臺灣士林地方法院刑事附帶民事訴訟判決

原告

美商微軟公司(Microsoft Corp.)

代表人

Benjamin O. Orndorff

訴訟代理人

藍孟真律師

訴訟代理人

陳瓊英律師

被告

江惠美

訴訟代理人

趙友貿律師

上列被告因違反著作權法等案件（案號：102 年度智訴字第4 號），經原告提起請求損害賠償事件之附帶民事訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

壹、程序方面按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但另有關係最切之法律者，依該法律。因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄。民事訴訟法第15條第1 項、涉外民事法律適用法第25條分別定有明文。所謂行為地，包含一部實行行為或其一部行為結果發生之地，最高法院56年臺抗字第369 號著有判例可資參照。因涉外民事法律適用法未就法院之管轄予以規定，原告主張侵權行為地在我國，自應類推適用我國民事訴訟法第15條第1 項規定，由我國法院管轄。查本件原告美商微軟公司（下稱微軟公司）係外國法人，具有涉外因素，原告主張被告侵害其著作權，自應適用涉外民事法律適用法以定本件之管轄法院及準據法。而關於涉外侵權行為之準據法，應適用侵權行為地法與法庭地法。原告主張被告之侵權行為發生在我國境內，揆諸前揭說明，本件涉外事件之準據法，應依中華民國之法律。而原告主張被告之侵權行為地係在被告之營業所在地即臺北市士林區，即由本院取得管轄權，先予敘明。

貳、實體方面

一、原告主張：

㈠被告江惠美為址設臺北市○○區○○路0 號「紙風船電視遊樂器專賣店」（下稱紙風船）負責人，明知如附表一所示之商標圖樣，係原告微軟公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，指定使用於附表一所示商品之專用權，且均仍在商標專用期間內，未經原告之同意，不得於同一商品使用相同之註冊商標，或明知為前開商品而販賣、意圖販賣而陳列；亦知悉附表二、三所示之遊戲軟體，係原告享有著作財產權之電腦程式著作，非經原告同意或授權，不得擅自重製。詎被告基於意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權之犯意，自民國101 年年初起，在上址製作上開遊戲目錄，以新臺幣（下同）150 元至200 元不等之價格，供不特定人選購，並擅自以燒錄機重製上開遊戲光碟目錄或通知姓名籍不詳、綽號「阿傑」之成年男子重製上開遊戲光碟後出貨至紙風船店內，再由被告出售予不特定之人牟利，以此方式侵害原告之著作財產權。嗣於101 年3 月23日18時許，經案外人黃冠麟前往上開紙風船店內向被告購買盜版XBOX遊戲光碟，被告提供目錄讓黃冠麟挑選，並收取460 元後，告知黃冠麟1 小時後取貨，隨即在上址複製XBOX遊戲光碟2片。後至同日19時30分許，黃冠麟在上址取貨時，適為員警持搜索票至上址搜索，當場扣得如附表二、三所示之盜版光碟及如附表四所示之物；復經警於於101 年5 月9 日再次持搜索票至上址搜索，並查扣如附表五所示之物，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以101 年度偵字第4147號提起公訴及以101 年度偵字第8684號移送併辦在案。

㈡上開被告侵害著作權法部分，原告主張被告侵害原告自行開發發行如附表二所示之「Fable Ⅲ」等9 種遊戲軟體（計11片光碟及4 個遊戲檔案），並以每種遊戲軟體100 萬元計算賠償金，合計900 萬元；至於侵害附表三所示之「Assassin's Creed Brotherhood」等48種遊戲軟體（計100 片光碟及15個遊戲檔案），雖非原告所發行，然其內必含原告所有之「XBOX 360 Development Kit」電腦程式著作部分，又營業期間所賣出之光碟，絕對超出扣案光碟數量甚多，難以估計，則以情節最重大之500 萬元計算請求賠償金，合計原告著作權受侵害之損害賠償額共計1400萬元。又侵害商標法部分，被告未經原告同意或授權，擅自於上開遊戲軟體使用原告享有如附表一所示之「XBOX」等商標文字及其圖樣，並予販賣，且於101 年3 月23日查獲後仍繼續販賣，至同年5 月9日又經二度查獲，可想見實際侵害原告之盜版遊戲光碟當不止此數，因此請求依盜版光碟之零售價每片230 元之1500倍定賠償金額為34萬5 千元。又被告之行為已造成消費者對原告定價策略之誤解，因而忽略原告開發遊戲背後投入之人力、物力及相關智慧心血，已造成原告商譽減損之嚴重損害，故另請求被告賠償100 萬元，合計原告商標權受侵害之損害賠償額共計134 萬5 千元。為此，爰依著作權法第88條第3項、第89條、第99條，修法前商標法第61條、第63條第1 項第3 款、第3 項與民法第195 條第1 項等規定，提起本件訴訟，並聲明求為判決如下：

