臺灣臺中地方法院103年度重訴字第834號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　103年度重訴字第834號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

徐書培

指定辯護人

本院公設辯護人賴忠杰

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第21087號、103年度偵字第6576號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、徐書培前於民國95年間，因妨害兵役案件，經本院以97年度中簡字第512號判決，判處有期徒刑2月確定，於98年1月23日徒刑易科罰金而執行完畢。

二、徐書培猶不思悔改，仍為下列犯行：

(一)徐書培明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈，未經中央主管機關之許可，不得製造及持有，竟基於製造具有殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意，於102年3月間，先經由雅虎奇摩之不詳網站，以每支新臺幣（下同）12,000元之價格，購得仿半自動手槍製造之玩具手槍1支及每顆50元之價格，購得子彈15顆後，於102年5、6月至其不知情之友人「阿彬」所經營位在臺中市大里區之機車店內，以砂輪機把鐵塊截掉而改造完成如附表編號1所示之槍枝至可發射子彈並具有殺傷力之程度，繼而返回住處，於同日將上開購得之15顆子彈予以填裝火藥、加工、組裝而製造子彈15顆完成，並使其中1顆子彈（即臺中憲兵隊扣案之如附表編號2所示之子彈）達具有殺傷力之程度（其餘14顆則無證據證明具殺傷力），而以此方式製造具有殺傷力之改造手槍及非制式子彈並持有之，並於不詳時間，在不詳地點，試射其中11顆子彈。

(二)嗣徐書培明知具有殺傷力之子彈，屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款規定所管制之違禁物，非經主管機關許可，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓子彈之故意，於102年9月2日上午5時50分許，至位於臺中市○○區○○路000號之軍備局第209廠傘製所，尋人未遇，遂將上開其所製造具殺傷力之改造子彈1顆贈與給該處衛兵施程瑜，經該部隊長官報案後，為臺中憲兵隊循線查獲，並扣得如附表編號2所示之具殺傷力之非制式子彈1顆，始悉上情。

三、徐書培於102年9月6日20時10分許，駕駛其承租之車牌號碼000-0000號自用小客車途經臺中市○里區○○路000號前，為警查獲徐書培因另案通緝而當場逮捕，徐書培於警員尚未發覺前，主動向警員表示其駕駛之車內有其所有之改造槍、彈，經警在其車內扣得上開改造手槍及如附表編號3所示之未具殺傷力之改造子彈3顆。

四、案經臺中憲兵隊、臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5有明文規定。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，檢察官、被告徐書培及公設辯護人迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力亦皆未聲明異議（見本院卷第15頁正面、第35頁至36頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。

二、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，此為刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項定有明文。又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。卷附之內政部警政署刑事警察局102年10月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局102年10月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局103年4月11日刑鑑字第0000000000號函暨刑事案件證物採證紀錄表（見憲兵隊偵查卷第37頁；偵21087卷第15頁至17頁、第48頁、第50頁），係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，自可做為證據。

三、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決意旨參照）。本案下列所引用之其他非供述證據，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且查無其他係執法人員以違法手段所取得之事證，無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，均得作為證據使用。

