臺灣士林地方法院109年度訴字第551號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第551號

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

胡耀瑋

指定辯護人

黃馨雯律師（義務辯護）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第1354號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、胡耀瑋明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命（Ketamine）、甲苯基乙基胺戊酮均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣而持有，於民國108年5月間，自友人鄭凱升（已歿）處取得附表編號1至3所示之含第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮之音符圖案毒品咖啡包170包、第三級毒品愷他命27包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之迷彩圖案毒品咖啡包86包（重量、純質淨重如附表備註欄所載，下合稱本案毒品），並萌生意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，擬俟機將所持有之本案毒品販賣予他人，嗣於108年12月24日晚間，將本案毒品攜至臺北市○○區○○街0號5樓F室林俊傑（另經臺灣士林地方檢察署《下稱士林地檢署》為不起訴處分）租屋處（下稱本案處所），惟於尚未著手販賣之際，經警於翌日（25日）凌晨2時20分許，持本院核發之搜索票，在本案處所扣得附表所示之物，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告士林地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、被告於警詢及偵訊之自白

(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性（最高法院107年度台上字第3704號判決意旨參照）。

(二)辯護人辯護略以：警察針對同一問題，重複詢問直到獲致滿意的答覆為止，甚至於未獲得該答覆前，仍以各種方式表示已查獲相關證據，而語帶威脅要求被告更改回答，侵害被告意思表示自由之人性尊嚴，該自白無證據能力，偵查中基於警詢之不正訊問所造成的延續影響，因此無證據能力等語；而被告胡耀瑋經本院於審理時詢問為何其於警詢及偵查中稱信封上「酒」是音符圖案的毒品咖啡包時，曾提及：那時候有吸安非他命，我想睡覺，我就筆錄亂做等情（本院卷第148頁），似爭執其於警偵陳述之任意性。然經本院勘驗辯護人所爭執之被告於108年12月25日部分警詢光碟結果認：警察於對話過程中語氣和緩，被告於警察詢問後均先沉默後才回答，被告回答時聲音自然，無異狀感，於被告回答後均可聽聞打字聲，有本院勘驗筆錄1份存卷可查（本院卷第65頁至第66頁），足見被告就警員詢問其開放性之問題時，能清楚回答，並無明顯提藥狀態、意識不清或僅回答「有跟沒有」或「是跟不是」之情事，且警員固有表示已在被告行動電話發現可疑對話並準備還原已刪除之對話，惟無任何反覆質問或不正詢訊之情形；又觀被告於同日偵查中之筆錄（偵卷第211頁至第215頁），被告已否認有何販賣而持有本案毒品之意圖，亦否認扣案手機中之微信對話為其所為，並就檢察官所詢問之開放性問題，均能清楚回答細節，堪認被告於108年12月25日警詢、偵查中所述確係出於任意性。至被告於109年1月21日偵查中之自白，距警詢相隔近一月，復其曾於108年12月25日偵查中否認犯行，自難認有何辯護人所指偵查中自白係受警詢不正訊問之延續影響，又被告係於109年1月8日入監服刑，顯無法於同年月21日接受訊問前施用安非他命，是以，堪認被告之自白均係出於任意性，且經核與事實相符（詳如後述），依前揭法律規定，即得作為證據，辯護人及被告執上詞爭執被告自白之證據能力，自非可採。抑且，於本院審理時被告已稱其所述實在，辯護人對被告之陳述亦表示無意見（本院卷第149頁），顯見已不再爭執該等自白非出於任意性，更無不許採為證據之理。

