臺灣新竹地方法院105年度訴字第114號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第114號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

李進興

選任辯護人

法扶律師李大偉

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1591、2953號、105年度毒偵字第311號），本院判決如下：

主文

事實

一、李進興前於民國99年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以100年度毒聲字第29號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經桃園地院以100年度毒聲字第641號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於101年4月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101年度戒毒偵字第51號為不起訴處分確定；其又於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之102年間，因施用第二級毒品案件，經桃園地院以102年度審易字第2410號判決判處有期徒刑5月確定；復於103年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以103年度審訴字第1922號判決判處有期徒刑5月確定，嗣該判決確定後發覺為累犯，再經桃園地院以105年度聲字第2490號裁定更定其刑為有期徒刑6月確定；又於104年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以104年度壢簡字第1259號判決判處有期徒刑6月確定。詎其明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，不得販賣、持有及施用，竟分別為下列行為：

㈠、基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之單一犯意，以其所使用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與鄭玉琳持用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜，而於104年11月17日上午5時至6時許間，在桃園市龍潭區大池塘，以海洛因1兩（即36公克）新臺幣（下同）10萬元之價格及以甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命應予更正，下同）1公斤24萬元之代價，同時販賣海洛因及甲基安非他命予鄭玉琳，以牟取不法利益，惟鄭玉琳當場僅先支付價金20萬元，其餘款項迄今尚賒欠。

㈡、復為供己施用，於105年1月22日晚上11時30分許，在桃園市桃園區經國路上家樂福賣場之停車場內，以60萬元之價格向綽號「阿草」之真實姓名年籍均不詳之成年男子，同時購得第一級毒品海洛因250公克（合計純質淨重138.26公克）及第二級毒品甲基安非他命700公克（扣除後述施用部分，合計純質淨重569.4765公克），而持有海洛因純質淨重10公克以上，及持有甲基安非他命純質淨重20公克以上；嗣基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年1月28日，駕駛車牌號碼000－0000號自用小客車停放在桃園市並於車內，以將前述購入之甲基安非他命取出微量置入扣案之吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次。

二、李進興明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有。詎其仍基於非法持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於104年10月中旬某日，在桃園市中壢區中正路上，以8萬元之價格向綽號「阿明」之真實姓名年籍均不詳之成年男子，購買具殺傷力之仿HK廠USPCOMPACT型半自動手槍製造換裝土造金屬滑套、土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之口徑9mm制式子彈13顆及由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈10顆（均業經試射完畢），並將之置放在上開車牌號碼000－0000號自用小客車內，而自斯時起未經許可持有之。

三、嗣鄭玉琳於105年1 月28日下午5時40許，因另案為警持檢察官核發之拘票，在新竹縣關西鎮北山里深坑子路段拘提到案，並自其身上及車內查扣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，且對警供出其毒品來源為李進興，經警查詢李進興基本資料後發現其因另案遭通緝，乃徵詢鄭玉琳可否邀約李進興見面，鄭玉琳即於同日晚上6、7時許，在新竹縣政府警察局新埔分局當場聯繫李進興，僅告知李進興「前來」，並相約在鄭玉琳位於新竹縣○○鎮○○里00鄰○○○000號住處，李進興於翌（29）日凌晨2 時許，駕駛上開車牌號碼000－0000 號自用小客車抵達鄭玉琳上址住處，並將該自用小客車停放在鄭玉琳住處前道路旁後，徒步進入鄭玉琳住處內，尚未與鄭玉琳攀談前，旋為在場埋伏之員警上前壓制並逮捕，且附帶搜索李進興隨身攜帶之側背包，查扣部分少量第一級、第二級毒品後，在有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺其尚持有上開槍、彈前，主動向警員自首表明其上揭自用小客車內放置有槍、彈而受裁判，並帶同警員在該自用小客車內後座扣得上揭改造手槍1枝、具殺傷力之制式子彈13顆及非制式子彈10顆（同時扣得不具殺傷力之制式子彈3顆及非制式子彈1顆），亦同時扣得大量第一級、第二級毒品，而總共扣得李進興所有第一級毒品海洛因16包（起訴書誤載為15包應予更正，合計淨重202.81公克，驗餘總淨重201.18公克，合計純質淨重138.26公克）、第二級毒品甲基安非他命16包（合計淨重664.6466公克，驗餘總淨重664.0056公克，合計純質淨重569.4765公克）、電子秤1台、吸食器1組、上開槍、彈，及與本案無關之HTC廠牌行動電話（無SIM卡）、ASUS廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）、BlackBerry廠牌行動電話（無SIM卡）、InFocus廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）共4支、現金75萬元等物，繼經警於105年1月29日凌晨3時40分許徵得李進興同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，且其因前所違反毒品危害防制條例案件經發監執行，而於105年1月30日暫時收容在法務部矯正署新竹看守所時，再為該所人員於同日下午2時許，對其實施尿液採驗檢查，送驗結果亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