1.被告應給付原告1,534 萬5 千元整，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達被告之翌日（即102 年12月19日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

2.被告應負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄，及本件民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1 版下半頁1 日。

3.被告應負擔費用，將如附件所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1 版下半頁1 日。

4.訴訟費用由被告負擔。

5.第一項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告對原告起訴主張之原因、事實及查獲之光碟片數量、內容均不爭執，惟以：伊沒有能力賠償，最多只能付10萬元等語為辯。並聲明求為判決：

1.駁回原告之訴及假執行之聲請。

2.訴訟費用由原告負擔。

3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

三、按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。本件原告主張被告重製、販賣如附表二、三所示之商品，致侵害原告著作、商標權之事實，業經本院以被告所犯之第91條第2 項、第3 項、第96條之1 第2 款、商標法第95條第1 款、第3 款、第97條、刑法第216 條、第220 條第2 項、第210 條等罪間，具有想像競合關係從一重之著作權法第91條第2 項之罪論處，而以102 年度智易字第4 號刑事判決判處有期徒刑10月在案，此有該案刑事判決書可按，依此規定，自應以該案所憑理由認定之被告犯罪事實為本件判決之事實依據。次按新修正之商標法固於101 年7 月1 日起開始施行，惟本件被告侵害原告商標權之行為既發生於101 年年初起至同年3 月23日、5 月9 日二度經警查獲間，則依實體從舊原則，本件商標法部分，自應適用修正前之商標法作為雙方損害賠償計算之依據，先予敘明。

四、關於原告請求賠償方法及範圍：

㈠被告侵害著作權部分：按被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500 萬元。著作權法第88條第3 項定有明文。原告主張被告之行為係故意且情節重大，而原告所受實際損害難以精確估計，原告得依著作權法第88條第3 項規定請求損害賠償等語。職是，本院自應酌定本件之損害賠償額為何。經查：

⒈被害人依據著作權法第88條第3 項規定請求損害賠償時，必須被害人不易證明其實際損害額，為達真正之公平正義，避免被害人求償無據，得請求法院依侵害情節酌定損害賠償額，職是，法院酌定賠償金額，應於具體個案中，參酌兩造之經濟能力、社會地位等一切情狀，於法定賠償額之範圍內酌定賠償額。

⒉本件原告之損害範圍，除應就被告犯行之具體事證加以審酌外，亦應由著作物之流通特性、使用普遍性、被告身分及散布重製動機等標準加以判斷。因軟體之散布具有快速流通之特性，倘有非法重製人非法散布軟體時，軟體著作權人即陷入難以估計及證明所受損害之境地。本件被告明知為侵害原告著作財產權之重製光碟，含有如附表二所示之「Fable Ⅲ」等9 種遊戲軟體（計11片光碟及4 個遊戲檔案），仍擅自以每片約200 元之價格，將非法重製XBOX 360遊戲軟體光碟出售予不特定之相關消費者，該行為已造成非法重製之軟體在外流通，並擠壓原告之遊戲光碟市場，被告侵害原告系爭著作權之範圍，顯逾被告遭搜索時所查獲之光碟數量。準此，原告所受實際損害確實難以精確估計，原告得依著作權法第88條第3 項規定請求損害賠償，本院斟酌上情，以及被告既僅係在其自有店面內，販賣予不特定之散客，每月未扣除必要成本前之總營業額約7 、8 萬元（見101 年度偵字第8684號卷一第11頁），亦非極高，依其侵害著作財產權之情節，較諸其他以幾近毫無成本，而在極短時間內，經由簡易電腦操作之灌錄拷貝方式而大量重製、燒錄光碟販賣予下游業者之違法行為而言，不論其侵害之犯罪動機、手法、惡性，仍有所差別，又被告自承就每片盜版光碟獲利約50至150 元（見見101 年度偵字第8684號卷一第10、11頁），認以本件所查獲盜版原告之遊戲光碟片數量為130 片，侵害之期間亦僅約6 個月，尤與大盤、中盤商之販賣業者難相類比，而僅屬於一般之零售商，情節尚非重大，故綜合以觀，本院認為原告主張每種遊戲軟體之著作權以100 萬元計算損害，顯屬過高，參酌上開著作權法第88條第1 項第2 款及民法第216條規定，本件應以侵害人因侵害行為所得之利益為賠償之計算標準。即原告所得請求此部分之損害賠償金額為13,000元（計算方式：100 元（平均每片所得利益）×130 片=13,000 元），始屬妥適，逾此部分之請求尚非適當，應予駁回。

