臺灣臺中地方法院100年度訴字第3344號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第3344號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

周振裕

指定辯護人

本院公設辯護人 蔡育萍

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第24610、26774號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、周振裕前於民國82年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以82年度訴字第4384號判處有期徒刑9年、3年4月，應執行有期徒刑10年8月，於83年5月4日經臺灣高等法院臺中分院以83年度上訴字第1332號駁回上訴確定，經執行部分刑期後假釋出監，惟於假釋付保護管束期間，又另犯罪，經撤銷假釋，應執行殘刑4年9月24日；再於90年間，因恐嚇取財案件，於90年12月27日經本院以90年度易字第3014號判處有期徒刑4月，於91年5月31日經臺灣高等法院臺中分院以91年度上易字第289號駁回上訴確定；因竊盜案件，於91年4月16日經本院以90年度易字第3887號判處有期徒刑1年10月，於91年8月15日經臺灣高等法院臺中分院以91年度上易字第1076號駁回上訴確定；因詐欺等案件，於91年6月25日經本院以91年度易字第1175號判處有期徒刑1年2月、5月，應執行有期徒刑1年6月，於91年8月30日經臺灣高等法院臺中分院以91年度上易字第1442號駁回上訴，於91年9月19日確定；於91年間，因違反商業會計法案件，於92年4月21日經本院以92年度訴字第553號判處有期徒刑4月，於92年5月26日確定。上開各案件之罪，嗣均於96年8月16日經本院以96年度聲減字第4167號減刑及定應執行刑，上開肅清煙毒條例案件各罪，應執行刑有期徒刑10年6月，上開恐嚇取財、竊盜、詐欺等、違反商業會計法案件各罪，應執行刑有期徒刑2年8月，於96年8月28日確定，上開徒刑接續執行，於98年11月22日假釋付保護管束期滿執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟各基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，均以其母賴淑枝名義申辦而持用之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品海洛因之聯絡工具，而以如附表所示交易方式，分別販賣第一級毒品海洛因予郭建良、蔡國強、施建峰、王銘忠、陳智偉5人（其販賣之交易時間、交易地點、購毒者、交易金額、交易毒品種類及交易方式均各詳如附表一所示）。嗣經警於100年11月9日18 時許，持本院核發之搜索票，至周振裕位於臺中市○區○○街37號3樓之2居處執行搜索，並扣得如附表二編號1所示販賣剩餘毒品海洛因15包、周振裕所有供販賣第一級毒品所用如附表三編號2、3、4、5、6所示等物，而循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署偵查起訴。

理由

壹、程序方面（證據能力之說明）：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案被告、辯護人及公訴人就以下本案採為判決基礎之證人郭建良於100年11月9日在警詢中之證述；蔡國強、施建峰、王銘忠於100年11月9日至翌日在警詢中之證述；陳智偉於100年11月11日在警詢中之證述，於本院審理中調查證據時，均同意作為證據（見本院卷第69頁背面─70頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，證人郭建良、蔡國強、施建峰、王銘忠、陳智偉於警詢之證述，即均有證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。查證人郭建良於100年11月10日；蔡國強、施建峰、陳智偉於100年12月2日；王銘忠於100年11月10日及100年12月2日在偵查中具結所為之證述，乃係經檢察官依法訊問而於偵查中具結所為證述，因無其他事證足資認定渠等於檢察官訊問時有受違法取供情事，復無何特別不可信之情況，是認有證據能力，而得作為本案之證據。

三、再按依刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有專業之人員校對，記錄時亦無預見日後將作為特定案件證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力。是本案臺中市政府警察局第一分局尿液編號與真實姓名對照表、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、毒品案件被告通聯紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、臺灣臺中地方法院檢察署100年12月29日中檢輝露100偵24610字第151877號函均為公務員職務上製作之文書；被告使用行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單，為電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號等，則該門號通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書；詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告係專人門員依其專業知識及操作專業鑑測儀器所得，均無顯不可信情事。本院審酌證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且均無不法取得之情形，應認得為證據。