四、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵查、偵查中羈押訊問庭及本院羈押訊問中、準備程序及審理時之自白，被告、選任辯護人於審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院引用之自白與事實相符，依法自得為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢（見警卷第5頁至6頁）、偵查（見偵21087卷第11頁、第34頁、第44頁至45頁）、本院準備程序（見本院卷第14頁反面至15頁）及審理（見本院卷第32頁反面、第37頁至38頁）中均坦承不諱，核與證人黃信蓬、吳文洪、施程瑜、陳昱明於警詢中之證述相符（見憲兵隊偵查卷第3頁至5頁、第11頁至20頁），並有臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告各1份、臺中市政府警察局太平分局槍枝初檢照片19張、現場及扣案物照片4張、行車執照、臺中憲兵隊受理報案紀錄表、臺中憲兵隊扣押筆錄、扣押（清冊）物品目錄表各1份、扣案物照片4張、臺中憲兵隊指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、真實姓名年籍對照表、監視器翻拍照片6張、臺灣大哥大股份有限公司102年11月7日法大字第000000000號函檢附雙向通聯資料查詢、基本資料查詢各1份、憲兵指揮部臺中憲兵隊102年9月5日憲隊臺中字第0000000000號函1紙、內政部警政署刑事警察局102年10月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局102年10月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份、臺中市政府警察局太平分局扣押物品清單2份、扣案物照片2張、員警職務報告書、內政部警政署刑事警察局103年4月11日刑鑑字第0000000000號函暨附件為刑事案件證物採驗紀錄表各1份在卷可稽（見警卷第9頁至11頁、第16頁至25頁、第33頁；憲兵隊偵查卷第2頁、第6頁、第8至10頁、第21頁至28頁、第36頁至37頁；偵21087卷第15頁至17頁、第23頁、第28頁至29頁、第42頁、第48頁、第50頁；偵6576卷第14頁），及扣案之如附表所示之物足佐。而扣案如附表一編號1至4所示之物經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其鑑定結果如下：

⒈送鑑定槍枝部分：手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

⒉送鑑非制式子彈4顆部份：

⑴子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。

⑵子彈3顆，均認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5 mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；其中未經試射之子彈2顆，均經試射，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力。此有上開內政部警政署刑事警察局102年10月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局102年10月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局103年4月11日刑鑑字第0000000000號函暨附件為刑事案件證物採驗紀錄表各1份附卷可佐（見憲兵隊偵查卷第37頁；偵21087卷第15頁至17頁、第48頁、第50頁），足認被告之自白與事實相符。

㈡按改造玩具槍枝及子彈，或修理已損壞之槍、彈，使具殺傷力，因具創設性，皆屬「製造」（司法院院字第2422號解釋及最高法院73年台上字第1689號判例可資參照）。又按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項所稱「製造」，係指將槍枝材料組合成具殺傷力之槍枝，或將原不具殺傷力之槍枝改造成具殺傷力之槍枝而言（參見最高法院100年度台上字第57 8號判決）。本件被告購入仿半自動手槍及子彈後，以砂輪機將鐵塊截掉之方式，使改造後之手槍可擊發子彈而具有殺傷力，同時亦將子彈予以填裝火藥、加工、組裝，使子彈達到具有殺傷力之程度，被告所為自屬製造可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯行。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法院90年度台上字第3270號裁判要旨參照）。又未經許可製造槍彈之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該所製造槍彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍彈行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍彈行為為低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍彈一罪（最高法院90年度台上字第2579號裁判意旨亦可參照）。再按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。核被告就犯罪事實欄二(一)所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪。其製造槍枝、子彈後持有上開改造手槍及子彈之行為，為製造行為所吸收，均不另論罪。又被告以一行為，接續為製造改造手槍、改造子彈，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈡核被告就犯罪事實欄二(二)所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2項之未經許可轉讓子彈罪。復被告於轉讓前未經許可持有子彈之行為，應為嗣後轉讓之高度行為所吸收，而不另論罪。檢察官起訴書犯罪事實欄如已記載其全部或部分犯罪事實，縱然漏未記載有關之起訴法條，或記載不當、不全，仍難謂非未就該事實提起公訴（最高法院100年度台非字第2號判決見解參照）。本案起訴書雖未敘及未經許可轉讓子彈罪，惟已於起訴事實欄載明該犯罪事實，本院自應予以審理，附此敘明。