四、案經新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、本件被告李進興之供述，被告及其辯護人並未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢、偵訊時之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本件被告以外之人於審判外之供述證據及卷內以其記載為內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告及其辯護人於本院準備程序中對證據能力一節表示無意見（見本院卷第135頁反面、第152頁），復未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意作為證據，且經本院審酌其陳述作成時之情況，無不能自由陳述之情形，亦無違法取證及證明力過低之瑕疵，且均與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應為適當，依前揭規定說明，自得為證據。

三、至於本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告及其辯護人於本院亦未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

㈠、事實欄一、㈠（即被告同時販賣第一、二級毒品部分）：訊據被告李進興固坦承有以其所使用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與證人鄭玉琳持用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品事宜，而於104年11月17日上午5時至6時許間，在桃園市龍潭區大池塘，以海洛因1兩（即36公克）10萬元之價格及以甲基安非他命1公斤24萬元之代價，同時交付海洛因及甲基安非他命予鄭玉琳，證人鄭玉琳當場僅先支付價金20萬元，其餘款項迄今尚賒欠等情，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，並辯稱：伊跟上游「阿草」拿毒品之價格跟向證人鄭玉琳說的價格相同，伊沒有賺證人鄭玉琳的錢，伊是有償轉讓云云，辯護人則以：證人鄭玉琳證稱被告是以成本價提供給他，被告在警詢時也說是以成本價賣給證人鄭玉琳，足見被告沒有賺取任何利潤，被告沒有營利之目的交付毒品給證人鄭玉琳，應僅構成轉讓毒品之行為，而不構成販賣的行為等語為被告置辯。然查：

１、被告李進興以其所使用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與證人鄭玉琳持用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品事宜，而於104年11月17日上午5時至6時許間，在桃園市龍潭區大池塘，以海洛因1兩（即36公克）10萬元之價格及以甲基安非他命1公斤24萬元之代價，同時交付海洛因及甲基安非他命予鄭玉琳，證人鄭玉琳當場僅先支付價金20萬元等情，業據被告自承不諱（見本院卷第206頁），核與證人鄭玉琳於警詢、偵查及本院審理時之證述大致相符（見2953號偵卷第14至50、101頁反面至103頁、本院卷第186至193頁反面），復有監聽譯文1份在卷可參（見本院105年度聲同調第16號影第7至8頁），此部分之事實應堪可認定。

２、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。觀之證人鄭玉琳於本院審理時證稱：我不知道被告賣給我的甲基安非他命及海洛因進貨的成本是多少，那時候被告說是跟他朋友先借調的，被告有當著我的面打電話給藥頭，問好價格，再跟我講，被告說是成本賣給我等語（見本院卷第188頁反面至189頁、193頁反面），可見證人鄭玉琳根本未曾親自與被告所謂之藥頭就毒品之價格通話過，其自無從得知被告所謂成本價之價格為何，而海洛因及甲基安非他命分別係第一級及第二級毒品，經政府嚴厲查緝而取得不易，苟無利可圖，被告應無甘冒被查獲之危險，以原價或低於原價販賣予證人鄭玉琳，足認被告必有從中賺取買賣之價差或量差而牟利，再參以被告自承曾以60萬元之價格向綽號「阿草」之成年男子，同時購入第一級毒品海洛因250公克及第二級毒品甲基安非他命700公克（見本院卷第133頁反面），而被告係以海洛因1兩（即36公克）10萬元之價格及以甲基安非他命1公斤24萬元之代價，同時販賣海洛因及甲基安非他命予證人鄭玉琳，依被告出售給證人鄭玉琳海洛因及甲基安非他命之單價，換算等值之數量後遠遠高於被告所述購入之成本，益徵被告係基於營利之意圖無誤，被告及辯護人所辯係原價出賣未賺取金錢云云，均與實情不合，不足採信。

