臺灣新竹地方法院100年度重訴字第145號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　100年度重訴字第145號

原告

王順松

訴訟代理人

耿淑穎律師

訴訟代理人

王彩又律師

訴訟代理人

張淑美律師

被告

呂松增

訴訟代理人

苗繼業律師

　　　　　　吳世敏律師

上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國102年10月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第 4項分別定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 、2 、7款及第2 項亦分別定有明文。經查，原告起訴時，原併列呂佾橙、呂佑祈、呂朱盛、呂朱學為被告，請求權基礎為民國98年7月2日之口頭協議、民法第244條第1項、第256條、第226條、第179條，為選擇合併之關係，訴之聲明為：「壹、先位訴之聲明：一、被告呂朱盛與被告呂佾橙、呂佑祈就新竹市○○段0000地號土地，於99年11月26日所為之贈與行為，應予撤銷，回復為被告呂朱盛所有。二、被告呂松增與被告呂朱盛、呂朱學就新竹市○○段0000○000000地號土地，於 89年7月26日所為之贈與行為，應予撤銷，回復為被告呂松增所有。三、被告呂松增應將第二項聲明所示回復登記後之新竹市○○段0000地號，如起訴狀附圖1標示紅色部分所示之土地（面積為978.5 平方公尺）移轉登記予原告。四、訴訟費用由被告負擔。五、原告願供擔保請准宣告假執行。貳、備位訴之聲明：一、被告呂松增應給付原告新台幣（下同）1213萬6000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔。三、原告願供擔保請准宣告假執行」（見卷一第3頁及背面）。嗣於100年5月4日提出民事準備書㈠狀更正先位訴之聲明第三項、增列第四項：「三、被告呂松增應將第二項聲明所示回復登記後之新竹市○○段0000地號，如民事準備書㈠狀附圖1標示紅色部分所示之土地面積為804.24平方公尺（面積為978.51平方公尺─174.27平方公尺＝804.24平方公尺）移轉登記予原告。

四、被告呂松增應將新竹市○○段00000地號其中如民事準備書㈠狀附圖2所示之D8，面積為174.27平方公尺之土地，移轉登記予原告。」（見卷一第41頁背面）。嗣於100年6月21日當庭提出民事準備書㈡狀，撤回對被告呂佾橙、呂佑祈、呂朱盛、呂朱學之起訴及先位訴之聲明，並另追加民法第266條第2項規定作為請求權基礎（見卷一第81頁及背面、83頁）。被告同意原告撤回對被告呂佾橙等4人之起訴及先位聲明。嗣於100年8月29日提出民事準備書㈢狀變更請求權基礎為民法第256條、第226條第1項、第259 條第6款、第266條、第113條、第179條（見卷一第105頁及背面）。嗣於100年9月22日提出民事準備㈣狀，變更請求權基礎為民法第256條、第226條第1項、第259條第6款、第266條（見卷一第116頁）。嗣於101年8月16日提出民事辯論㈠狀，變更訴之聲明為：「壹、先位訴之聲明：一、被告應給付原告1213萬6000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔。三、原告願供擔保請准宣告假執行。貳、備位訴之聲明：一、被告應給付原告1029地號中804平方公尺現值及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、被告應將其所有坐落新竹市○○段000000地號，土地面積174.27平方公尺所有權全部辦理移轉登記予原告。三、訴訟費用由被告負擔。四、原告願供擔保請准宣告假執行。」（見卷二第150頁背面）。嗣於102年10月16日提出民事綜合辯論意旨狀，將其備位聲明第1項更正為：被告應給付原告997萬1,610元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見卷三第280頁背面）。嗣再於102年10月23日言詞辯論期日當庭將先備位聲明易位，併主張先位聲明係依兩造98年7月2日之協議為請求，備位聲明之請求權基礎為民法第226條、第256條、第259條第6款及第179條（即若兩造間之換地契約書為有效時，為解除契約後之回復原狀及不當得利關係），第113條及第179條（如兩造間之換地契約無效時，為無效行為時之回復原狀及不當得利關係），上開請求權基礎為選擇合併之關係（見卷三第283頁）。核原告上開訴之追加及變更，其請求基礎事實同一，且不甚礙於被告之防禦及終結，揆諸前揭規定，應予准許。故本件原告之訴，其先位聲明為：「一、被告應給付原告997萬1,610元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

二、被告應將其所有坐落新竹市○○段000○00地號、面積174.27平方公尺之土地所有權全部，移轉登記予原告；三、原告願供擔保聲請宣告假執行。」；其備位聲明為：「一、被告應給付原告1213萬6,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、原告願供擔保聲請宣告假執行。」，合先敘明。

乙、實體方面：

壹、原告主張：

一、兩造於76年2月23日合資購入坐落新竹市○○段 0000地號、面積約10分之農地（下稱系爭1029地號土地），礙於法令規定不得分割，雙方乃約定先登記於被告名下，待日後可分割登記時，被告應將上開農地面積之1半即約面積5分之農地移轉登記予原告，有被告所切結及其子呂朱盛、呂朱學同為見證人之共同購地同意書為憑。嗣兩造又於80年間立下換地契約書，由被告將其父呂火炎名下新竹市○○○段 00000地號（下稱系爭199-6地號土地）其中由被告分耕之230坪農地，與原告交換合資購買之系爭1029地號中原告應取得5分農地中之1分面積約296坪之農地，有原告所切結及其子王隆文、王隆章、王隆展擔任保證人之換地契約書為證。

二、其後，兩造依換地契約書之約定，將合資所購之系爭1029地號農地，分別登記在各自子女名下。原告為履行換地契約書之交付1分農地義務，遂同意由被告子女取得6分農地，原告子女僅取得4分農地。系爭1029地號土地於89年5月23日分割增加 1029-1、1029-2地號2筆土地，系爭1029及1029-1地號土地分別於89年9月4日登記在被告之子呂朱盛（呂朱盛復於99年12月20日將其土地以贈與為由登記予子呂佾橙、呂佑祈名下）、呂朱學名下，2人共登記取得6分農地，而系爭1029-2地號土地則於 89年9月29日登記在原告之子王隆文、王隆章、王隆展名下，3人共登記取得4分農地，有土地登記簿謄本及地籍圖謄本為證。

三、嗣被告之父即被繼承人呂火炎於93年8月12日死亡，其名下含系爭199-6地號土地之遺產，經全體繼承人協議分割不成，經訴請本院以97年度重家訴字第6號分割遺產案件（下稱呂火炎遺產分割訴訟）為裁判分割在案。被告本應於該遺產分割訴訟中，去分得系爭199-6地號其分耕之230坪農地，即該案件確定判決書附圖（以下簡稱附圖）所示G3部分土地，並於分得G3部分土地後，移轉登記予原告或其指定之登記名義人，但被告擔心若其分得附圖G3之土地，則勢必無法分得附圖D1至D7土地之全部，如此一來，其所有位於附圖D1至D7土地上之建物勢須被拆屋還地，是被告在該遺產分割訴訟中，乃違約不願分得附圖G3之土地，主張仍依其應繼分分得呂火炎名下系爭199-6地號農地。又被繼承人呂火炎之繼承人除大房以外之其餘繼承人，於該遺產分割訴訟進行中，每次開庭後均至原告家中討論，於98年7月2日開庭後在原告家中討論分割方案時，被告曾應原告之提議，同意將其所分得如附圖D8土地分於原告之妻即訴外人王呂森菊隔壁，以利日後該筆土地移轉登記予原告後，王呂森菊可以合併使用。兩造並於該日達成最後之協議，內容是被告可依應繼分繼承取得呂火炎名下如附圖D1至D8之土地，但其中附圖D8之土地應再移轉予原告，且被告應將雙方合資購入之系爭1029地號農地其中296坪扣除附圖D8面積後之土地或土地現值，返還予原告。此情有證人呂松基、林呂梅英可證。