二、搜索扣押取得證物及相關衍生證物

(一)按有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限，刑事訴訟法第146條第1項定有明文。查本案係臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）認林俊傑涉嫌詐欺案件，向本院聲請核發搜索票，經本院以108年聲搜字第913號核發搜索票，受搜索人為林俊傑、搜索範圍為本案處所、提領車手及現場在場人之身體，警員於108年12月25日2時20分至4時止，持上開搜索票，前往本案處所，適林俊傑、林睿紳在場，即進行搜索，扣得附表所示之物等情，業據證人即警員李宜庭、鄭傑壬於本院審理時證述明確（本院卷第112頁至第115頁、第128頁至第132頁），並有前開搜索票、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（偵卷第47頁至第53頁），是警員係持搜索票在夜間進行搜索無訛。

(二)又按刑事訴訟法第146條第2項規定「於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄。」旨在顯示該搜索扣押係於夜間行之，及便於依其記載事由進一步稽核是否符合夜間為搜索扣押之要件，於該搜索扣押行為本身是否合法，及搜索扣押所取得證據資料之證據能力，並無關聯；倘該搜索扣押之實施係合於法定條件，縱漏未於搜索扣押筆錄記載上開事由，要難據此否定搜索扣押行為之合法性，及認搜索扣押取得證據資料為無證據能力（最高法院96年度台上字第1038號刑事判決意旨參照）。證人即警員李宜庭於本院審理時證稱：我們當時是敲門按電鈴，沒有用強制力，林睿紳當下沒有什麼防備就直接開門，林俊傑在裡面，有同意我們進入房內，我們出示搜索票後，他們有同意搜索，因為是夜間，我確定有跟他們講，印象中還是有給他們簽同意搜索書。搜索扣押筆錄是我做的，因為他們同意搜索，當下我可能忘記勾「有人住居或看守之住宅或其他處所，於夜間入內搜索或扣押，有經住居人、看守人或可為代表之人承諾或有急迫之情形者」那項，除非他們擺明不讓我們搜索，我們才會刻意去勾選，或許這是我們辦案上漏勾到了，因為我們想說他都自願同意搜索了，就沒有必要刻意提夜間搜索等語（本院卷第114頁至第117頁、第123頁至第124頁），且證人林俊傑於偵查中證稱：本案處所平常是我一人獨居該處，林睿紳、胡耀瑋偶爾會來找我，並在此過夜，警察到場時我跟林睿紳在房間內，警察來出示搜索票，請我們配合，我們就同意配合讓警察入內搜索等語（偵卷第203頁），證人林睿紳於偵查中亦稱：本案處所是林俊傑的住處，是我幫警察開門的，我以為是林俊傑的朋友要來找他，我就幫忙開門，警察就表明身分出示搜索票，請我們配合，我們就同意讓警察入內搜索等語（偵卷第207頁），被告亦不否認本案處所係林俊傑之租屋處（偵卷第233頁）。依此觀之，本院審酌執行搜索之員警，係取得本院核發之搜索票，並於搜索票之有效期間內執行，而其搜索之際，已得住居人即受搜索人林俊傑之同意，雖搜索扣押筆錄中未註記於夜間搜索得住居人承諾，揆諸上開說明，要難據此否定搜索、扣押行為之合法性。