四、又按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，先行將證物送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查本件承辦警員於移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，將扣案海洛因15包送請行政院衛生署草屯療養院進行該毒品檢驗，該鑑定機關所出具之鑑定書，自有證據能力。

五、復按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷(最高法院98年台上字第5500號、97年台上字第6153號判決意旨參照)。再按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定(最高法院97年台上字第3854號判決意旨參照)。本件現場照片、現場蒐證照片，乃以相機之功能作用，所攝查獲現場及案發現場之外觀形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。再扣案如附表編號二所示毒品及物品，亦非供述證據，而無傳聞法則之適用。且上開毒品及物品係經員警搜索所查扣之物品，而其搜索程序及因搜索所查扣之毒品及物品，既均非屬違背法定程序所取得之證據，且與本件案情具有關聯性。公訴人、辯護人及被告亦均未爭執有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告迭於偵查及本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱(見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24610號卷第117─118、264頁、本院卷第16、59、69頁背面)，且查：

㈠、就附表一編號1、2所示之犯罪事實，並據證人郭建良於100年11月9日在警詢中證述：其施用之第一級毒品海洛因係向綽號「阿裕仔」購買等語，並指認被告即為綽號「阿裕仔」之人；於100年11月10日在偵查中結證：有於附表一編號1、2所示交易時間、交易地點、交易方式、交易價格向被告購買該交易毒品種類之海洛因，並附表一編號2所示毒品交易於其到達原約定交易現場時即為警查獲未交易完成等語(見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24610號卷第33─36、113─114頁)。證人郭建良於100年11月9日警詢時同意警方採尿之尿液經送檢驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，亦有臺中市政府警察局第一分局尿液編號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽(見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24610號卷第194─195頁)，並有載明：郭建良以公共電話00-00000000號電話於100年11月5日0時2分許及以公共電話00-00000000號電話於0時11分許撥打周振裕持用之門號0000000000號行動電話聯繫；郭建良以公共電話00-00000000號電話於100年11月9日17時18分及以公共電話00-00000000號於100年11月9日18時05分許撥打周振裕持用之門號0000000000號行動電話聯繫內容之通聯調閱查詢單、郭建良撥打公共電話位置之現場蒐證照片在卷可憑(見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24610號卷第208 、226背面─227、169─176頁)。

㈡、就附表一編號3所示之犯罪事實，並據證人蔡國強於100年11月9─10日在警詢中證述：其施用之第一級毒品海洛因係向一位「阿兄」購買等語，並指認被告即為該「阿兄」之人；於100年12月2日在偵查中結證：有於附表一編號3所示交易時間、交易地點、交易方式、交易價格向被告購買該交易毒品種類之海洛因等語(見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24610號卷第43─47頁、第250頁背面)。證人蔡國強於100年11月9日23時13分許經警採尿之尿液經送檢驗結果，亦呈可待因、嗎啡陽性反應，亦有臺中市政府警察局第一分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽(見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24610號卷第192─193頁)，並有載明：蔡國強以門號0000000000號行動電話於100年11月8日20時6分、20時7分、20時58分及21時18分許撥打周振裕持用之門號0000000000號行動電話聯繫內容之通聯調閱查詢單、蔡國強撥打公共電話位置之現場蒐證照片及蔡國強持用之門號0000000000號行動電話與周振裕持用之門號0000000000號行動電話通聯之臺中市政府警察局第一分局毒品案件被告通聯紀錄表在卷可憑(見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24610號卷第222頁背面─223頁、177─179、49、71頁)。

㈢、就附表一編號4所示之犯罪事實，並據證人施建峰於100年11月9─10日在警詢中證述：其施用之第一級毒品海洛因係向綽號「阿裕仔」購買等語，並指認被告即為該「阿裕仔」之人；於100年12月2日在偵查中結證：有於附表一編號4所示交易時間、交易地點、交易方式、交易價格向被告購買該交易毒品種類之海洛因等語(見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24610號卷第50─54頁、第250頁背面─251頁)。證人施建峰於100年11月9日─10日警詢時同意警方採尿之尿液經送檢驗結果，亦呈可待因、嗎啡陽性反應，亦有臺中市政府警察局第一分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽(見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24610號卷第190─191頁)，並有載明：施建峰以公共電話00-00000000號電話於100年11月8日18時50分許撥打周振裕持用之門號0000000000號行動電話聯繫內容之通聯調閱查詢單、施建峰撥打公共電話位置之現場蒐證照片在卷可憑(見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24610號卷第222、180─183頁)。