四、爰依98年7月2日兩造新協議約定之法律關係，先位請求被告應返還原告以1029、1029-1地號之土地其中1分農地約296坪土地扣除附圖D8面積後之剩餘面積，按目前每坪41,000元計算之價額，即997萬1,610元（扣除附圖D8土地面積後之面積以804平方公尺計算，即804平方公尺×0.3025×41000元＝9,971, 610元），及將附圖D8土地所有權全部移轉登記予原告。退步言之，若鈞院認兩造之換地契約書有效，但 98年7月 2日之新協議不存在，則因原告已基於換地契約書交付系爭1029地號中之1分農地即約296坪土地之所有權予被告履行換地義務，嗣原告與被告所交換之19 9- 6地號中約230坪土地即附圖G3之土地，在呂火炎遺產分割訴訟中，因被告拒絕分受該部分土地，而由原告之妻王呂森菊依繼承及裁判遺產分割而取得該部分土地，該土地所有權人並非被告，被告自無法將該土地移轉登記予原告指定登記名義人或交付原告使用，被告已陷於嗣後客觀給付不能，且此一債務不履行係可歸責於被告之事由。故原告依給付不能之法律關係，主張解除換地契約回復原狀，取回原告先前交付系爭 1029地號之1分農地。又被告受有系爭 1029地號之1分農地之利益，其法律上原因因此不復存在，亦屬不當得利，又因該 1分土地已移轉登記予被告子孫名下，致被告無法移轉登記返還原告，故請求被告返還系爭 1029地號1分農地之現值。再退步言之，若鈞院認兩造之換地契約書自始無效，則被告依民法第113條及不當得利之法律關係，亦應對原告負回復原狀或返還不當得利責任，亦應返還原告已交付系爭1029地號1分農地之現值，爰依民法第226條第1項、第256條、第259條第6款、第179條解除契約之回復原狀及不當得利之法律關係，或第113條和第179條自始無效之回復原狀及不當得利之法律關係，備位請求被告償還原告系爭1029地號土地1分農地即296坪土地，按目前每坪41,000元計算之價額，即1213萬6000元（即296坪41,000元＝12,136,000元）。

五、對於被告抗辯之陳述：

㈠被告辯稱兩造換地係交換被告就系爭199-6地號約230坪農地之使用權等語，惟兩造換地時所交換之2塊土地公告現值相同，原告不可能以所有權交換使用權；被告又辯稱原告不具自耕能力，且農地不能細分，換地契約自始無效等語。惟原告主張兩造於約定換地時，就被告所換予原告之該199-6 地號230坪之農地，係有口頭約定可移轉登記予原告之指定登記名義人或待日後原告自己取得自耕能力時再移轉登記，符合民法第246條第1項但書之情形，故該換地契約自始有效。

㈡被告辯稱系爭199-6地號土地為呂火炎遺產，其於呂火炎遺產分割訴訟時已同意其承耕之230坪農地由原告之妻王呂森菊分得，已屬履行換地契約等語，惟被告於呂火炎遺產分割訴訟協議過程中，係主張分得其所有之房屋所坐落即附圖所示D1至D7等土地，而非該199-6地號其所承耕之230坪農地，導致被告無法履行移轉交付該部分土地所有權予原告之義務。而原告之妻取得該199-6地號被告原承耕之230坪農地之所有權，係因繼承及遺產分割訴訟而來，核與被告所稱其履行換地契約之義務無涉。

㈢被告辯稱原告請求權已罹於時效等語，惟無論換地契約自始無效或行使解除權而歸於無效，均無時效問題。即便解除權有時效問題，然被告承耕之199-6地號約230坪農地自呂火炎遺產分割訴訟判決確定之99年2月17日起，已非被告所有，原告自被告陷於給付不能後始行使解除權，並未逾15年時效。又消滅時效應自請求權可行使時起算，被告應過戶予原告之系爭199-6約230坪農地名義人原為被告之父呂火炎，須待被告之父呂火炎於93年8月12日過世後分割遺產時，方能履行，兩造於呂火炎過世後有討論過戶之事實，業據證人呂松基結證屬實，是本件消滅時效，因被告於呂火炎死亡後承認而中斷，並於93年8、9月間重新起算，迄原告起訴之100年3月18日為止尚未逾15年時效，被告之抗辯，並不足採。

六、訴之聲明：

㈠先位訴之聲明

⒈被告應給付原告997萬1,610元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⒉被告應將其所有坐落新竹市○○段000000地號、面積174.27平方公尺之土地所有權全部，移轉登記予原告。

⒊訴訟費用由被告負擔。

⒋願供擔保，請准宣告假執行。

㈡備位訴之聲明

⒈被告應給付原告1,213萬6,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⒉訴訟費用由被告負擔。

⒊願供擔保請准宣告假執行。

貳、被告抗辯：

一、先位之訴部分：

㈠換地契約書所交換者，是系爭 199-6地號土地被告所分耕約230坪土地之使用權，且被告已放棄該處之耕作權，並使原告在其上興建農舍，早已履行完畢：兩造換地之緣由，係原告為求方便工作，欲於路邊興建農舍，而要求被告將登記在其父呂火炎名下系爭 199-6地號土地實際交由被告管理耕作之約 230坪農地，與原告交換系爭1029地號土地原告應取得之約1分約296坪農地。原告於80年2 月5日切結換地時，清楚知悉系爭199-6地號土地所有權人為呂火炎，被告僅在其上耕作，故被告不可能以所有權作為交換標的，故原告所換取者是被告就系爭199-6地號土地約230坪土地之耕作使用權限，並非前揭土地之所有權，此由換地契約書載明被告僅是「耕作人」非「所有權人」，原告於鈞院96年度移調字第38號案件中亦表示 199-6地號土地為呂火炎所有，及原告之妻王呂森菊於呂火炎遺產分割訴訟時，就前揭 199-6地號土地列入呂火炎遺產無異議並於繼承協議書上用印等情可證。且依據被證一聲請農舍登記資料，原告於換地前已知悉系爭 199-6地號土地地目上屬農地，且若劃分系爭199-6地號土地內230坪土地作為交易對象，會牴觸當時法令而無效，故兩造自不可能以系爭199-6地號內約230坪土地之所有權為交換之對象。是被告既已依換地契約書約定，提供原告使用系爭199-6地號土地實際由被告管領耕作之約230坪農地，並無原告所稱違反換地契約書之情事。

㈡系爭換地契約如係交換系爭199-6地號土地約230坪土地之所有權，則該契約因違反當時土地法第30條農地須由自耕農身分登記為土地所有權人，且違反農業發展條例第30條農地須整筆移轉不得分割移轉之強制規定，係為無效：系爭換地契約書如係交換所有權，則應已牴觸土地法第30條及修正前農業發展條例地30條規定為無效，原告主張兩造存在有民法第246條第1項但書例外約定之情形，約定原告得指定登記於有自耕能力之特定第三人，或約定待原告自己有自耕能力時為移轉登記，故換地契約書應屬有效等語，惟原告就「何時」、「何地」、「以何方式」及「有何具體約定內容」部分並未舉證證明，況系爭換地契約書上並未載明被告須將系爭199-6地號內約230坪之權利，應移轉予原告或原告指定之第三人，亦未載明應於法令變更時方移轉系爭 199-6地號內約 230坪土地，原告在自己所切結之換地契約書上，自應將前述所自稱存在之約定納入換地契約書內作為部分內容，方符合交易常情，是兩造既未「明文」約定原告得指定登記於有自耕能力之特定第三人，或約定待原告自己有自耕能力時為移轉登記，依最高法院95年台上字第1682號判決意旨，係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項前段規定，應為無效。退萬步言，縱認有民法第246條第1項但書情況存在（假設語氣，被告否認之），原告取得系爭199-6地號約230坪土地之目的係申請興建農舍，卻設立煌興工程行，從事非農用之商業經營，規避土地法第30條及農業發展條例第30條之強制規定，應屬無效。