㈡、事實欄一、㈡（即被告同時持有逾量第一、二級毒品及施用第二級毒品部分）：

１、前開犯罪事實，業經被告李進興於本院行準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第134頁反面、第207頁、第209 頁反面），復有新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見1591號偵卷第13至18頁）、採證照片2張（見1591號偵卷第62頁上方、第64頁下方）、本院勘驗現場蒐證光碟筆錄1份（見本院卷第199頁及反面）、法務部調查局濫用藥物實驗室105年4月19日調科壹字第10523007040號鑑定書1份（見本院卷第50頁）、衛生福利部草屯療養院105 年8月4日草療鑑字第1050700906號鑑驗書、105年8月16日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1 份（見本院卷第77至81頁）、被告出具之採尿同意書1紙（見311號毒偵卷第90頁）、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號：105013號）、台灣檢驗科技股份有限公司105年2月23日出具報告編號UL/2016/00000000號之濫用藥物檢驗報告各1 份（見311 號毒偵卷第138至139頁）、法務部矯正署新竹看守所收容人尿液採集作業確認書（原樣編號1108號）、正修科技大學超微量研究科技中心105年2月24日出具報告編號R00-0000-000號之尿液檢驗報告各1 份（見645號他卷第2頁反面至第3 頁）在卷可參，及第一級毒品海洛因16包（保管字號：臺灣新竹地方法院檢察署105 年度白字第42號，扣押物品清單見2953號偵卷第89至90頁）、第二級毒品甲基安非他命16包（保管字號：本院105年度院安字第110號，扣押物品清單見本院卷第68至69頁）、吸食器1組（保管字號：本院105年度院保字第247 號，扣押物品清單見本院卷第42頁）等物扣案可資佐證。

２、又被告李進興前於99年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以100 年度毒聲字第29號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經桃園地院以100 年度毒聲字第641號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於101年4 月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101年度戒毒偵字第51號為不起訴處分確定一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可證，是以被告既於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，自應依法追訴。

３、至檢察官起訴意旨雖認被告李進興此部分係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項及第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪嫌，惟查被告堅詞否認有何販賣之犯意，辯稱：伊接到證人鄭玉琳的電話時，證人鄭玉琳只有叫伊去他家，伊以為證人鄭玉琳要還伊於上揭事實欄一、㈠所欠的20萬元，才會開車去證人鄭玉琳家，因為伊是通緝犯，為躲避查緝，以車為家，所有的毒品原本都是放在伊車上，是伊自己要施用，不是因為要賣毒品才將毒品放在車上，伊一到證人鄭玉琳家就被警察逮捕，沒有跟證人鄭玉琳說到任何話，而伊都是跟證人鄭玉琳當面講他要何種毒品及數量，伊才販賣等語，核與證人鄭玉琳於偵查及本院審理時均證稱：105年1月29日我被警察逮捕後，我有提到我毒品的來源是被告，所以才會在新埔分局打電話給被告，叫被告來我住處找我，因為我們通常都是見面後，他才問我要多少數量，我打電話時警察在旁邊，在電話中也沒有跟被告講要購買毒品，被告一到我住處，就被警察逮捕，我們還沒有講到話，我也不知道被告為何帶這麼多毒品等語大致相符（見2953號偵卷第99頁背面、101頁反面至103頁、本院卷第186至193頁反面），可知被告與證人鄭玉琳交易毒品之方式，係當面確認毒品之數量及種類後，被告才與證人鄭玉琳交易，況證人即警員謝世國於本院審理時證稱：證人鄭玉琳說他的毒品有部分是跟被告購買的，他說有跟被告買過毒品，而且被告本身也在通緝，所以我們就查被告的資料，確實是毒品通緝，我們問證人鄭玉琳如果跟被告聯繫，被告會出面嗎，證人鄭玉琳說如果在他家，被告會出面，證人就在我們辦公室打電話給被告，我們又將證人鄭玉琳帶回他家，被告進來屋內，門一打開就被直接壓制，因為被告是通緝犯等語（見本院卷第194正反面、196頁），可見證人鄭玉琳係因供出其毒品來源及協助警員逮捕具有通緝犯身分之被告始連聯絡被告，本無意與向被告購買毒品，也不知被告身上是否真有毒品，且被告一出現即因通緝犯之身分遭員警逮捕，是不論被告與證人鄭玉琳在電話中或被告到場時均未與證人鄭玉琳就毒品之種類、數量及金額有所明示或暗示論及，從而，尚難認被告此部分之事實已達販賣之著手行為，是起訴書上開所認雖有未洽，惟因基本社會事實同一，本院自得依法變更起訴法條後予以審理，並於審理時告知被告（見本院卷第208頁反面），賦予被告辯論之機會，已充分保障被告之防禦權。