㈣、就附表一編號5、6所示之犯罪事實，並據證人王銘忠於100年11月9─10日在警詢中證述：其施用之第一級毒品海洛因係向綽號「阿裕仔」購買等語，並指認被告即為該「阿裕仔」之人；於100年11月10日在偵查中結證：其有於100年11月8日及9日均向綽號「阿裕仔」購買第一級毒品海洛因各1次等語，並指認被告即為該「阿裕仔」之人；於100年12月2日在偵查中結證：有於附表一編號5、6所示交易時間、交易地點、交易方式、交易價格向被告購買該交易毒品種類之海洛因等語(見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24610號卷第56─59頁、第109─110、256頁)。證人王銘忠於100年11月9─10日警詢時同意警方採尿之尿液經送檢驗結果，亦呈可待因、嗎啡陽性反應，亦有臺中市政府警察局第一分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽(見臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵字第24610號卷第188─189頁)，並有載明：王銘忠以公共電話00-00000000號電話於100年11月9日16時54分許撥打周振裕持用之門號000000000號行動電話聯繫內容之通聯調閱查詢單、王銘忠撥打公共電話位置之現場蒐證照片在卷可憑(見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24610號卷第226頁背面、184─185頁)。

㈤、就附表一編號7、8所示之犯罪事實，並據證人陳智偉於100年11月11日在警詢中證述：其施用之第一級毒品海洛因係向綽號「阿裕」者購買等語，並指認被告即為該「阿裕」之人；於100年12月2日在偵查中結證：有於附表一編號7、8所示交易時間、交易地點、交易方式、交易價格向被告購買該交易毒品種類之海洛因等語(見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第26774號卷第23─27頁、臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24610號卷第251頁背面─252頁)。證人陳智偉於100年11月11日警詢時同意警方採尿之尿液經送檢驗結果，亦呈可待因、嗎啡陽性反應，亦有臺中市政府警察局第一分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽(見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第26774號卷第42─43頁)，並有載明：陳智偉以門號0000000000號行動電話於100年11月1日19時49分、20時41分及20時49分許撥打周振裕持用之門號0000000000號行動電話聯繫；陳智偉以門號0000000000號行動電話於100年11月7日18時21分及18時34分許撥打周振裕持用之門號000000000號行動電話聯繫內容之通聯調閱查詢單、陳智偉持用之門號0000000000號行動電話與周振裕持用之門號0000000000號行動電話通聯，並0000000000號行動電話係被告以其母親賴淑枝名義申辦，供己使用之通聯調閱查詢單在卷可憑(見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24610號卷第199頁背面─200、217頁背面、臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第26774號卷第36─39頁)。

㈥、上揭犯罪事實，並經警於100年11月9日18時許，持本院核發之搜索票，至周振裕位於臺中市○區○○街37號3樓之2居處執行搜索，扣得如附表二編號1所示販賣剩餘毒品海洛因15包、周振裕所有供販賣第一級毒品所用如附表二編號2、3、4、5、6所示等物，亦有臺中市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片、現場蒐證照片、扣押物品清單在卷可憑(見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24610號卷第61─63、72─94、156頁、本院卷第50頁)，有如附表二編號1所示販賣剩餘毒品海洛因15包、周振裕所有供販賣第一級毒品所用如附表二編號2、3、4、5、6所示等物扣案可稽。再扣案如附表二編號1所示毒品海洛因15包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，均檢出海洛因，並驗餘淨重各0.1227公克、0.1219公克、0.1240公克、0.1221公克、0.1127公克、0.1179公克、0.1180公克、0.1170公克、0.1117公克、0.1188公克、0.1139公克、0.1142公克、0.1137公克、0.5063公克、2.3047公克，亦有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第1004400132號鑑定書在卷可佐(見本院卷第53─55頁)。