㈢縱認換地契約所交換者是系爭199-6地號土地約230坪土地之所有權且有效成立，則因原告與當時之所有權人呂火炎約定由原告之妻透過繼承取得所換得所有權之199-6地號內約230坪土地，即重測後 117-3地號土地，而被告確實已依照呂火炎之指示使王呂森菊透過繼承方式取得前揭土地所有權，自無違約問題：

⒈證人呂松基、呂漢坤、張呂秀榮等人均到庭證述原告所換得之199-6地號土地約230坪土地，待分割呂火炎遺產時，直接由王呂森菊繼承，不用在換地時再辦過戶予原告等情，且本件曾經處理系爭199-6地號土地分割及遺產登記之莊定財代書事務所員工即訴外人莊婕柔曾於鈞院101年度竹簡字第365號案件中證述：呂火炎各繼承人間擬具之繼承登記資料係依照呂火炎之財產分配圖（即卷第171頁證人呂漢坤庭承之分耕圖）製作，呂森菊跟被告交換土地之部分，就直接登記予王呂森菊等情。是並無原告主張被告要繼承取得該地所有權再移轉予原告之情事。故被告交付本有使用權之199-6 地號約230坪土地予原告占有後，原告自己與當時之所有權人呂火炎約定移轉義務履行方式，非要求被告履行，故就移轉該地占有之所有權移轉之相關風險，係由原告承擔，與被告無關。況於呂火炎遺產分割訴訟中，被告確實同意原告之妻王呂森菊以繼承方式取得前揭所換得土地之所有權，被告確實已履行當初換地之協議，並無違約之處。

⒉本件訴訟緣由，係因呂火炎生前已將名下含系爭199-6地號土地等財產實際交由各房子孫管理收益，故取得系爭199- 6地號土地各分耕位置之使用權，即等於取得所有權，呂火炎於93年8月12日死亡後，系爭199-6地號土地由呂火炎全體繼承人共同繼承，全體繼承人均協議依照呂火炎生前交由各房子女分耕狀態作遺產分配，惟因原告當初係以2101.42平方公尺，而非與被告換地之230坪（即760平方公尺）作為申請興建農舍之基地面積（即門牌號碼新竹市○○路000巷0號建物），是原告所興建之農舍侵犯呂火炎生前已分配予大房呂謙和管理使用之土地，經大房呂鉛和之長子呂學林堅持原告應補償大房否則就舉報違建訴請拆屋還地，原告為求避免拆屋還地，竟誑稱該農舍係呂火炎向其借款興建，於96年3 月13日對呂火炎全體繼承人提起清償借款訴訟，企圖迫使呂火炎之繼承人妥協以保住農舍，但該案法院發現農舍並非呂火炎所興建且所謂借款係原告代訴外人呂松基清償借款之情況，原告在難以自圓其說下，夥同訴外人呂松基、林呂梅英要求被告及其餘呂火炎繼承人配合訴請法院按應繼分分割，並承諾經法院判決分割後，再依原先已有之分割協議調整回復原狀。呂漢坤遂於97年5月14日提起呂火炎遺產分割訴訟，被告於該案中即配合原告主張由原告之妻王呂森菊直接繼承登記為所有權人之要求，而同意將其原承耕之系爭199-6地號約230坪土地位置即附圖G3之土地直接由原告之妻王呂森菊分得，並使原告之妻王呂森菊取得附圖編號G5、面積1937.5平方公尺之土地。被告確實在該案中配合原告夫婦之指示，使原告之妻王呂森菊取得系爭199- 6地號約230坪土地所有權，足見被告已履約完畢。

㈢據此，被告既已履行換地契約書協議，自始無債務不履行之情，被告根本無須於98年7月2日跟原告協商而達成原告所稱之新協議。且證人呂漢坤、張呂秀榮、江雲水到庭明確證述遺產分割訴訟中針對D8土地分配部分並無原告主張之上開新協議存在之情，是原告所主張於98年7月2日兩造之新協議並不存在。再者，原告主張之98年7月2日新協議之約定，因涉及移轉土地之系爭1029、1029-1、1029-2地號皆屬農牧用地，面積皆未達0.25公頃，顯然違反農業發展條例第16條第1項之面積未達0.25公頃者不得分割之強制規定而無效，原告自無依據無效之協議請求履行之理，原告先位之訴，顯無理由，應予駁回等語。

二、備位之訴部分：承上所述，被告既已履行換地契約書完畢，自始無債務不履行之情，是除根本不存在原告先位所主張之98年7月2日兩造之新協議外，亦無原告備位所主張因被告給付不能而主張解除契約之問題。又前述換地契約書係於80年2月5日所簽立，其上並無約定何時應履行相關義務，依民法第315條規定債權人及原告得隨時請求債務人即被告清償，原告遲至100年3月18日始提起本件訴訟，其請求移轉土地之權利已逾15年時效，被告自得依民法第144條規定主張時效消滅拒絕移轉，自無違約而得解除契約之問題。又被告提供原告使用之系爭199-6地號約230坪土地，原告已在其上興建農舍無法以原狀返還被告，依民法第 262條規定，原告並無解除權。退步言之，縱鈞院認原告得行使解除權，被告亦得依民法第 261條規定或類推適用民法第 264條規定，在原告未能拆除農舍，返還土地予被告之同時，拒絕履行民法第259條或第179條後段所定義務。原告備位另主張換地契約如無效，依民法第113 條規定請求回復原狀等語，惟原告並未舉證證明被告知悉本件換地使用行為有無效或可得而知為無效之情，且該條所指損害賠償，係指信賴利益之損害賠償，與原告主張無法返還土地所生損害賠償不同，無法作為請求權基礎。退步言之，原告主張之 113條之請求權亦已罹於15年時效。又原告明知換地契約因違反農地細分無效之情形下，依然出具換地契約書同意免除被告移轉 1029地號土地之1分地之義務，依民法第 180條第1項第3款之規定，不得主張不當得利之返還，退步言之，被告已非1029地號土地所有人，原告主張被告所受利益為前述土地之 1分土地所有權時，因所受利益已不存在，依民法第182條規定，自無須負返還之義務。再退步言之，若鈞院認被告有因解除契約無法返還原物或不當得利情形而有返還價額之義務時，所涉償還土地之價額亦應以原告認定無法返還之事由發生時，即被告於89年9月間將系爭1029地號土地移轉他人時其中1分農地之土地價值，作為本件計算返還價額之標準，原告主張應以目前土地之價格計算，並不可採。原告之備位之訴，亦屬無理由，亦應駁回等語。

三、答辯聲明：

㈠原告之先位及備位之訴均駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

㈢若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。叁、經本院於101年6月15日言詞辯論期日會同兩造整理並簡化不爭執事項如下（見卷二第110頁背面至第111頁）：

一、兩造於76年2月13日合資購入新竹市○○段0000地號、農地面積約10分土地，因礙於原告非農人之身分，雙方乃約定先登記被告之名下，待日後可分割登記時，被告應將系爭農地面積之一半約五分農地，移轉登記予原告。

