毒品愷他命等語，妳當時為何會這樣說？】我不知道，我只想趕著回家，因為我那時候有客戶，突然被抓走，我也不知道怎麼回答，他說直接這樣回答，我就可以早一點回家。」、「（檢察官問：所以妳這兩次都有跟被告拿？）拿菸。「（檢察官問：拿有愷他命的菸？對。」、「（辯護人問：妳是否知道菸裡面有多少數量的K他命？）怎麼可能會知道。」、「（辯護人問：其實妳當時在使用的時候，妳並不知道妳使用了多少K 他命，是否如此？）是。」等語（見本院卷第208 、209 、211 至213 頁），由上可知證人戊○○雖於偵查中證稱其於107 年11月26日19時28分許、同年12月4 日9 時58分許，有各以600 元之價格向被告購買0.5 公克之愷他命云云，然於本院審理時除改口否認其係向被告購買愷他命云云，而有前後所為證述內容明顯不一之情形外，僅以「味道像塑膠味」一節即認被告所轉讓者為滲有愷他命之香菸，顯見其所為證詞之真實性不高，則證人戊○○於偵查及本院審理中所為前揭對被告不利之證述內容，已非全然可信。再者，觀諸卷附之現場蒐證照片（見偵9217卷第265 至270 頁），至多僅能證明證人戊○○曾於照片所示時間前往被告居處之事實，而檢察官所舉之新北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告所持用行動電話之通訊軟體對話紀錄翻攝照片、被告居所樓下蒐證翻攝照片、新北市政府警察局刑事警察大隊數位證物勘察報告等證據，亦未能證明被告有與證人戊○○議定毒品交易事宜，而於107 年11月26日19時28分許、同年12月4 日9 時58分許，在其居處販賣或交付0.5 公克之愷他命予證人戊○○之犯行；此外，卷內復無其他足以認定被告有公訴意旨所指販賣或轉讓第三級毒品犯行之客觀積極證據，自難僅憑證人戊○○上開前後不一、證明力薄弱而顯有瑕疵之證詞內容，而為被告不利之認定，遽認其確有於上開時、地，各以600 元之價格，販賣0.5 公克愷他命予證人戊○○之犯行。

五、綜上所述，此部分公訴人所提出之證據，作為訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑確信其為真實之程度，是就被告上開販賣愷他命2 次予證人戊○○之犯行，即屬不能證明，揆諸前揭說明，自應為被告此部分無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第11條第2 項、第5 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項、第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官高肇佑到庭實行公訴。