(三)末按刑事訴訟法第152條雖為使執行搜索之公務員對於職權行使過程中所發現之他案證據，得掌握調查取得證據之先機，當場及時予以扣押，期有助於該他案發現真實，而規定「實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物亦得扣押之」，即學理上所謂「另案扣押」；此等扣押，不須就該他案證據重新聲請法官審核、簽發搜索票，性質上屬無票搜索之一種，乃「法官保留」原則之例外。此規定就另案扣押，固僅設有須於合法之有票或無票搜索過程中執行之外部界限，然為符合上開保障人民基本權之精神，解釋上，所扣押之另案證據，一則必須係於合法搜索過程中，毋庸另啟搜索行為，即自然地為執行人員視線所及，而一目瞭然即可發現者，英美法謂之為「一目瞭然」法則，於未偏離原程序之常軌中併予扣押此等證據，因較諸原搜索行為，並未擴大或加深對受搜索人隱私之干預，自可毋庸重為司法審查（最高法院109年度台上字第259號判決意旨可參）。觀前開搜索票上記載案由為詐欺，而應扣押物除「有關詐欺案之犯罪所用及犯罪所得等相關證物」，尚有「其他應行扣押之違禁物品」一節，可知證人即警員李宜庭證稱：大同分局有發現詐欺事證，而我們新莊分局則是毒品事證，我們結合起來，由大同分局以詐欺案請票進行搜索，因此搜索票的案由為詐欺等情（本院卷第112頁至第114頁），尚非全然無稽。縱認本案毒品就該次搜索係屬另案應扣押之物，惟本案毒品係放置在前開搜索票記載搜索範圍內之本案處所內被查獲，而警員持搜索票為搜索時，本得在本案處所內搜索，包含其中可能裝載詐欺犯罪相關物證之袋子並將之開啟。況證人即警員李宜庭於本院審理時證稱：我們進門馬上就看到違禁品在眼前，那些袋子大多都直接丟在走廊地板上，有點像裝蛋糕的紙的手提袋，袋子就開開的，沒有封起來，袋口很寬，一大包、一大包的直接放在袋子中，一看就很清楚，總共有2、3袋，我看到的狀況就如同偵卷第83頁照片所示，我承辦過至少50件以上毒品咖啡包的案子，我過去曾查獲相關物品，依據經驗認定是毒品等語（本院卷第117頁至第118頁、第124頁至第126頁），證人即警員鄭傑壬於本院審理時證稱：我應該算比較後面進去本案受搜索地點，進去後我有看到毒品咖啡包，應該是裝在袋子內，就像偵卷第83頁上方照片所示，我當時看到袋子口就是開的等語（本院卷第138頁至第139頁），佐以偵卷第83頁上方照片可見地板上放置3個袋子，袋口敞開，目視即得看到所承裝之物品，足知警員係在搜索票所准許之搜索處所，以目視即得意外、偶然性地發現本案毒品，並未逾越合法執行搜索必要所為，尚符比例原則，所為另案扣押自屬適法，更不能僅以此即推論司法警察有以聲請搜索詐欺的搜索票，藉機濫行搜索毒品之惡意。從而，本案扣押物及其他所依憑判斷之非供述證據，並無證據證明係違反法定程序所取得，且無其他不得作為證據之情形；此外並無證明力明顯過低之情形，且經法院於審判程序依法進行調查並予以當事人辯論，均認有證據能力。

三、本件認定犯罪事實所引用之其餘卷證資料，供述證據部分，經當事人於本院審理程序表示同意作為證據（本院卷第139頁至第140頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。

貳、實體部分

一、被告固坦承持有本案毒品之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品犯行，辯稱：我朋友鄭凱升在世時欠我新臺幣（下同）2萬元，拿這些毒品當作欠我的錢還給我，過沒多久他就自殺。我沒有要販賣，我帶這些毒品要去開趴。我跟警方說是我自己吃的，警方說這麼大量你說自己吃檢察官信嗎？我在地檢署才承認有想賣，但就是我要吃的等語；辯護人則為被告辯稱：被告患有毒癮，一時難戒，故向第三人買本案毒品，因被告為避免多次購買，增加風險，僅得一次性大量購買本案毒品，再參販毒具有組織性、長期性之特徵，然被告並無販毒前科，要與一般販毒產業有別，故被告顯無販賣意圖，並不符合毒品危害防制條例第5條第3項規定等語。

二、經查：

(一)被告於108年5月間，自友人鄭凱升處取得本案毒品而持有之，於同年12月24日晚間，將本案毒品攜至本案處所，經警於翌日（25日）凌晨2時20分許，持本院核發之搜索票，在本案處所扣得附表所示之物之事實，為被告所坦承（本院卷第58頁至第59頁），並有本院108年度聲搜字第913號搜索票、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院109年3月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、109年3月13日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）109年4月24日刑鑑字第1090002288號鑑定書各1份、查獲照片24張等存卷可稽（偵卷第47頁至第53頁、第81頁至第103頁、第131頁至第142頁、第299頁至第303頁、第331頁至第332頁），且有附表所示之物扣案可徵，此部分事實，先堪認定。