二、兩造又於80年間立下原證二換地契約書。

三、原告與被告依前開換地契約之約定，於89年9月4日及同年9月29日，將系爭農地分別登記在各自子女之名下；即新竹市○○段0000○000000地號土地，分別登記在被告之子呂朱學、呂朱盛名下，2人共登記取得6分農地，而新竹市○○段000000地號土地則登記在原告之子王隆文、王隆章、王隆展名下，三人共登記取得4分農地；嗣被告之子呂朱盛復於99年12 月20日將其名下新竹市○○段0000地號土地以贈與為由，分別移轉登記予其子即呂佾橙、呂佑祈各2分之1。

肆、兩造之爭點：

一、先位之訴部分：

㈠本件換地契約所交換者，為199-6地號土地所有權或使用權？

㈡如係交換199-6地號土地所有權，系爭換地契約是否有效？被告辯稱199-6地號土地係農地，依80年換地契約書簽訂時原告無自耕農身分，且依當時法令農地不得分割，故換地契約應屬無效，有無理由？

㈢如兩造間上開換地契約係有效，則被告是否已對原告履行該換地契約之義務？

㈣兩造於98年7月2日是否有達成：被告同意於繼承取得附圖D8之土地後，移轉該土地所有權予原告，並給付以1029、1029-1地號296坪土地，扣除附圖D8土地面積後之面積計算之土地價額予原告之協議內容？

二、備位之訴部分：

㈠換地契約如有效，原告依民法第256條規定解除契約，並依民法第259條第6款或民法第179條後段規定，請求被告給付以296坪之1029地號土地（分割後為1029、1029-1地號土地）計算之價額，有無理由？

㈡換地契約如無效，原告依民法第113條、民法第179條前段規定請求被告給付以296坪之1029地號土地（分割後為1029 、1029-1地號土地）計算之價額，有無理由？

伍、得心證之理由：本院茲就先位之訴部分，審究如下：

一、本件換地契約所交換者，為系爭199-6地號土地之所有權：

㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院18年上字第1727號、19年上字第28號、19年上字第58號、39年台上字第1053號判例意旨、96年度台上字第2631號判決意旨參照）。

㈡原告主張兩造於76年2月13日合資購入新竹市○○段0000地號土地並簽訂共同購地同意書，約定登記於被告名下，日後可分割登記時，被告應將其中1半5分農地移轉登記予原告，又於80年2月5日協議換地，由原告與保證人即其子王隆文、王隆章及王隆展簽立換地契約書，約定被告將其父呂火炎所有199-6地號其中被告分耕之230坪農地所有權，與原告交換合資購入之1029地號原告應取得5分農地中之1分農地等語，業據其提出共同購地同意書、換地契約書為證（見卷一第9至11頁），被告則辯稱換地契約書僅係交換199-6地號土地被告分耕之230坪土地之使用權等語。則揆諸前揭說明，即應探求系爭換地契約書內容及相關事實，以確認兩造締約之真意究竟是否係交換系爭199-6地號之所有權。

㈢查，系爭換地契約書上載：「土地○○○段00000地號內約230坪左右，耕作人呂松增，因王順松需要在本土地內建農舍，以呂火炎名義申請，因自己的地交通不便，徵求呂松增同意換地，將共有人名義呂松增、地段福林段地號1029號土地內無條件割換296坪，約1分地給呂松增，兩人自願同意換地，以後雙方不得有任何異議，恐口無憑，專立此約為據」等語（見卷一第11頁）。斟酌上開約定之用語，兩造係使用「耕作人呂松增」、「徵求呂松增同意換地」、「無條件割換」、「自願同意換地」、「以後雙方不得有任何異議」等文句，全文並未出現「使用」一詞。

㈣又查，證人即呂火炎之四子呂松基於101年7月19日及8月21日言詞辯論期日到庭證稱：換地契約書上所有文字，包含切結人即原告、保證人王隆文等3人之姓名，均是伊之筆跡，再由上開4人自己蓋章；兩造換地之緣由，係因原告及原告之妻即呂火炎之長女王呂森菊為就近興建農舍照顧呂火炎之需求，故與被告換地；該次換地是原告10 29地號之1分農地交換被告230坪土地之所有權，是所有權換所有權；1029地號與199-6地號2筆土地價值差不多；換地契約書所載「耕作人呂松增」指呂火炎暫時給被告耕作那塊地，當時○○○段00000地號土地實際所有權人是伊父親呂火炎，簽換地契約當時使用○○○段00000地號土地之人除被告外，尚有大哥呂鉛和、二哥呂漢坤、三哥即被告、伊、呂森菊、呂梅英、江雲水，都在上面種菜等語（見卷二第127頁、第128頁、第157頁及背面頁）。證人即呂火炎之長女林呂梅英於102年2月8日言詞辯論期日到庭證稱：在80幾年就知道原告與被告換地之事，就是爸爸呂火炎之土地，因爸爸要呂森菊及原告載他去看病，要求他們回來住在家裡比較近，呂火炎說要用他的農地去蓋農舍；因為那時候要蓋農舍的那塊土地是被告在耕作，被告不能耕作了，故原告拿他跟被告兩人合買之土地其中之1分地，來交換農舍坐落之那塊地，使被告可以繼續耕作等語（見卷三第223頁背面）。證人即呂火炎長子呂鉛和（歿）之養女張呂秀榮於102年2月8日言詞辯論期日到庭證稱：被告不是給原告使用而已，那是呂火炎生前交代那塊地以後是要給原告等語（見卷三第227頁），並佐以兩造於80年換地時，兩造所交換之2筆農地即1029地號土地、199-6地號土地之公告現值，於79年7月均為每平方公尺600 元之情，此有原告提出之地價第二類謄本在卷可稽（見卷一第88至89頁），足徵兩造當時均知悉系爭199- 6地號被告分耕之230坪土地之所有權人雖仍為被告之父呂火炎，被告為耕作人，惟因原告有於被告分耕之230坪土地上興建農舍照顧呂火炎之需求，而被告分耕之該199-6地號230坪土地於呂火炎歿後，有可能係分歸被告取得所有權，故兩造預先約定以被告日後可取得之199-6地號230坪土地之所有權與原告與被告合資購買所取得之1029地號之1分農地所有權相交換，始由耕作人被告與原告雙方同意換地，由原告切結換地契約書為證，且證人呂松基、林呂梅英、張呂秀榮等人，均為呂火炎之繼承人，均明瞭所謂換地之意，係指原告以兩造合資購入之系爭1029-1地號中之1分農地所有權，與系爭199 -6 地號被告分耕之230坪土地之所有權交換。況衡諸常情，倘係交換系爭199-6地號被告分耕之土地使用權，原告僅須以兩造合資購入之系爭1029地號土地1分農地之使用權或其他使用之對價與被告交換即可，何須以所有權交換使用權？又如係交換使用權，何以兩造間未約定使用限制、使用期間、與返還期限？被告所辯，實不合常情，益徵原告主張兩造約定更換的是199-6地號被告分耕之約230坪土地之所有權，應堪採信，被告抗辯原告係交換被告分耕之199-6地號230坪土地之使用權，並無可採。

