臺灣新北地方法院110年度簡上字第42號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 110年度簡上字第42號

上訴人

即被告

黃智鴻

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國109年10月30日109年度簡字第6417號第一審刑事簡易判決（起訴案號：108年度偵字第23463號），提起上訴，本院管轄之第二審地方法院合議庭判決如下：

主文

事實

一、黃智鴻明知愷他命（Ketamine，即俗稱之K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且係經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓予他人，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國108年7月22日18時許，在新北市○○區○○路0號之汽車旅館房間內，同時無償轉讓數量不詳之第三級毒品愷他命予代號AD000-Z000000000號之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）及陳姝妤施用。嗣於同日21時許，經警在前開汽車旅館查獲黃智鴻及陳姝妤、A女等3人，並扣得黃智鴻所有之愷他命1包（驗餘淨重3.8006公克）。

二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴，被告於原審合議庭審理時自白犯行，經原審合議庭裁定改由受命法官獨任依簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決所引用之各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，尚無違法不當或證據力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。

二、至本判決其餘所引之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前，亦均未爭執卷內非供述證據係非法取得，亦均認具有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、上開事實，業據被告黃智鴻於偵查及原審、本院審理時坦承不諱（見偵字卷一第142、144頁、本院訴字卷第220頁、本院簡上字卷第90頁），核與證人陳姝妤、A女於偵查中所證相符（見偵字卷一第150、200、219、221頁），且證人陳姝妤、A女為警查獲後採集之尿液經送驗結果，確均呈愷他命陽性反應，並有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司108年8月13日濫用藥物檢驗報告、臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科108年11月15日檢驗報告各1件在卷可稽（見偵卷一第229頁、偵卷二第67至69、71至74頁)，另有自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物愷他命照片在卷可參（見偵字卷一第33至43、47頁）。又上開扣案之愷他命經鑑定結果，確含有愷他命成分，驗餘淨重3.8006公克之事實，亦有臺北榮民總醫院108年10月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1件在卷可憑(見偵字卷一第227頁)。足認被告自白與事實相符，應堪採信。

二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

貳、論罪

一、新舊法比較適用按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而比較新舊法，應就罪刑及與其相關之法定加減原因等一切情形，綜合而為比較。查：被告行為後，於109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項規定，業已於109年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後則規定須於偵查及「歷次」審判中均自白者，始減輕其刑。又修正後所謂歷次審判中自白，參諸立法理由之說明，係指歷次事實審審級，於法官宣示最後言詞辯論終結前，被告為自白之陳述而言，與修正前被告於審判中僅須有1次自白即有減刑之適用有所不同。可見修正後自白減刑規定之成立要件已有提高，並未較有利於被告。是被告於本案之犯行，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

二、罪名：

(一)按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院103年度台上字第3026號判決意旨參照）。是明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」原則，適用重法處罰。而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）30萬元以下罰金。藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金，是藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪顯為重法。縱有轉讓愷他命之第三級毒品達一定數量（依行政院98年11月20日行政院院臺法字第0980073647號令修正發布施行之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定，轉讓第三級毒品達淨重20公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項各有加重其刑至二分之一之情形，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重。是轉讓愷他命之行為，自應適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處罰（最高法院108年度台上字第3033號判決意旨參照）。

(二)核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。另藥事法對於持有偽藥之行為未設有處罰規定，自不生持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收之問題。

三、罪數：藥事法第83條第1項之罪，因所侵害者均係社會法益，行為人以一行為同時將偽藥轉讓予數人，僅成立單純一罪，不生想像競合犯之問題。檢察官聲請簡易判決處刑意旨認應係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，尚有未洽。

四、刑之加重及減輕：

(一)按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。查：

1、被告前因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以104年度審簡字第661號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金以1,000元折算1日，緩刑2年確定，嗣經同法院以106年度撤緩字第19號裁定撤銷緩刑確定，並於106年9月13日易科罰金執行完畢。