㈢被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告有事實欄一所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第4頁至7頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯上開本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈤按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。此為刑法第62條但書之特別規定，自應優先適用。又自首，係以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足；而所謂發覺，固非以有偵查犯罪之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂已發覺（最高法院99年度台上字第943號判決要旨參照）。經查，證人即員警龐家瑜於本院審理時證稱：「（問：在102年9月6日晚上7點30分在臺中市大里區中湖路是否由你查獲通緝被告徐書培？）是。（問：請告知當時你查獲徐書培過程？）他剛好從租屋處下樓，準備要牽車，我們就上去表明身分查獲逮捕他。（問：當時有沒有對他要駕駛的車輛進行搜索？）沒有，當時不曉得車子是否他所有。（問：《提示警卷第9-11頁搜索扣押筆錄並告以要旨》上面記載有查獲改造手槍、子彈及Ｋ盤壹組，是在何處查獲？）是在他的自小客車上查獲。（問：剛才問有無對他車輛進行搜索，為何說沒有？）現場沒有，開回分局才搜索。（問：在搜索之前你們有沒有獲得任何被告持有槍彈或製造槍彈的任何跡證？）沒有。（問：你們將ABX-0313號自小客車帶回警局後，是在搜索前，被告是否就有供稱他持有槍彈的犯行，還是在搜索之後，在車上發現槍彈，被告才有坦承？）在搜索前被告就有坦承他持有槍彈，在我們帶回分局的路上，被告有坦承他持有槍彈，並且供述槍彈放在他的車上，我們才進行搜索。（問：《提示警卷第5-7頁徐書培警詢筆錄並告以要旨》當時被告所供述內容是否如同警詢筆錄第5頁背面至第6頁所述？）」（見本院卷第33頁反面至34頁）；被告於警詢時供認：「（問：警方在搜索前我就告知警方，在我的車上副駕駛座後置物袋內有1把改造手槍及子彈，後來警方有查獲改造手槍1把、子彈3顆及愷他命之K盤1組。都是我所有。（問：查獲之改造槍、彈是何處得來？）我在雲林縣虎尾鎮玩具店買來，自己改造的。（問：你是用何工具改造槍、彈？）用鑽臺來改，是向朋友的機車店借用鑽臺，但朋友不知道我用來改槍。」（見警卷第5頁反面至第6頁正面）。依證人龐家瑜上開所述及被告上開警詢時之供述，可知本件被告因另案通緝為警查獲，於警方尚未查悉或懷疑其製造及持有上開具殺傷力改造手槍及子彈犯罪前，主動坦承犯行，自係合於自首之條件；另被告於友人「阿彬」所經營之機車店內，以砂輪機截斷鐵條之方式，僅製造槍枝1支，而其所製造之15顆子彈，除扣案之如附表編號2、3所示之子彈外，其餘11顆業經被告試射，此經被告供述在卷（見本院卷第37頁反面），足認被告為警查獲後，同意交付剩餘槍彈，亦與前開槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定「報繳其持有之全部槍砲、彈藥」之要件相符，故應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，如犯罪事實二(一)所示之未經許可製造具有殺傷力之改造手槍罪部分，減輕其刑，並依法先加（法定本刑為無期徒刑部分除外）後減之。

㈥爰審酌具有殺傷力之改造槍枝、子彈極易對他人生命、身體造成傷害，被告非法製造、持有槍枝、子彈及轉讓子彈對社會治安具危害性，自屬不該，惟念及被告犯後直承犯行，犯後態度良好，及其製造槍枝、子彈及轉讓子彈之數量非鉅，兼衡其為國中肄業，經濟狀況勉持（見被告警詢筆錄「受詢問欄」之記載，見警卷第5頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所處罰金部分諭知易服勞役之折算標準，且定其應執行刑，並就其所處罰金部分諭知罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。

㈦沒收部分：

⒈諭知宣告沒收部分：扣案之如附表編號1所示之手槍，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

⒉不諭知宣告沒收部分：

⑴扣案之附表編號2所示之非制式子彈1顆，業因鑑驗試射而耗損滅失，不再具有子彈之功能，非屬違禁物，依法不在得予沒收之列。

⑵扣案之如附表編號3所示之非制式子彈3顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，不具殺傷力，且業經鑑定機關試射，並非違禁物，自無庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第7款、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官顏淑惠到庭執行職務。