二、系爭換地契約應屬有效，被告辯稱系爭199-6地號土地係農地，依80年換地契約書簽訂時原告無自耕農身分，且依當時法令農地不得分割，故換地契約應屬無效，不足為採：被告又辯稱如認兩造係約定交換系爭199-6地號土地之所有權，惟199-6地號土地係農地，依80年換地契約書簽訂當時，原告並無土地法第30條之自耕農身分，且農地不得移轉為共有，故換地契約書依民法第246條第1項前段規定，應屬無效，且換地契約書並未載明原告得指定登記於有自耕能力之第三人或待原告有自耕能力為移轉登記等文字，原告未舉證有符合該條項但書之情況存在云云，惟按以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第246條第1項但書規定，應認其契約仍為有效（最高法院86年度台上字第862號裁判意旨參照）。查，證人呂松基於101年7月19日言詞辯論期日到庭證稱：原告於76年2月13日與被告合資購入10分地其中之5分地及於80年2月5日與被告換地時，均無自耕能力；惟當時有討論過199-6地號土地等到分割呂火炎遺產時，就將199-6地號230坪土地直接分給王呂森菊，就不用再辦過戶，亦約定原告可指定有自耕能力之人作登記，伊父親說被告已經分到原告之1分地，他怕被告無法給原告199-6地號土地，就交代伊以後若被告不還原告199-6地號土地時，要伊上法庭幫原告作證，不然他死不瞑目。因為伊父親有去問過代書，代書稱農發條例規定2分半土地不能分割，原告換來的地只有230坪，無法分割，那就以後用遺產分割，遺產分割時直接將230坪土地分給王呂森菊。不用再辦過戶是說到時遺產直接登記給王呂森菊，不用在換地時先辦過戶給原告等語（見卷二第127頁背面、第131頁），證人即呂火炎之三子呂漢坤於101年8月21日言詞辯論期日到庭證稱：原告與被告換地後，伊父親交代附圖G3之土地（即199地號被告分耕之230坪土地）直接過戶予王呂森菊等語（見卷二第159頁背面），足徵兩造與土地所有權人呂火炎於換地當時均已知悉原告不具有自耕能力，兩造與土地所有權人呂火炎早已對於日後如何履行換地契約之方式有所預見並討論解決，有約定將視情況待系爭199-6地號農地得分割時，由原告指定登記之名義人，或由原告之妻王呂森菊以呂火炎繼承人之身分直接辦理遺產登記過戶方式取得系爭土地之所有權，且199-6地號土地所有人呂火炎於生前仍惦念交代呂松基、呂漢坤等其餘子女應履行系爭換地契約書，將被告分耕之199- 6地號土地約230坪土地以遺產分割直接繼承登記過戶予原告之妻王呂森菊，是該換地契約書，依民法第246條第1項但書之規定，即不因此而無效，故被告上開所辯，並非足取。基此，系爭換地契約書應屬有效成立，被告有依兩造間換地契約書之約定，履行將系爭199-6地號土地約230坪土地之所有權，移轉登記與原告或其指定之人之義務。

三、換地契約係有效，而被告並未於其所稱之本院97年度重家訴字第6號呂火炎遺產分割訴訟中履行換地之義務：

㈠承上所述，換地契約書既係交換系爭199-6地號約230坪土地之所有權，且係有效，則被告依該換地契約書，應有將系爭199-6地號其分耕之230坪土地之所有權，移轉登記予原告或原告指定之人之義務。

㈡按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。被告辯稱呂火炎生前交由各繼承人各自實際使用耕作之土地，即如分耕圖（卷二第171 頁）所示之狀態，係呂火炎生前預為分配各繼承人可繼承之土地，且原告之妻、被告及其餘呂火炎之繼承人於呂火炎死後就呂火炎之遺產已合意依分耕圖來分割遺產，是被告為呂火炎之男性繼承人，就呂火炎之不動產之遺產，可分得較多之土地，原告之妻等呂火炎之女性繼承人僅能分得較少之土地，依分耕圖所示附圖G3之土地即含在被告可分得之土地中，故被告即透過遺產分割訴訟，由原告之妻王呂森菊取得本應屬於被告所有之附圖G3土地，而履行換地契約義務云云。惟此為原告所否認，並主張依呂火炎遺產分割訴訟確定判決之內容，被告應履行對待給付義務之附圖G3土地，業經法院裁判分割予訴外人王呂森菊，王呂森菊於該案中取得附圖G3之土地所有權之原因，係本於其身為呂火炎之繼承人之身分，依據應繼分分得，被告陷於給付不能等語，則被告自應就其所抗辯其已履行換地契約義務此一有利於己之事實，負舉證證明之責。經查：

⒈被繼承人呂火炎於93年8月12日去世，其繼承人有大房呂鉛和之子呂學林、呂學才、張呂秀榮、鍾呂鳳燕、呂鳳桂、呂鳳珠、呂鳳娥、呂欣樺、呂朔郡、呂東昇（代位繼承，以上10人公同共有應繼分6分之1）、二房呂漢坤（應繼分6分之1）、三房即被告（應繼分6分之1）、四房呂松基（應繼分6分之1）、長女即原告之妻王呂森菊（應繼分6分之1）、次女林呂梅英（應繼分6分之1）共15人，此有繼承人系統表、繼承人戶籍謄本附於本院97年度重家訴字第6號案卷內可參，且為兩造所不爭執，此部份之事實，堪以認定。又系爭199-6地號土地於81年因地籍圖重測改編為筧橋段117地號，呂火炎死後，該土地亦成為呂火炎之遺產，經呂火炎之三子呂漢坤訴請分割遺產，遺產分割結果，係將117-4地號如附圖D8 之土地，分歸被告所有，117-4地號土地如附圖G5之土地、117 -3地號如附圖G3之土地（嗣編定為自117-3地號分割而出之117-30地號土地），分歸原告之妻王呂森菊所有，該判決於99年2月17日確定，於99年9月20日辦畢分割登記，有原告提出之土地登記第二類謄本為證（見卷二第34頁至70頁），並經本院調閱上開卷宗核閱無訛，此部份之事實，亦堪認定。

⒉被告辯稱因呂火炎全體繼承人先前已達成依呂火炎67年分配結果即分耕圖內容分割遺產之協議，委請莊定財代書事務所辦理土地繼承登記事宜，並已繳交遺產稅捐，再加上於呂火炎遺產分割訴訟已同意將承耕之附圖G3土地，由原告之妻王呂森菊以判決分割方式取得該部分之土地所有權，故其已履行換地協議等語，固據其提出被證二、二十之分耕圖及繼承登記資料（見卷一第65至67頁、卷三第124頁至137頁）及聲請傳喚呂漢坤、張呂秀榮、江雲水到庭作證，惟查：

⑴被告提出被證二、二十之繼承登記資料，係由莊定財代書事務所代書即訴外人莊婕柔所製作，據訴外人莊婕柔於另案即本院101年度竹簡字第365號案件中證述：於89年農業發展條例變更後，呂火炎有想要依據67、68年分配圖結果辦理過戶登記予兒子，第一階段作地形調整，3筆土地合併為1地號，第二階段因農發條例限制分割面積，不是按呂火炎之財產分配圖去分，故只將117事先分割成117、117-3、117-4地號3筆土地，117-3地號土地為農舍的基地及法定空地，將來117-3、117 -4要等繼承之後再細分；繼承登記資料係伊依據呂火炎之財產分配圖所承作，因呂森菊的部分跟被告交換土地，故伊就直接登記與呂森菊；呂火炎未立遺囑，係依呂火炎之精神去做的，除了大房外大家均有蓋章，有繳納遺產稅等語（見該案件102年4月23日言詞辯論筆錄第2至6頁），並經本院調取上開案件卷宗核閱無訛。又證人呂漢坤於101年8月21日言詞辯論期日到庭證稱：被證二莊代書所作之繼承登記資料，是依據伊父親抽籤決定要給我們兄弟管理土地，是我父親生前在代書那裡做好，等父親死後才作分產登記，後來未依此方案完成土地繼承登記，是因呂鉛和兒子呂學林不蓋章，他要求原告拆屋還地等語（見卷二第158頁背面至159頁）。是被告所辯稱呂火炎生前有依分耕圖作為日後遺產分配之依據之意之情，似非無據，惟呂火炎並未就上開財產分配訂立遺囑，且上開繼承登記資料因呂火炎之大房子孫呂學林拒絕用印，導致無法依據該繼承登記資料辦理登記等情，業據證人莊婕柔證述如前，亦為被告自承屬實（見卷三第121頁背面），是足徵呂火炎死後，呂火炎之繼承人因呂火炎生前未訂立遺囑，曾試圖協議依照呂火炎生前分配狀況即分耕圖為遺產分割，但最終該繼承分割資料並未經大房子孫蓋印而無法辦理繼承登記，是該繼承分割資料既未經被繼承人呂火炎之全體繼承人蓋章用印，即不足以認定呂火炎之全體繼承人均已達成依該分耕圖為遺產分割之協議。