４、綜上所述，被告前開任意性自白應與事實相符，可以採信。本案事證明確，其此部分犯行堪予認定，應依法予以論科。

㈢、事實欄二（即被告持有具殺傷力之改造手槍及子彈部分）：１、前揭犯罪事實，業據被告李進興於警詢、偵查中及本院行準備程序暨審理時均坦承不諱（見1591號偵卷第9 頁、第67頁、本院卷第134頁反面、第207頁），並有新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見1591號偵卷第13至14、18至19頁）、採證照片6 張（見1591號偵卷第59至61頁）、本院勘驗現場蒐證光碟筆錄3份（見本院卷第152頁反面、第197頁、第199頁及反面）在卷可稽，且有改造手槍1枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號，保管字號：本院105 年度院黃字第60號，扣押物品清單見本院卷第38頁）、制式子彈13顆及非制式子彈10顆（保管字號：本院105 年度院黃字第59號，扣押物品清單見本院卷第40頁）扣案可資佐證。而扣案之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿HK廠USPCOMPACT型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈27顆：其中9顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣3顆試射，1顆可擊發，認具殺傷力、2 顆均無法擊發，認不具殺傷力，又其中7顆，認均係口徑9mm制式子彈，底火皿均發現有撞擊痕跡，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，至其餘11顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣4 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局105年2月24日刑鑑字第1050012348號鑑定書1 份暨所附影像12張附卷足參（見1591號偵卷第96至99頁）。而上開未試射之18顆子彈，經本院再送請該局鑑定，鑑定結果為：均經試射，其中口徑9mm制式子彈5顆均可擊發，認具殺傷力、1 顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，又其中口徑9mm、底火皿均發現有撞擊痕跡之制式子彈5顆，均可擊發，認具殺傷力，至其餘非制式子彈6 顆均可擊發，認具殺傷力、1顆無法擊發，認不具殺傷力，亦有該局105年6月23日刑鑑字第1050055538號函1份在卷可按（見本院卷第65頁）。足見扣案之改造手槍1 枝、制式子彈13顆及非制式子彈10顆均確具有殺傷力無訛。

２、綜上所述，被告前開任意性自白核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、論罪：

１、核被告李進興就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命行為前，持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其販賣該等毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

２、按實務上向來認為施用毒品係持有毒品之高度行為，惟最高法院吸收犯之理論，其類型亦非專以「高度行為吸收低度行為」為限，尚包括「全部行為吸收部分（階段）行為」（最高法院87年度台上字第4461號判決意旨參照）、「重度行為吸收輕度行為」（最高法院93年度台上字第2259判決意旨參照）等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者有意以持有毒品之數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵，已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。是核被告李進興就事實欄一、㈡所示持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上後，進而施用第二級毒品甲基安非他命，所為係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告持有逾量第二級毒品甲基安非他命，意在供己施用，其施用第二級毒品之輕度行為，應為持有逾量第二級毒品之重度行為吸收，不另論罪。

