臺灣臺中地方法院104年度訴字第1055號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 104年度訴字第1055號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

張寶維

指定辯護人

本院公設辯護人蔡育萍

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官追加起訴（104 年度偵字第20673 號、第23972 號）本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張寶維明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及各式槍砲所使用之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，未經主管機關許可，不得擅自持有寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及可供槍枝使用之子彈之犯意，於民國104 年8月18日下午2 時25分許前之某時，在臺中市○區○○路0 段000 號6 樓A9之住處客廳，受真實姓名不詳綽號「阿全」之成年男子之委託，將附表編號1 、2 所示仿半自動手槍製造之改造手槍2 支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號），以及附表編號4 、6 、9 所示具殺傷力之子彈共6 顆寄藏在上址客廳茶几下方。

二、嗣經警於104 年8 月18日，另案在臺中市○○區○○○路0段000 號拘提林婉菁（另案由本院判決有罪），並由林婉菁於同日下午2 時25分許帶同員警前往臺中市○區○○路0 段000 號6 樓A9執行搜索，在場之張寶維於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺上開犯行之前，主動將裝有如附表編號1 、2、4、6、9 所示物品之手提箱交出，自首而接受裁判。

三、案經臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查，本件卷附之內政部警政署刑事警察局104 年10月14日刑鑑字0000000000號鑑定書（見偵卷第43頁至第44頁反面），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請該鑑定單位就扣案之上開改造手槍進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165 條第1 項之規定踐行調查證據程序，並與本案待證事實具有關連性，自具有證據能力。

二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、證人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前均表示無意見，並未聲明異議，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自有證據能力。

三、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依法踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告張寶維於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見東勢分局16110 號警卷第5 頁，偵20673 號卷第55頁反面至第56頁、第83頁正、反面，本院卷一第255頁反面，本院卷三第70頁正、反面），並有臺中市政府警察局東勢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索（扣押）同意書、槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視照片、查獲現場暨扣案物照片在卷可稽（東勢分局16110 號警卷第74至76頁、第83頁、第85至98頁、第100 至103 頁），此外，復有如附表編號1 、2 、4 、6 、9 所示之物扣案可佐，其中：

㈠扣案如附表編號1 、2 所示之改造手槍各1 枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號），經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認均係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認均具殺傷力，有該局104 年10月14日刑鑑字0000000000號鑑定書1 份在卷可稽（見偵20673 號卷第206至208 頁），是以扣案如附表編號1 、2 所示之改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所稱之槍枝應堪認定。

㈡扣案如附表編號4 所示之子彈，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認均係非制式子彈，由口徑0. 30 吋制式子彈截短彈殼而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局104 年10月14日刑鑑字0000000000號鑑定書1 份在卷可稽（見偵20673 號卷第206 至208 頁），是以扣案如附表編號4 所示之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所稱之子彈，應堪認定。

㈢扣案如附表編號6 所示之子彈，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局104 年10月14日刑鑑字0000000000號鑑定書1 份在卷可稽（見偵20673 號卷第206 至208 頁），是以扣案如附表編號6 所示之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第2 款所稱之子彈，應堪認定。

㈣扣案如附表編號9 所示之子彈，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，有該局104 年10月14日刑鑑字0000000000號鑑定書1 份在卷可稽（見偵20673 號卷第206 至208頁），均經試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局105 年4月29日刑鑑字第1050037471號函在卷可稽（見本院卷二第380 頁），是以扣案如附表編號9 所示之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所稱之子彈，應堪認定。