⑵參以呂火炎之三子呂漢坤提起呂火炎遺產分割訴訟後，被繼承人呂火炎長子呂鉛和之子呂學林於該案初始進行時即主張應依照呂火炎於67年分配各房管理使用狀態，即前述分耕圖內容，作為分割遺產方案，惟此為當時該案被告呂松增（即本案被告）、林呂梅英、呂松基、原告之妻王呂森菊等其餘繼承人所不採，並於該案97年10月23日言詞辯論期日均同意依據該案原告呂漢坤所提出按各繼承人應繼分各6分之1之分割方案來分割遺產等情，經本院調取該遺產分割事件卷宗查明無訛。再參以證人呂松基於101年8月21日言詞辯論期日到庭證稱：呂火炎遺產訴訟之分割方案，是5位繼承人一起討論，女兒分到之應繼分與兒子相同，在呂火炎遺產訴訟前之協議分割方案已經作廢；被證二莊代書所作繼承登記資料，是父親呂火炎為使子女溫飽而分土地予子女耕種，但父親強調分耕位置土地並非即分給耕作人，當初協議分割時大家有討論是否要照此分割，但呂學林不同意蓋章等語（見卷二第157頁背面至158頁）。又證人林呂梅英於 102年2月8日言詞辯論期日到庭證稱：呂火炎之繼承人除大房外其他5房有一起討論過，討論結果男女繼承人所繼承之應繼分相同，有 6個繼承人，每房均分到6分之1。呂火炎生前只有依分耕圖分耕而已，沒有說要給誰等語（見卷三第221頁背面至第222頁背面、第 224頁背面）。其後，除呂學林以外之呂松增、呂松基、林呂梅英、王呂森菊等全體繼承人均有簽署同意書，並於新竹市地政事務所於 98年9月17日依原告方割方案所製作土地複丈成果圖上簽名蓋章，有原告提出之部分同意書及經繼承人簽名蓋章之上開土地複丈成果圖附卷可參（見卷二第165至169頁），並經本院該事件承審法官援用該案原告呂漢坤之分割方案而判決分割確定，上開確定判決結果，除部分依應有部分各6分之1維持分別共有外，大房呂鉛和子女分得之附圖H1至H7之土地面積總和約 1870.11平方公尺，現值10,72 2,015元；二房呂漢坤分得之附圖 C1至C7之土地面積總和約 1952.18平方公尺，現值10,715,260元；三房被告分得之附圖D1至D8土地面積總和約1091.4平方公尺，現值約10,715, 357元；四房呂松基分得之附圖 E1至E5之土地面積總和約186 8.76平方公尺，現值約10,718,812元；長女林呂梅英分得之附圖F1至F4之土地面積總和約3570.83平方公尺，現值約10,715,391元；次女原告之妻王呂森菊於該訴訟分得附圖G1至G5土地面積總和約3540.43平方公尺，現值約10,715,333元，各房取得土地價值約略相同等情，而附圖 B1至B3雖先分歸呂漢坤，實質上係分歸出養之江雲水取得，有該案件確定判決書附表可參，是足徵大部分呂火炎之繼承人，包括本件之被告及原告之妻等人均已於呂火炎遺產分割訴訟中，同意按各繼承人應繼分各6分之1比例分割呂火炎之遺產之裁判分割結果，而不再主張援用分耕圖之內容來分割。

⑶復佐以被告並曾以呂火炎所有繼承人曾協議依呂火炎67年分割方案即分耕圖為遺產分割為由，提起再審之訴，惟此業經本院99年度重家再字第 1號以「再審原告呂松增（即本件被告）、再審被告林呂梅英、呂松基本人於 97年12月2日到庭稱『我父親從來沒有遺囑』、『遺產依照再審被告呂漢坤主張之方式處理』（見本院97年度重家訴字第6號卷第140頁）；再審被告呂松基於98年1月6日到庭稱『原本不是分給每一房，是呂火炎讓我們可以種稻、種菜用的』（見同上卷第171 頁）；及再審原告呂松增（即本件被告）、再審被告呂松基、林呂梅英本人於 98年2月17日到庭稱『願意依照呂漢坤主張之方式分割遺產』（見同上案件卷第 279頁），原確定判決依其等陳述認定系爭土地為呂火炎遺產且各繼承人間並無分割協議，未見違反經驗法則、論理法則、證據法則之違誤」等理由判決駁回再審之訴乙節，業經本院調取本院97年度重家訴字第6號案件、99年度重家再字第1號案件卷宗核閱無訛。亦足徵呂火炎之全體繼承人並未於該遺產分割訴訟中或之前有達成依分耕圖內容為遺產分割協議之情事。

⑷雖證人呂漢坤於101年8月21日到庭證述：呂火炎之繼承人均同意要依父親當時分割之原意來分割遺產，伊僅同意依照父親之分配狀態為分割等語（見卷二第 159頁），且證人江雲水於 102年2月8日言詞辯論期日到庭證述：原告有說那些地會還給四兄弟，當初伊未買被告之G3土地，由原告買去，將來就是要給妹妹王呂森菊等語（見卷三第228頁至229頁）。惟查，呂火炎過世後，係因全體繼承人無法達成遺產分割之協議，始發生上開訴請法院裁判分割呂火炎遺產之情事，且證人呂漢坤乃上開分割遺產訴訟之原告，並由其提出按各繼承人應繼分均6分之1之分割方案，經除呂學林、呂學才以外其餘呂火炎之繼承人同意按應繼分均6分之1之比例均分遺產在案，是證人呂漢坤所述繼承人已達成依分耕圖分割遺產之協議，難認有據。況且，同樣身為呂火炎之男性繼承人，且如依分耕圖所示內容，反可多分較多遺產之證人即呂火炎之四子呂松基，到庭仍多次證述各繼承人均按應繼分繼承遺產，係證述對己不利之證言，更顯見呂火炎之全體繼承人並未同意依照分耕圖內容來分割遺產之事實，足堪認定，是證人呂漢坤、江雲水上開證述內容，尚難憑採。至證人張呂秀榮到庭證述：於遺產分割訴訟開庭後，曾參與多次呂火炎之繼承人在原告家中討論之會議，有聽到他們說法院分割後一定會尊重呂火炎遺言，恢復呂火炎之分配，由女兒呂梅英、呂森菊、江雲水各分得60坪地，其餘均是兒子繼承等語（見卷三第 225頁背面），惟其又證述：僅參與一次討論，就是卷二第169頁分割圖蓋章簽名那一次等語（見卷三第226頁），其證詞前後陳述不一，且查卷二第 169頁之分割圖係新竹市地政事務所於 98年9月17日所製作之複丈成果圖，依其證稱僅參與卷二第 169頁分割圖蓋章簽名那一次等語，足見證人張呂秀榮於呂火炎遺產分割訴訟進行中，甚少參與呂火炎之繼承人間就呂火炎遺產分割細節之討論，是其證述呂火炎之全體繼承人於討論遺產分割時，有同意要回復依分耕圖來分割遺產等情，實難採信。證人張呂秀榮雖又證述：伊知道兩造已經換地換好等語（見卷三第 227頁），惟亦證述：伊係聽被告（證人叔叔）、被告之妻（證人嬸嬸）朱五妹告訴伊換地契約書之事等語（見卷三第 226頁背面），是其既非換地契約之當事人，證詞又僅係聽聞被告一方之詞，亦不足採信。