３、又被告李進興就事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。是被告未經許可，同時持有制式子彈13顆及非制式子彈10顆，仍應僅成立單純一未經許可持有子彈罪，不以其所持有之子彈數量而成立數罪。至被告於前揭時、地非法同時持有具有殺傷力之制式子彈13顆部分，起訴書雖僅記載被告持有具有殺傷力之制式子彈7 顆，然因此部分犯行與已記載之持有子彈犯行具有單純一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

㈡、想像競合：

１、被告就事實欄一、㈠所載同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人鄭玉琳，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第一級毒品罪處斷。

２、又被告就事實欄一、㈡所示同時持有逾一定數量之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。

３、至被告就事實欄二所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，係以一持有行為，同時觸犯前揭2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

㈢、數罪併罰：被告上開所犯之販賣第一級毒品罪、持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪等各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣、累犯：被告前於100 年間因幫助施用第二級毒品罪，經桃園地院於102年5月31日以102年度訴字第39號判決判處有期徒刑3月，於102年6月24日確定，並於102年7月22日徒刑易科罰金執行完畢；復於102 年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院於103年1 月10日以102年度審易字第2410號判決判處有期徒刑5月，並於同日確定，嗣於103年4月8日徒刑易科罰金執行完畢等情，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，應均依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈤、刑之減輕事由：

１、刑法第59條：按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告所犯販賣第一級毒品罪之數量雖鉅而實值非難，然其販賣次數僅有1 次且對象亦僅有證人鄭玉琳1 人，所為犯行尚非重大惡極難赦，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，被告縱處以法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，亦顯不盡情理，難謂符合罪刑相當及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌予減輕其刑（法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重，前已敘明）。

２、自首：

①、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。次按刑法第62條所謂未發覺之罪，凡有搜查權之官吏，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之；又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀之上懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院26年渝上字第1839號、72年台上字第641 號判例意旨參照）。次按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號、101年度台上字第6085號判決意旨參照）。又按行為人未經許可持有手槍、子彈犯行，於未被發覺前，向警方自首，嗣並帶同起出該手槍、子彈，已與自首報繳之效力無異（見最高法院82年度台上字第5384號、91年度台上字第615號判決意旨參照）。