㈦、綜上所述，被告前開自白，核與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行，洵堪認定。

二、論罪科刑部分：

㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就如附表一編號1、3、4、5、6、7、8所示犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就如附表一編號2所示犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣第一級毒品而持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。次按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，綜合判斷之。稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第4條第1至4項所規定販賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。又刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定之連續犯之規定，自95年7月1日施行。依該第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。因此，刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑，最高法院著有99年台上字第1854號判決意旨足資參照。本案依本院認定之事實，被告於如附表一所示之時間販賣海洛因之行為，犯罪時間均係95年7月1日之後，係於刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，歷次交易時間並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，且販賣對象又非同一，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。被告上揭分別販賣第一級毒品及販賣第一級毒品未遂之犯行，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈡、被告前於82年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以82年度訴字第4384號判處有期徒刑9年、3年4月，應執行有期徒刑10年8月，於83年5月4日經臺灣高等法院臺中分院以83年度上訴字第1332號駁回上訴確定，經執行部分刑期後假釋出監，惟於假釋付保護管束期間，又另犯罪，經撤銷假釋，應執行殘刑4年9月24日；再於90年間，因恐嚇取財案件，於90年12月27日經本院以90年度易字第3014號判處有期徒刑4月，於91年5月31日經臺灣高等法院臺中分院以91年度上易字第289號駁回上訴確定；因竊盜案件，於91年4月16日經本院以90年度易字第3887號判處有期徒刑1年10月，於91年8月15日經臺灣高等法院臺中分院以91年度上易字第1076號駁回上訴確定；因詐欺等案件，於91年6月25日經本院以91年度易字第1175號判處有期徒刑1年2月、5月，應執行有期徒刑1年6月，於91年8月30日經臺灣高等法院臺中分院以91年度上易字第1442號駁回上訴，於91年9月19日確定；於91年間，因違反商業會計法案件，於92年4月21日經本院以92年度訴字第553號判處有期徒刑4月，於92年5月26日確定。上開各案件之罪，嗣均於96年8月16日經本院以96年度聲減字第4167號減刑及定應執行刑，上開肅清煙毒條例案件各罪，應執行刑有期徒刑10年6月，上開恐嚇取財、竊盜、詐欺等、違反商業會計法案件各罪，應執行刑有期徒刑2年8月，於96年8月28日確定，上開徒刑接續執行，於98年11月22日假釋付保護管束期滿執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於上開有期徒刑之執行完畢後，5年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重外，均就併科罰金部分應加重其刑。就被告如附表一編號2所示犯罪事實所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，並依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。再按觀諸98年5月20日修正之毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之立法理由，前者（第1項）乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品犯濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；後者（第2項）則為使刑事案件儘速確定，鼓勵行為人認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，是上開2項規定之立法目的及減免條件並不相同，乃各自獨立之減刑事由，從而設若行為人於偵查及審判中自白犯罪，並供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，除應引用同條例第17條第1項規定減輕或免除其刑外，應併有同條第2項減輕其刑規定之適用，二者間並無法規競合之當然吸收關係可言。又刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，是以法院當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上字第1072號、第1746號、第21 00號、第2180號判決意旨參照）。查被告就如附表一編號1、2、3、4、5、6、7、8所示犯罪事實所犯，迭於偵查及本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱，亦即於偵查及審判中均自白，應認均符合毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑規定，減輕其刑。再查被告就如附表一編號1、2、3、4、5、6、7、8所示犯罪事實所犯，並均供出毒品來源係林志銘，臺灣臺中地方法院檢察署即提訊林志銘，林志銘亦承認販賣毒品予被告，亦即他單位未必明確知悉林志銘販賣毒品予被告之具體時、地，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依被告之明確指訴，得以迅速查得林志銘此部分犯行，林志銘部分，檢察官並擬於101年1月初左右提起公訴，亦有臺灣臺中地方法院檢察署100年12月29日中檢輝露100偵24610字第151877號函在卷可憑(見本院卷第26頁)，是被告亦有供出毒品來源，因而查獲其他正犯林志銘，亦應認均符合毒品危害防制條例第17條第1項之減輕其刑規定，減輕或免除其刑。被告就如附表一編號1、2、3、4、5、6、7、8所示犯罪事實所犯，並均有上開加重及2種以上之減輕事由，並依刑法第71條第1項、第2項之規定，先加後先依較少之數減輕之。另按刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用(最高法院69年台上字第4050號判例意旨參照)。本件被告所犯如附表一編號1、3、4、5、6、7、8犯罪事實所示之毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪部分，被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯，且於偵查、審判中均自白犯罪，經依毒品危害防制條例第17條第1項及第2項規定遞減輕其刑，即依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其徒刑部分減為無期徒刑或20年以下15年以上之有期徒刑，復依毒品危害防制條例第17條第l項規定遞減輕其刑後(可減至3分之2)，其刑減為20年以下15年以上之有期徒刑或6年8月以下5年以上之有期徒刑；並本件被告所犯如附表一編號2犯罪事實所示之毒品危害防制條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪部分，亦供出毒品來源，因而查獲其他正犯，且於偵查、審判中均自白犯罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項及第2項規定遞減輕其刑，即依刑法第25條第2項減輕其刑後，其刑減為無期徒刑或20年以下15年以上之有期徒刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其刑減為20年以下15年以上之有期徒刑或10年以下7年6月以上之有期徒刑，復依毒品危害防制條例第17條第l項規定遞減輕其刑後(可減至3分之2)，其刑減為6年8月以下5年以上之有期徒刑或3年4月以下2年6月以上之有期徒刑；則被告所犯如附表二所示之罪，經遞減輕其刑後之法定刑已得各處以5年、2年6月以上之有期徒刑，而非僅應處以「死刑或無期徒刑」，已無刑法第59條所規定「科以最低度刑仍嫌過重者」之酌量減輕其刑之適狀，即不得再適用刑法第59條規定減輕其刑，辯護人辯護意旨另以：本件請依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚難照准，附予敘明。爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因牟利，嚴重戕害國人身體健康，減損國力，所生危害非輕，惟被告迭於偵查及本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱，犯罪後之態度良好，並其販賣毒品之數量及販賣金額，尚非甚鉅，暨其國中肄業之智識程度及職業為服務業之生活狀況（詳警詢筆錄教育程度欄、職業欄之記載，見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24610號卷第23頁)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。公訴人就被告販賣第一級毒品部分，求處各量處有期徒刑8年，就被告販賣第一級毒品未遂部分，求處量處有期徒刑3年6月，尚屬過重，併附敘明。