⒊另原告固主張被告於侵害原告發行如附表三所示之「Assassin's Creed Brotherhood」等48種遊戲軟體（計100 片光碟及15個遊戲檔案），亦同時侵害所有之「XBOX 360 Development Kit」電腦程式著作，請求依情節最重規定之500 萬元計算損害賠償金額。然本件被告僅為通常之零售業者，其主觀認識僅係藉由販賣盜版光碟以獲利，依其知識與教育程度及專業上之經驗，均難以期待其於販賣諸如「XBOX 360」等遊戲光碟同時，亦必然對侵害「XBOX 360 Development Kit」之電腦程式有所認識，從而，逕以著作權法第88條第3 項之「損害行為屬故意且情節重大」規定予以處罰，尚有未洽；參酌本件查獲之光碟數量與被告之行為時間長短、營業額等一切情狀，本院認為原告本部分所得請求之損害賠償金額，應以350,000 元為適當，逾此部分之請求即無理由。

⒋依上說明，原告所得請求被告因侵害著作權部分之賠償金額，合計共363,000 元（即13,000元+350,000元）。

㈡被告侵害商標權部分：

⒈按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償；商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價500 倍至1,500 倍之金額請求賠償，但所查獲商品超過1,500件時，以其總價定賠償金額。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，修正前商標法第61條第1 項前段、第63條第1 項第3 款、第2 項分別定有明文。而此零售單價係指侵害他人商標專用權之商品實際出售之單價，並非指商標專用權人自己商品之零售價或批發價，此有最高法院91年度台上字第1411號、95年度台上字第295 號等民事判決意旨可資參照。而商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，修法前商標法第6 條定有明文。是透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足供一般商品購買人認識其所表彰之商品來源者，自屬商標之使用範疇。

⒉又按侵權行為損害賠償之請求權，乃在填補被害人之實際損害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言，最高法院19年上字第363 號著有民事判例可資參照。修正前商標法第63條規定商標權受侵害之請求損害賠償，係侵權行為損害賠償請求權之一種，自有適用損害填補法則。商標權人固得選擇以查獲仿冒商品之零售單價一定倍數定賠償金額，然法院可審酌其賠償金額是否與商標權人之實際損害相當，倘顯不相當，應予以酌減，始與侵權行為損害賠償請求權，在於填補被害人實際損害之立法目的相符。而判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應以行為人之侵害情節及商標權人所受損害為主，是以有關行為人之經營規模、仿冒商標商品之數量、侵害行為之期間、仿冒商標之相同或近似程度，及註冊商標商品真品之性質與特色、在市場上流通情形、行為人所可能對商標權人所創造並維護之商標權所生之損害範圍及程度等均為審酌之因素。

⒊本件如附表二、三所示盜版遊戲光碟表面之印刷，及置入遊戲主機執行後於電視螢幕上會出現原告公司附表一所示「XBOX」等商標圖樣，是被告未得商標權人原告之同意或授權而販賣使用相同之註冊商標之仿冒光碟，被告顯有侵害原告上開所示「XBOX」等商標權之情事，確堪認定。是揆諸上開法律規定，被告自應對於原告負侵害商標權之損害賠償責任無訛。