②、查被告係因證人鄭玉琳對警供出其為毒品來源，經警查詢被告基本資料後發現其因另犯毒品案遭通緝，而為警埋伏緝獲，已為警發覺被告持有毒品，自難認被告此部分符合前揭自首之要件；惟在查獲被告此次持有槍、彈等證物前，警方並未有被告持有槍械之確實依據，而僅係依被告之刑案前科紀錄研判其可能隨身攜帶槍枝等情，有新竹縣政府警察局新埔分局偵查隊偵查佐鍾志杰於106年4月13日製作之偵查報告附卷可稽（見本院卷第146頁及反面），核與證人即前開偵查隊警員謝世國於本院審理時證稱：那時候我們執行毒品專案，抓到鄭玉琳之後，我們有問鄭玉琳毒品來源，鄭玉琳就說他的毒品有部分是跟被告購買的，而且被告本身也在通緝，所以我們就查被告的資料，確實是毒品通緝，且我們要去鄭玉琳他家逮捕被告的時候，在辦公室有先把被告的前科素行資料調出來看，有發現被告有毒品跟槍砲的前科，所以我們心裡想說這個應該會有槍，鄭玉琳並沒有講說被告可能會持有槍等語（見本院卷第194頁及反面、第196頁反面）相符一致，可見迄至被告在證人鄭玉琳上開住處為警緝獲前，承辦警員對被告是否另有非法持有槍、彈之犯行，並無確切之根據得為合理之可疑，難認對犯罪人已有發覺，至多僅得謂係單純主觀上之懷疑而已，另證人謝世國更證稱：被告進來屋內，門一打開進來，就直接壓制，因為被告是通緝犯，我們就問被告身上有沒有東西，因為被告有背一個包包進來，我們搜索被告的隨身包包內看到有一、二級的毒品，我們知道被告有開車來，就問被告車上有沒有其他違禁品，問他車上有什麼東西，被告就跟我們說車上還有一、二級毒品，還有一把槍，被告是在鄭玉琳家裡就這樣講了，我們就帶著被告到他的車子，叫被告站在車旁，說車上毒品放在什麼地方，被告就指給我們看，有另外的同事就直接拿出來，槍枝也是一樣等語（見本院卷第196頁、第197頁），亦與本院當庭勘驗現場蒐證錄影畫面，勘驗結果為：「在光碟播放第54秒時，被告坐在地上，員警約有4至5人，其中1名員警搜索被告身旁之側皮包，員警問：細的在哪裡？被告答：在車上。之後被告起身遭搜身，員警搜身完後，將被告手銬弄鬆，命被告坐下，於光碟播放4分45秒時，員警問：還有東西嗎？被告答：在車上（台語）。之後員警陸續將在被告側皮包內搜到的東西放入皮包內，於光碟播放5分18秒時，員警問：身上還有什麼東西？警察又問：車上還有什麼東西？並且搜索被告紅磚色外套，並要將被告帶出屋外時，於光碟播放7分2秒時，員警稱：手套帶著，車上有那個東西，車上有槍啊。員警偕被告步出屋外。」（見本院卷第152頁反面）及「4：20時警察問被告『還有東西嗎？』被告於4：25時以閩南語說『有槍』」等情（見本院卷第197頁）並無扞格之處，從而，被告於該次到場查緝之員警詢問時，即逕自供承尚持有槍、彈，並會同警員至其上開所駕駛之自用小客車內全數起獲，所為合於自首規定，並參酌被告非法持有槍、彈係警方因其另案通緝而前往證人鄭玉琳上址住處埋伏緝獲後，被告始自首並帶同起出，並非其主動至警察機關或其他相關單位繳出本案槍、彈，因認尚不宜依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定諭知免除其刑，故僅依該條項前段規定減輕其刑，並就其此部分犯行爰依法先加後減之。

㈥、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌具有殺傷力之改造手槍及子彈均屬高度危險之物品，被告漠視法令，任意持有扣案改造手槍1 枝、制式子彈13顆及非制式子彈10顆，對於他人之身體、生命及社會治安顯已造成潛在之危險與不安，又被告明知海洛因及甲基安非他命分屬第一級、第二級毒品，該等毒品社會危害性極為強烈，成癮則戒除不易，近來濫用成風，戕害國民生命及身心健康，詎其猶為販賣第一、二級毒品及持有逾量第一、二級毒品暨施用第二級毒品之犯行，亦足見其無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，行為均應予非難；兼衡被告就上開持有逾量第一、二級毒品及持有具殺傷力之槍、彈犯行均坦承之犯後態度，惟仍矢口否認有販賣毒品之行為，併考量其持有之槍、彈及毒品數量，且無證據證明其曾持扣案槍、彈從事其他不法行為，另其販賣毒品次數僅有1次且對象亦僅1 人之情節；暨其素行、犯罪動機、目的、手段、持有期間、高職畢業之教育程度、自述從事養牛工作，偶爾兼賣牛肉乾、家庭經濟狀況為小康（見本院卷第208 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，且就所宣告徒刑部分合併定其應執行之刑。

㈦、不另為無罪諭知部分：

１、除前揭已論罪部分外（即被告持有具殺傷力之非制式子彈10顆部分），公訴意旨另認被告持有其餘扣案之由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈1 顆，亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪嫌云云。

２、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2條、第301條第1項分別定有明文。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

３、經查，上開子彈1 顆無法擊發，不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105年6月23日刑鑑字第1050055538號函1 份在卷可按（見本院卷第65頁）。檢察官就被告此部分犯罪事實，所提出之證據，亦不足為被告有罪之積極證明，尚無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，本應為被告無罪判決之諭知；惟因公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分，同屬事實上之單純一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