⑸徵諸當初兩造訂立換地契約書之背景，確曾有考量因原告不具自耕能力，將來系爭199-6地號約230坪之土地辦理移轉登記時，得由原告之妻王呂森菊以呂火炎繼承人之身分直接繼承方式來進行，且呂火炎生前亦再三叮囑子女要歸還原告系爭199-6地號約230坪土地等情，已據相關證人證述於前，足認系爭 199-6地號所有權人呂火炎有設想將其中原告與被告換得之約 230坪土地於遺產分割時，以由原告之妻王呂森菊直接繼承登記取得之方式返還原告，然而系爭 199-6地號土地仍屬於呂火炎名下，換地契約書之當事人係被告，履約之義務人係被告而非呂火炎，是被告依換地契約書之約定，自負有將系爭199-6地號土地約230坪土地移轉登記予原告之義務，而由被告本人進行履行換地契約書之方式，亦須待呂火炎死亡後，由被告繼承原分耕之230坪土地後，始得將該230坪土地移轉登記予原告，如呂火炎死亡後，被告並未繼承系爭199-6地號該230坪土地，自無從將之移轉予原告，即無法履行其所負之換地契約書之義務。質言之，呂火炎生前分配各房子孫管理使用之狀態，即分耕圖之內容，如非呂火炎繼承人就呂火炎遺產所為遺產分割之結果，則被告即無法繼承系爭199-6地號約230坪之土地，以履行對原告之換地契約書之義務。縱使呂火炎生前有意依照分耕圖為遺產分配，並已委請代書依此分耕圖內容製作相關繼承登記資料，惟呂火炎並未立下遺囑，生前亦未將名下財產實際執行財產分配，或將預分配之土地辦理移轉登記予各房子女，是其名下含系爭199-6 地號土地之遺產，仍由全體繼承人公同共有繼承，須經由全體繼承人達成分割協議，始得依此一協議為分割登記，如全體繼承人協議分割不成，即須訴請法院裁判分割遺產之方式，來處理此一遺產分配之問題。而呂火炎死亡後，因繼承人協議分割不成，其遺產係經由繼承人呂漢坤提起遺產分割訴訟並按各繼承人應繼分各6分之1之比例裁判分割，而非依分耕圖內容為遺產分割等情，業已詳述如前，足徵被告與原告之妻王呂森菊及其餘呂火炎之繼承人間，於呂火炎死亡後，迄至呂火炎遺產分割訴訟進行過程之中，並未達成依分耕圖為遺產分割之協議。而被告與王呂森菊復又各自本於繼承人身分以均等之應繼分經法院裁判分割方式分別取得包括系爭199-6地號土地等之呂火炎遺產中之附圖 D1至D8及附圖 G1至G5之土地之事實，業經調取本院97年度重訴字第6號、99年度重家再字第1號案卷事件核閱無訛。則原告之妻王呂森菊所分得之附圖G1至G5之土地，係經由除呂學林、呂學才以外之呂火炎其餘繼承人於該遺產分割訴訟進行中表示同意該部分土地分歸原告之妻王呂森菊所有，並經該案承審法官審酌認定原告王呂森菊所分得之上開附圖G1至G5土地，與各繼承人分得之土地現值約略相同，經法院確定判決按繼承人應繼分各6分之1之比例而裁判分割取得。是原告之妻王呂森菊所取得之附圖G1至G5之土地，其中之1筆即附圖G3之土地，即原被告分耕之系爭199-6地號約230坪土地，應係王呂森菊本身基於繼承人身分之法定應繼分所得，而非被告對原告履行換地契約書約定之結果自明。

㈤綜據上述，被告並未舉證證明呂火炎之全體繼承人均同意依分耕圖之內容為遺產分割之事實。職此，被告辯稱其依分耕圖之內容，實質上將為該199-6地號土地約230坪土地即附圖G3土地之所有權人，從而，其於呂火炎遺產分割訴訟中，以同意該案原告呂漢坤主張之分割方案，即同意將附圖G3土地劃歸原告之妻王呂森菊所有之分割方案，故其已履行換地契約書乙節，即乏依據，洵不足採。是被告就其於呂火炎遺產分割訴訟中已履行換地契約書之事實，尚難認已盡舉證之責任，自無從為有利於被告之認定。被告此部分抗辯，即難信屬實。足徵原告主張被告並未於其所稱之本院97年度重家訴字第6號呂火炎遺產分割訴訟中履行換地之義務，堪值採信。

四、原告與被告於98年7月2日應有達成被告應返還呂火炎遺產分割訴訟中附圖D8 之土地及將系爭1029地號一分土地扣除附圖D8之50坪土地之價金予原告之口頭新協議。

㈠原告主張呂火炎遺產訴訟進行中，兩造於98年7月2日開庭後在原告家中，合意被告應將其所得如該案判決書附圖D8土地劃歸於王呂森菊所分得之G5土地旁以返還原告，並由原告選擇被告應將1029地號其中296坪約1分土地扣除附圖D8土地面積後餘額面積之土地或現價返還予原告等情，業據其提出確定判決書附圖及聲請傳喚證人呂松基、林呂梅英作證，經查：

⒈證人呂松基於101年7月19日言詞辯論期日到庭證稱：呂火炎遺產分割訴訟履勘前一次開庭即 98年7月2日，兄弟姊妹5人曾在原告家討論土地分割方案，被告不同意分得G3，被告說如果分得G3，在 199-6地號上房屋基地持份不夠，就會面臨拆屋還地。被告在D1、D7有好幾個建物在其上。被告既然拒絕分得 G3，就無法將230坪農地依照換地契約移轉登記給原告，原告有向被告要求返還 1029地號之1分農地，被告和原告說還錢或還地都可以，還地的話被告有一小塊地可以還原告，就是D8。被告說撥地還給原告時，要靠近王呂森菊土地，約50坪，不夠的坪數可再把 1029地號再劃出1分地扣掉50坪面積還給原告或還錢。兩造就還錢還地由原告決定，有達成協議，每坪價錢要比照買賣市價。但被告後來不願意把50坪過給原告，所以原告就要求被告還 1分地錢，被告最後同意還錢或還地都可以，具體要怎麼還錢或還地是說好D8可以給原告，另外1分地扣掉 D8的50坪面積的部分，還錢或還地都可以，原告並表示還錢或還地由他決定，兩造當時說好要鑑價合夥購買的1029地號土地，但後來沒有鑑價，因為被告後來就不理不睬等語（見卷二第129頁至第130頁背面）。

⒉證人林呂梅英於 102年2月8日言詞辯論期日到庭證稱：履勘現場前一次開庭即98年7月2日當晚大家討論時，被告呂松增之土地多一塊D8土地，原告說剩下的土地要用錢去抵，或以土地交換。被告多出之這 1小塊地，原本在二房呂漢坤旁邊，後來被告為還原告 1分地，調換到呂松基及呂森菊兩位中間，他們 2人換的那一塊地變成遺產分掉了，故原告要拿回1029地號那 1分地，被告當場有答應，說看要用錢或土地返還。當時在場者有呂漢坤及呂松基。被告在呂火炎之遺產訴訟中未還與原告合買之那1分地，該案法官說大家都 6分之1，被告本來在呂漢坤隔壁，有跟法官講因土地要還原告，故調換到呂森菊隔壁（即附圖D8土地）要還原告，剩下的要用合買之那塊地扣除D8部分土地，呂森菊說合買之那塊地價值較高，既然換給被告就讓被告先還較便宜之D8土地，不足再以合買之那塊地扣除，伊非常確定被告跟呂森菊說D8土地繼承後要還給王呂森菊，就是要還共同購買 1分地內之一部份等語（見卷三第221頁至背面、第223頁背面至224頁）。