(二)被告於108年12月25日警詢時供稱：本案毒品是我的，拿來賣的，手機拿來聯絡人。（問：手機是拿來聯絡販賣用嗎？這手機跟販...跟你這些違法的行為，是拿來聯絡販賣毒品用嗎？）對。我們以「酒」、「PP」代稱毒品咖啡包，音符圖案的是「酒」，迷彩圖案的是「PP」，「言」代稱毒品愷他命。（問：警方提供通訊軟體WECHAT《下稱Wechat》聊天對話紀錄，是否為你與買家對話聯繫兜售毒品之相關訊息？）是。等語（偵卷第30頁至第32頁）；復於同日偵訊中改稱：本案毒品我不是買來要賣，我是要買來自己施用等語（偵卷第213頁）；又於109年1月21日偵查中陳稱：是一個已經過世的朋友鄭凱升欠我錢，他在108年5月多給我這些東西，我本來把這些毒品放著，但剛好我母親住院住在加護病房，我拿這些毒品出來本來打算要賣，但就被抓了。（問：對於意圖販賣而持有上開扣案毒品的犯行是否坦承犯行？）我坦承等情（偵卷第233頁），足見被告並無因警詢業已自白，方於偵訊時不得已而續為承認之情。再參以被告於本案為警查獲時，為24歲之成年人，而其於國中即開始工作（參本院109年度審訴字第1018號卷第60頁），並有違反毒品危害防制條例案件之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參（本院卷第11頁至第20頁），則被告對於販毒之構成要件、重刑、被告自白對於偵審之影響等，實有清楚認識，更無虛應檢警、率然冒認販毒意圖之理。

(三)此外，被告遭查獲之含有甲苯基乙基胺戊酮之毒品咖啡包170包、愷他命27包、含有4-甲基甲基卡西酮之迷彩圖案毒品咖啡包86包，數量甚多，包裝完整，純度亦非低，價值應屬不菲，已難想像鄭凱升僅因積欠被告2萬元即提供大量毒品以抵償2萬元債務。且被告於警詢時供承僅施用愷他命，於偵查中方稱於扣案前1、2星期前另有施用毒品咖啡包等情（偵卷第32頁至第33頁、第213頁），則依被告前開所述，其主要施用之毒品為愷他命，而非毒品咖啡包，衡情，就本案毒品所扣得數量言之，被告獨自一人應無可能於短期內施用完畢。又倘如被告辯稱係為供己施用，縱係為舉行派對，亦僅需攜帶該次施用之數量即可，何需將不同種類、數量甚多之本案毒品全部攜出，徒增遭查獲之風險？甚至隨意放置在林俊傑所承租之本案處所而獨自離去？益徵被告取得本案毒品後，有販賣營利之意圖，應非單純持有供施用而已。