2、被告又因⑴販賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂等案件，經臺灣基隆地方法院以105年度訴字第238號判決就販賣第三級毒品部分判處有期徒刑3年8月（2罪）、3年6月，就販賣第三級毒品未遂部分判處有期徒刑1年10月，應執行有期徒刑5年，嗣經臺灣高等法院以106年度上訴字第1452號判決撤銷原判決，就販賣第三級毒品部分改判處無罪，販賣第三級毒品未遂部分則駁回上訴，並經最高法院以107年度台上字第1660號判決駁回上訴確定。⑵因幫助詐欺取財案件，經臺灣士林地方法院以105年度審易字第1317號判決判處有期徒刑3月（共3罪），應執行有期徒刑6月，並經臺灣高等法院以106年度上易字第938號駁回上訴確定。⑶因幫助詐欺取財案件，經臺灣士林地方法院以106年度審簡字第271號判決判處有期徒刑4月確定。

3、上開1、2點所述共4案，其後經臺灣士林地方法院以108年度聲字第1242號裁定定其應執行刑為有期徒刑2年6月，並經臺灣高等法院108年度抗字第1798號、最高法院109年度台抗字第618號裁定駁回抗告確定，現正與被告所犯其他案件接續執行中等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可參。足見被告所犯上開1點所述案件所處之有期徒刑，前已於106年9月13日易科罰金執行完畢，其後該案雖經與上開2點所述案件因符合數罪併罰之規定，而依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然揆諸首開說明，此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行刑之問題，並不影響上開1點所述案件已執行完畢之事實。

4、被告本案犯行時間（108年7月22日）距離上開1點所述案件之有期徒刑執行完畢（106年9月13日）未滿5年，故被告係於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯。又被告於上開案件執行完畢後未滿2年即再犯本案轉讓偽藥犯行，足見前案執行未能矯正其之行為偏差，其對於刑罰之反應力、自制力及守法意識顯然薄弱，且無刑法第59條可堪憫恕之情事，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨審酌後，爰依刑法第47條第1項規定，加重其法定最低本刑。

(二)修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定犯該條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。其立法理由揭明：「在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路。」旨在針對是類案件性質，其案情比較隱密而複雜，證據蒐集、調查及犯罪事實認定相對困難，藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，同時使偵、審程序較易順利進行，亦容易折服而告確定，兼收節省訴訟勞費之效。其立法目的與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白之事實，與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同。且於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。但有關刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用，不能再持所謂「基於法律整體適用不得割裂原則」，即認無系爭規定減輕其刑的餘地（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。查：本案被告就其轉讓愷他命之事實，於偵查及審理中均自白犯行，而愷他命除為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品外，同屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，是被告所為亦屬毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品所規範之事實，揆諸上開說明，仍有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定於偵查及審判中自白減輕其刑規定之適用，爰依法減輕其刑。

(三)被告之刑同時有上開加重及減輕之情事，依法先加後減之。

參、撤銷原判決之理由：原審審理結果，認為被告轉讓偽藥之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於偵查及審理中均自白犯行，原審未及依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，於法尚有未合。被告上訴意旨指稱其於本案並未構成累犯云云，然查被告係於其前所犯偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以104年度審簡字第661號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金以1千元折算1日，緩刑2年確定，又經同法院以106年度撤緩字第19號裁定撤銷緩刑確定，並於106年9月13日易科罰金執行完畢，其後該案雖經與其他案件所宣告之刑定其應執行之刑，亦僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，並不影響該案已執行完畢之事實，被告於該案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，符合刑法第47條第1項累犯之要件等情，已如前述，是被告上訴意旨所指，並無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

肆、量刑：審酌被告無視法律禁令，於聚會時轉讓愷他命予友人陳姝妤、A女施用助興，助長毒品、偽藥之氾濫，戕害國民身體健康及社會風氣，其犯罪之動機、手段、目的均無可取，且轉讓毒品之對象有2人，兼衡其素行、其自述之智識程度、家庭生活狀況（詳見本院簡上字卷第179頁）及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

伍、沒收：

一、扣案之淡黃色晶體1包，經送驗後檢出愷他命成分，驗餘淨重為3.8006公克，此有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可參（偵卷一第227頁）。該等物品為違禁物，且核與被告本件轉讓偽藥犯行直接相關，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之；包裝上開毒品之包裝袋1個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品一併宣告沒收，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。

二、其餘扣案物品，無事證證明與本案被告轉讓偽藥犯行有關，爰不於本案併予宣告沒收銷燬或沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，修正前毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官許宏緯偵查後提起公訴，檢察官阮卓群於本審到庭執行職務。