⒋原告固然主張就被告上開侵害商標權之行為，情節係屬重大，應以查獲商品之零售單價200 元之1500倍，計算損害賠償金額為34萬5 千元。然本院參以查獲如附表所示之盜版光碟為130 片，而被告係以每片150 元-200元之價格販售，有被告之陳述在卷可稽（見101 年度偵字第8684號卷一第10頁），另售予黃冠麟之單片售價則為230 元，是原告依商標法第63條第1 項第3 款規定請求損害賠償額34萬5 千元，固非無據，然衡酌本件被告之所得利益，原告實際所受之損害及被告資力等一切情狀，爰依商標法第63條第2 項，酌減為10萬元，始屬妥適。

㈢被告侵害商業信譽部分：

⒈復按商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額，修正前商標法第63條第3 項定有明文。而業務上信譽之損害，除侵害商標權之商品或服務造成消費者混淆誤認外，必須侵權商品或服務稀釋或影響商標權人之商品或服務之社會評價，在同業及相關消費者之觀念上認為有所貶損，始成立侵害商標權人業務上之信譽，最高法院99年度台上字第1180號判決意旨可資參照。又業務上信譽或商譽之建立來自商品或服務品質、企業信用及其售後服務等因素，故業務上信譽之損害，論其性質屬非財產之損害。商業競爭之市場發生侵害商標之情事，會導致商標權人之業務上信譽受損害。依一般經驗法則，此侵害商標之行為，不僅侵害商標權人之業務上信譽，亦減少商標權人提供商標權商品或服務獲利之機會。而業務上信譽為經濟上信用之保護，判斷是否受侵害，必須其在社會上評價受有低落之程度，始足相當，不得僅憑侵權行為而遽以認定。

⒉原告固主張因被告銷售如附表所示盜版「XBOX」遊戲光碟，其品質低劣，足使人聯想到原告所生產之遊戲光碟品質不佳，並破壞原告定價之策略，此均足以造成原告商業信譽之嚴重損害，故另請求應賠償商業信譽之損害金額100 萬元等情。惟本院參以被告所銷售之盜版光碟，其執行時螢幕畫面雖會出現「XBOX」、「MICROSOFT 」之字樣，然其係以每片150 元-200元之價格販售，較原告所發行或授權他人發行之正版遊戲光碟之平均價格1,120 元，低廉10倍以上，價格相差甚鉅，此一市場之消費者均能輕易判別而得知被告所販售之該光碟為盜版，而非經原告授權之正品，且盜版遊戲光碟品質不佳為一般消費者所明知，原告之業務上信譽，並不會因一般消費者購買盜版之遊戲光碟而有受侵害致減損之虞，是原告既未能舉證證明其業務上信譽，因被告仿冒其商標而致減損。則原告依上開規定，請求被告賠償其業務上信譽減損之損害100 萬元，即屬無據，不應予以准許。

㈣原告請求被告應登報部分：

⒈末按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」，「著作權被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌」，「商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙。」，民法第195 條第1 項、著作權法第89 條 、商標法第64條分別定有明文。

⒉本件被告不法確有侵害原告之著作權、商標權，業如前述。是依上開規定，原告自得請求被告負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄，及本件民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1 版下半頁1 日。另將如附件所載之道歉啟事文字，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1 版下半頁1日，均尚稱妥適，應予以准許。

五、綜上審酌，原告依著作權法第88條、第89條、第99條及商標法第61條、第63條第1 項第3 款、第63條第3 項，與民法第195 條第1 項等法律規定，訴請被告應給付原告損害賠償金額46萬3 千元（計算方式：363,000 元+100,000元＝463,000 元）及自本附民起訴狀繕本送達被告之翌日（即102 年12月19日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息；與應另行負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄，及本件民事最後事實審判決書主文欄，與如附件所載之道歉啟事文字，刊登新聞紙一日等請求，在前揭範圍內，均洵屬有據，應予准許；逾上開範圍以外之請求，於法尚非有據，不應予以准許。又原告訴之聲明第四項有關訴訟費用，因未在刑事訴訟法第491 條準用之列，原即毋庸命當事人負擔，併此敘明。

六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予論述，附此敘明。

七、本判決第一項所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。

據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依刑事訴訟法第502 條、第491 條第10款、民事訴訟法第389 條第1 項第5款，判決如主文。

刑事第五庭法 官 黃珮茹