(四)再者，被告於108年12月25日為警搜索時，扣得之附表編號4所示之行動電話中Wechat有如下對話：①於108年12月24日，暱稱「Bear」之人詢問「好東西？」，被告即以暱稱「劉德華傳播娛樂」回覆「哈密瓜」，暱稱「Bear」再詢問「綠色？」、「紅色」，被告即回以「迷彩」等語；②暱稱「waine」之人於108年12月25日傳訊「一位小姐四杯酒」、「多久會到」等語，被告則以語音回覆；③暱稱「豪豪」之人於同日傳訊「兄弟幫個忙南京西PP2瓶900啦」、「拜託都拿那麼多次了」等語；④暱稱「嘉嘉」之人於同日傳訊「想在那一杯酒怕你一杯不送」、「你快到了密我」等語，被告則回以貼圖，有手機翻拍畫面、新莊分局109年3月30日數位證物勘察報告存卷可按（偵卷第127頁至第128頁、第130頁、第349頁至第350頁），可見被告確有提供代稱「迷彩」、「酒」、「PP」等物以換取對價。而被告坦認該行動電話於查扣前為其使用半年，並看過前開對話（偵卷第215頁、本院卷第148頁），是其於偵查中辯稱前開對話並非其所為等節（偵卷第215頁），自屬無據。又扣案之現金係以3個信封分裝，信封上分別寫有「音」、「言」、「P」等文字，扣案含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包、含有甲苯基乙基胺戊酮之毒品咖啡包之包裝分別為迷彩、音符圖案，有照片4張附卷可參（偵卷第85頁至第87頁、第93頁），就上開信封所載文字意義，經被告於警詢、偵查中陳稱：「酒」、「PP」代稱毒品咖啡包，音符圖案的是「酒」，迷彩圖案的是「PP」，「言」代稱毒品愷他命等語（偵卷第31頁、第215頁），則依被告所述之第三級毒品代號及前開Wechat對話紀錄，可徵被告應有以不詳方式使暱稱「Bear」、「waine」、「豪豪」、「嘉嘉」等人知悉其持有本案毒品且可供販售，始有前開對話內容，更證被告係基於販售之意圖而持有本案毒品。

(五)按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，其類型皆為①意圖營利而販入、②意圖營利而販入並賣出、③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，其中③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當（最高法院107年度台上字第410號判決意旨參照）。次按意圖販賣而持有毒品及單純持有毒品犯罪，其占有毒品之行為自外部觀之並無不同，二者主要之區別在內心意思之變動，而此藏於內心之意思究竟為何，除行為人自白外，本難知悉，自須賴外顯之行為及周遭之事物依論理法則及經驗法則綜合判斷。其中通聯紀錄、帳冊資料固為常見有無販賣意圖之判斷依據，但非必然存在之物。換言之，若依卷存資料已足以推斷有販賣之意圖存在，縱無扣得通聯、帳冊等資料，只須上開判斷與證據法則無違，即難指為違法（最高法院106年度台上字第1292號判決意旨參照）。又販賣毒品之階段，雖有單純之非法持有、意圖販賣而持有、販賣未遂及販賣既遂之分，且其中或有高度吸收低度之關係，亦有意圖販賣而持有行為與販賣未遂行為發生同時競合之情形。惟於行為人非法持有大量毒品時，縱無證據足以證明有販出，然如持有之毒品數量甚多，顯非供己施用，且依個案具體情形，足認有出售之犯意，自該當於意圖販賣而持有毒品罪；僅於販賣之犯意亦難以認定時，始屬單純之非法持有毒品罪（最高法院102年度台上字第1613號刑事判決意旨參照）。末按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。而持有毒品者是否有販賣之意圖，因單純持有毒品罪，與意圖販賣而持有毒品罪，刑度差異甚大，自不能期待被告自白自己有販賣之意圖，而持有毒品者，亦多同時存有施用毒品之習性，持有者是否有販賣之意圖，或純為自己施用，即必須依據其持有毒品之量、持有之態樣等各項跡證，依據經驗法則判斷之。是以，被告於警詢、偵查中已自白意圖販賣而持有第三級毒品，輔以所扣案之本案毒品數量非微、並已分裝可隨時伺機售出，又被告與暱稱「Bear」、「waine」、「豪豪」、「嘉嘉」等人並曾談論提供第三級毒品之對話，堪認被告持有本案毒品，主觀上確有販賣以營利之意圖。被告辯稱取得本案毒品都是自己要施用等語，顯非可採。又依前開Wechat對話紀錄，尚無法認定被告有無與暱稱「Bear」、「waine」、「豪豪」、「嘉嘉」等人有為議價之行為，亦無證據證明其等就毒品之數量、價格已有默契，即難認被告已著手販賣第二級毒品，自應認被告未及著手於販賣犯行實行之際，即為警查獲。