⒊佐以被告於本院97年度重家訴字第6號遺產分割訴訟中，分得如該案判決書附圖編號D1至D8土地，前揭附圖編號D1至D7之土地與編號D8土地相距甚遠，附圖編號D1至D7之土地上均有被告所有磚造鐵皮屋或磚造建物，而附圖編號D8之土地並無建物，又適與原告之妻王呂森菊之編號G5之土地相鄰等情，此經本院調取上開案件卷宗核閱無訛，則客觀上D8之土地形狀細長且與其餘D1至D7土地相隔甚遠，實難以合併利用，足徵原告主張被告在附圖D1至D7之土地上有數棟建物，擔心會面臨拆屋還地命運，故最後未分得附圖G3之土地等情，非屬無稽。

㈡被告雖辯稱，依98年7月2日討論時亦在場之證人呂漢坤、張呂秀榮與江雲水之證述，可見兩造間根本並不存在98年7月2日新協議云云，查，證人張呂秀榮固到庭證述：伊知道依當初呂火炎分配予子女之土地，D8土地係屬於呂松基的，未聽過D8土地要分配給被告繼承後再移轉登記予原告或王呂森菊之事；伊並不知道D8土地後來是分給誰等語（見卷三第22 5頁至 228頁），證人江雲水到庭證述：原告拿複丈成果圖給伊蓋章時，未針對D8土地講什麼，在原告家談時，原告有說會把土地還給四兄弟，並沒有聽到D8要分配給被告繼承後，再移轉給原告或王呂森菊這樣的話等語（見卷三第228、229頁）。惟查，證人張呂秀榮證述：伊於98年7月2日即履勘前一庭當天晚上未與兩造見面等語（見卷三第 228頁），而此從證人張呂秀榮所述：其到原告家與呂火炎繼承人討論遺產分割事宜僅有一次，該次係要在卷二第 169頁之複丈成果圖蓋章（見卷三第226頁），因該複丈成果圖係地政人員於 98年9月17日所製作（見卷二第169頁）等情，亦可佐證證人張呂秀榮於兩造及其他繼承人在98年7月2日於原告家討論遺產分割時，並不在場，再參諸證人林呂梅英亦證稱：張呂秀榮、江雲水二人於98年7月2日兩造成立協議時均不在現場等情（見卷三第221頁），是證人張呂秀榮、江雲水於兩造在 98年7月2日協議時既不在場，其等之上開證詞，自不足採信。至證人呂漢坤雖證述依分耕圖之內容, D8土地原屬於呂松基分耕之一部分，故被告分得附圖D8之土地係為了償還呂松基等語（見卷二第159頁背面），惟證人呂松基於證人呂漢坤證述上開內容後，續證稱：呂漢坤亂說，D8土地係被告為了還原告1分地，不夠部分再還錢等情（見卷二第161頁），本院審酌如依證人呂漢坤所稱呂火炎全體繼承人依分耕圖內容為遺產分割，則被告尚應將分得原屬於呂松基分耕之D8 土地返還與呂松基，惟證人呂松基二次到庭始終證述被告分得D8土地就是為了要還原告，核其證詞，顯非較有利於己之證詞，衡情應可採信，證人呂漢坤之證詞，尚難憑信。是被告此部分之辯解，委無足取。

㈢綜據上述，足徵原告與被告於98年7月2日，應有達成被告應返還呂火炎遺產分割訴訟中附圖D8之土地予原告及將系爭1029地號 1分土地扣除附圖D8約50坪土地後面積換算之價額予原告之口頭協議。

五、原告主張依兩造98年7月2日口頭之新協議履行，請求被告應將附圖D8之土地所有權移轉登記予原告，併按1029、1029-1地號土地中之296坪土地，扣除附圖所示 D8面積後之面積，以該面積之1029、1029-1地號土地之現有價額，給付予原告，洵屬有據，為有理由：

㈠承上所述，原告依兩造於98年7月2日達成之口頭新協議，請求被告返還以1029地號（分割後為1029、1029-1地號）土地以扣除附圖所示D8面積（174.27平方公尺）後之面積，所計算之土地價額，並將D8土地所有權全部移轉登記予原告，即有理由。

㈡兩造既已就履行換地契約書，事後達成以1029地號土地按296坪扣除附圖 D8土地之面積後，所得面積之價額與返還附圖所示D8之土地之協議，並參諸證人呂松基、林呂梅英均證述1029地號土地扣除附圖D8面積後，原告得選擇向被告請求返還土地或土地之價額等情（分見卷二第130頁、卷三第221頁），則原告請求被告返還1029地號扣除附圖D8土地後之面積之價額，自應相當於原告請求返還1029地號扣除附圖D8面積後之土地時，該土地之價值，始符合公平原則。換言之，即應以原告請求時該土地之目前價值為準，是原告請求被告給付按10 29、1029-1地號土地按296坪扣除附圖D8面積後之土地面積之現有價額，核屬有據。而原告聲請鑑定系爭○○段0000○000000地號及筧橋段117-30地號之土地現值，經本院囑託正聯國際不動產估價師事務所鑑定結果：系爭○○段0000○000000地號土地之價格為27,000元/坪；○○段0000○00 0000地號土地價格為49,380,706元，有該不動產估價報告書摘要在卷可參（見卷三第10頁），原告雖主張土地交易改採實價登錄制度，而竹北地區土地不斷上揚，新竹地區之土地價值亦應一併上漲，此一鑑價結果低於徵收價格（即公告現值加四成），與市價差距甚大等語。查，該1029、1029-1地號土地於101年間公告現值為每平方公尺7,000元，有原告提出之土地登記第二類謄本在卷可參（見卷二第86至88頁），依鑑價報告計算之結果係每平方公尺為 8,167.5元，已高出上開土地之公告現值不少，況該1029、1029-1地號土地均為農牧用地，且鄰近新竹空軍機場，有其使用上之較多限制，自與目前大新竹地區之建地，其價格上揚情形尚有不同，是原告主張鑑價金額偏低乙節，尚不可採。則原告請求 296坪土地扣除附圖D8面積（原告主張以 804平方公尺計）後所得面積之土地目前價額，應為656萬6,670元（ 804平方公尺0.3025 27,000元＝ 6,566,670元，小數點後四捨五入），逾此範圍之請求，即不應准許。

陸、綜上所述，原告主張兩造於98年7月2日達成新協議，應堪採信，被告上開所辯，均不足採。從而，原告主張被告應返還1029、1029-1地號土地296坪土地扣除本院97年度重訴字第6號判決附圖所示編號D8面積後之面積之價額，即請求被告給付656萬6,670元及自起訴狀繕本送達被告翌日即100年4月14日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，暨將上開編號D8之土地所有權全部移轉登記予原告，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，應予駁回。又原告先位之訴既屬一部有理由、一部無理由，自毋庸再為原告之備位之訴審酌判斷，附此敘明。

柒、就原告勝訴之金錢請求部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。就原告金錢請求之敗訴部分，其假執行之聲請，因訴已被駁回而失所附麗，應併予駁回之。

捌、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

玖、據上論結，原告先位之訴為一部有理由、一部無理由，依第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。