三、沒收部分：被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均自105年7月1日起施行，修正後刑法第2條第2項明確規定沒收與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3規定「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行；105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，則明白揭示特別刑法之沒收規定應回歸刑法一體適用、後法優於前法及刑法放棄追徵與抵償之區分等原則。而毒品危害防制條例第18條第1 項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」、同條例第19條第1 項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，則均於105年6月22日修正公布，並均自105 年7月1日起施行，以資因應修正後之刑法沒收規定及刑法施行法第10條之3 ，其立法理由分別略以：「一、為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7月1日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1 項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」（第18條第1項）、「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定」（第19條第1 項）。是以，毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定，關於沒收事項，如毒品危害防制條例第18條、第19條有所規定，自應優先適用；其餘之沒收事項，則回歸適用刑法沒收之規定。經查：

㈠、扣案之電子秤1 台，為被告所有且係供其為本案同時販賣第一級、第二級毒品罪所用之物，業經被告坦認在卷（見本院卷第201頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另未扣案之被告持用裝置門號0000000000號行動電話1支（含SIM 卡1張），為供被告犯同時販賣第一級、第二級毒品罪所用之物，有前揭通訊監察譯文可資佐證，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告同時販賣第一級、第二級毒品之犯罪所得迄今僅向證人鄭玉琳實際收取20萬元，業經其於本院行準備程序時供承不諱（見本院卷第132 頁反面），並與證人鄭玉琳於本院審理時之證述互核相符（見本院卷第186 頁反面至187 頁、第190頁反面至191頁），該等款項雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至證人鄭玉琳尚欠被告14萬元購毒價金部分，因非被告實際所得即無從諭知沒收（最高法院99年度台上字第5840號判決意旨參照），附此敘明。

㈡、扣案疑似第一級毒品海洛因之碎塊16包（合計淨重202.81公克，驗餘淨重201.18公克，純度68.17﹪，純質淨重138.26公克）、疑似第二級毒品甲基安非他命之透明大顆粒結晶1包（淨重4.0177公克，驗餘淨重3.9936公克，純度82.7﹪，純質淨重3.3226公克）、透明結晶2 包（淨重各0.2351公克、0.2287公克，驗餘淨重各0.2082公克、0.2087公克，純度各84.8﹪、84.4﹪，純質淨重各0.1994公克、0.1930公克）、淡黃色結晶（潮解狀）13包（合計淨重660.1651公克，驗餘淨重659.5951公克，純度85.7﹪，純質淨重565.7615公克），經送鑑驗後，確各含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分，有前述法務部調查局濫用藥物實驗室105年4 月19日調科壹字第10523007040號鑑定書1份、衛生福利部草屯療養院105年8月4日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、105年8月16日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份附卷可考，分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，屬違禁物，且係被告意圖供己施用而持有，爰均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告所犯持有逾量毒品犯行項下併予宣告沒收銷燬之。另扣案之吸食器1 組，係被告所有供其施用第二級毒品所用之物，亦據被告供承在卷（見本院卷第201頁反面），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。

㈢、又被告上開持有之槍枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），具有殺傷力，已如前述，當係違禁物，自應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收之；至扣案具殺傷力之制式子彈13顆及非制式子彈10顆，業經試射擊發，喪失子彈之作用及性質而不再具有殺傷力，非屬違禁物，是均無從宣告沒收；另扣案不具殺傷力之制式子彈3顆及非制式子彈1顆，既非違禁物，亦無從宣告沒收。

㈣、至於其餘所查扣之HTC廠牌行動電話（無SIM卡）、ASUS廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）、BlackBerry廠牌行動電話（無SIM卡）、InFocus廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）共4 支及現金75萬元等物，雖均係被告所有，然據被告供稱：排除內含SIM 卡之ASUS廠牌及InFocus廠牌行動電話外，其以何支行動電話裝置門號0000000000號SIM卡已忘記，另現金75萬元為其先前販賣牛隻及牛肉乾之所得等語（見本院卷第202 頁），且卷內亦無其他積極證據證明前開行動電話及現金各係供本件犯罪所用之物及犯罪所得，堪認與本案無關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段、第300條，毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項、第11條第3項、第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第55條前段、第51條第5款、第47條第1項、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項前段、第4項、第38條之1 第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官吳志中到庭執行職務。