(六)綜上所述，被告及辯護人所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。至辯護人雖聲請向大同、新莊分局調傳搜索時錄影影像，然就本件搜索、扣押是否合法一節，已經本院認定如前壹、二所述，辯護人上開調查證據之聲請，核無必要，附此敘明。

三、論罪科刑之理由

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為（此部分已為意圖販賣而持有第三級毒品所吸收，不另為新舊法之比較），應為其意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一繼續持有行為同時持有同級但不同種之第三級毒品，應僅論以一個意圖販賣而持有第三級毒品罪。

(二)按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經本院108年度士簡字第179號判處有期徒刑1月確定，已於108年10月10日執行完畢（甲案）。嗣被告另因毀損等案件，經本院108年度簡字第136號判處有期徒刑3月確定（乙案）；再因傷害案件，經本院108年度士簡字第107號判處有期徒刑6月確定（丙案）。上開三案，經本院以109年度聲字第813號裁定應執行有期徒刑8月15日，於109年6月29日確定，有前開被告前案紀錄表1份附卷可稽，而本件被告之犯罪時間，既在甲案執行完畢後5年內，揆諸前開說明，已構成累犯，審酌被告所犯並無符合刑法第59條所定之要件，復於本案違反毒品危害防制條例罪，顯見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，符合累犯應加重其刑之立法意旨，爰參照司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(三)辯護人雖為被告辯護稱：被告自小家境拮据，國中開始就半工半讀，畢業後因家中無力負擔學費而未繼續升學，先後從事數項工作貼補家用及幫忙繳納父母之貸款，惟於107年後父親因中風而退休，母親則患有糖尿病，家中更陷入經濟困境，僅存的房子都因欠款而賣掉，被告為填補家庭生活、醫藥費用而誤入歧途，又被告於無明確證據之情況下，於偵查中承認本案毒品為其所持有，請依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定，減輕其刑等語。惟查被告於本院審理時否認犯行，已與毒品危害防制條例第17條第2項之要件未合；又刑法第59條規定，必須被告犯罪另有特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，尤嫌過重者，始有其適用，本案被告所犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，法定最輕本刑為有期徒刑3年，而販賣第三級毒品係毒害社會，嚴重危害社會治安，為政府嚴予查禁之行為，是意圖販賣而持有第三級毒品之最低刑度較其該行為對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，且被告亦非受到外在客觀環境之逼迫而不得不為本案犯行，在客觀上難認有何特殊原因或堅強事由，而足以引起一般同情而顯有可憫恕之情，辯護人所舉上情，本院認僅得作為法定刑內從輕量刑之依據，仍無解於行為時之惡性，即無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，從而，辯護人此部分所辯，尚難遽採。

(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有違反毒品危害防制條例之前科紀錄，業如前述，詎其仍不知警惕，取得總量非微之本案毒品而持有之，伺機販賣他人以牟利，無視於上開毒品泛濫將對他人身心健康與社會治安產生深遠之負面影響，誠值非難，又被告原於偵查中坦承犯行，於本院審理時否認之態度，持有本案毒品時間約半年，兼衡其自述之犯罪動機、目的、具有國中肄業之教育程度、未婚、於本案時母親因病住院，現已過世、父親無聯絡、於服刑前從事餐飲業、月收入約2萬元、需負擔家計之生活家庭狀況（本院卷第144頁至第145頁、第149頁至第150頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、扣案附表編號4所示之行動電話，為供被告犯意圖販賣而持有第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。又扣案如附表編號1至3所示之物，均係被告為本件意圖販賣而持有第三級毒品犯罪後遭查獲之第三級毒品，而盛裝上開毒品之外包裝袋，因其上附有毒品無從析離，性質上均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至鑑驗用罄之第三級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收。末其餘扣案之行動電話3支為林俊傑、林睿紳所有，扣案附表編號5所示之現金10萬4,700元雖為被告所有，然均無證據足資證明與被告本案犯行具有直接關連性，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官林在培到庭執行職務。