㈢、沒收部分：

１、按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬(最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照)。扣案如附表二編號1所示之海洛因15包(驗餘淨重各0.1227公克、0.1219公克、0.1240公克、0.1221公克、0.1127公克、0.1179公克、0.1180公克、0.1170公克、0.1117公克、0.1188公克、0.1139公克、0.1142公克、0.1137公克、0.5063公克、2.3047公克)，係屬第一級毒品，並為被告各次販賣毒品行為而持有剩餘之毒品，該持有之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收。就該查獲之剩餘毒品，爰祇於最後一次即附表一編號2所示之販賣未遂行為，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

２、次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明文。扣案如附表二編號2、3、4、5所示之分裝夾鏈袋5包、塑膠短管111支、杓子3支、電子磅秤1台，均與第一級毒品海洛因並無不可析離之關係，復均為被告所有，並為被告持以包裝販賣第一級毒品海洛因使用以利販賣犯罪所用之物，編號6所示之行動電話1支(含門號：0000000000號SIM卡1張)，門號為被告以案外人即其母賴淑枝名義申請，以供被告使用，該門號SIM卡1張乃為被告所有，手機則為被告所購買，亦為被告所有，並均有用以聯絡販賣海洛因事宜，供販賣海洛因使用，均據被告於上開供述明確，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收。

３、再按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題(最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照)。又按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決要旨參照），是本案如附表一編號4所示之實際犯罪所得既僅新台幣500元，並如附表一編號1、3、4、5、6、7、8所示之犯罪所得，既均未扣案，即應併依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，被告以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官吳錦龍到庭執行職務。