二、綜上，足認被告任意性之自白核與上開證據相符，自堪信為真實，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後為之受寄代藏而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院91年度台上字第3452號判決、74年度台上字第3400號判例意旨參照）。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。被告持有改造槍枝及子彈之行為，係寄藏改造手槍及子彈之當然結果，均不另論罪。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。是被告同時寄藏附表編號1 、2 所示之改造手槍，及同時寄藏附表編號4 、6 、9 所示之子彈，各應成立未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪之單純一罪及未經許可寄藏子彈罪之單純一罪。又被告自104 年8 月18日於臺中市○區○○路0 段000 號6 樓A9之住處客廳受綽號「阿全」之人交付扣案如附表編號1 、2 、4 、6 、9 所示改造手槍、子彈時起至同日下午2 時25分許為警查獲時止之寄藏改造手槍、子彈之行為，屬繼續犯，為實質上一罪。被告以上開一行為同時寄藏如附表編號1 、2、4 、6 、9 所示之改造手槍、子彈，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪論處。扣案如附表編號9 所示之子彈，原經起訴書認為不具殺傷力，惟經本院送鑑結果，認具殺傷力，業經說明如上，此部分犯罪事實，與經起訴之未經許可寄藏附表編號4 、6 之子彈部分，有單純一罪之關係，又與經起訴之未經許可寄藏改造手槍部分，有想像競合之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自當併予審理。至起訴意旨雖於犯罪事實欄載明扣得附表二編號11之物，惟未於犯罪事實內載明其係屬槍砲彈藥刀械管制條例所禁止之物，亦未於所犯法條欄予以論罪，並經檢察官於本院準備程序時表示此部分不在起訴範圍內（見本院卷一第255 頁反面），本院審酌此等物品經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認分係非制式金屬彈殼、非制式金屬彈頭、底火螺絲等物，有該局104 年10月14日刑鑑字00000000 00 號鑑定書1 份在卷可稽（見偵20673 號卷第206 至208 頁），且均未列入內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告之但要主要組成零件，有內政部105 年2 月19日內授警字第1050870367號函在卷可稽（見本院卷一第343 頁），為起訴效力所不及，應堪認定，均附此敘明。

二、累犯加重

1.張寶維前於98年間因詐欺及違反戶籍法等案件，經臺灣高等法院以98年度上訴字第4579號分別判處有期徒刑4 月、6 月、4 月，並定應執行有期徒刑1 年確定（下稱第①案）；又於同年間因行使偽造公文書等案件（共2 案），經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第1706號分別判處有期徒刑1 年6 月及無罪，嗣經張寶維及檢察官上訴臺灣高等法院以98年度上訴字第4982號判決，上開有期徒刑1 年6 月部分判決上訴駁回，無罪部分則撤銷原判決，並判處有期徒刑1 年2 月後，2 案合併定應執行有期徒刑2 年2 月確定（下稱第②案）；前開第①、②案經臺灣高等法院以99年度聲字第1475號裁定應執行有期徒刑3 年確定（下稱甲案，扣除羈押日數159 日後，刑期起算日為：99年7 月23日，執行期滿日為：102 年2 月13日）；又於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度中簡字第3025號判處有期徒刑6 月確定（下稱第③案）；又於100 年間因違反毒品危害防制條例及藥事法等案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）分別以100年度簡字第309 號、100 年度訴字第443 號判決，各判處有期徒刑6 月、4 月（共3 罪）確定（下稱第④、⑤案）；又於100 年間因詐欺等案件，經本院以100 年度易自第3720號判處有期徒刑7 月（共2 罪），定應執行有期徒刑1 年確定（下稱第⑥案），前開第③、④、⑤、⑥案經本院以101 年度聲字第1946號裁定應執行有期徒刑2 年3 月確定（下稱乙案，刑期起算日為：102 年2 月14日，執行期滿日為：104年5 月13日）；上開甲、乙2 案合併執行，扣除累進縮刑72日後，於103 年6 月12日縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束（原保護管束期間至104 年3 月2 日）。

2.按「( 一) 、二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。(二) 、裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第四十七條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度台非字第25號、第371 號、第414 號判決）。」此有卷附之最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議紀錄內容可資參照（見本院104 年度訴字第1055號卷第97頁至第100 頁）。經查，被告張寶維前有如前述之犯罪前科及有期徒刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可憑（見本院104年度訴字第1055號卷第15至31頁），其中甲案刑期自99年7月23日起至102 年2 月13日止，乙案則自102 年2 月14日起接續甲案執行，刑期至104 年5 月13日止。其後被告於103年6 月12日獲准假釋出監付保護管束，假釋期滿日期應為104 年3 月2 日，有卷附之臺灣臺中地方法院檢察署99年度執助字第1715號執行指揮書電子檔紀錄、臺灣彰化地方法院檢察署101 年度執更助字第137 號執行指揮書電子檔紀錄各1份在卷可按（見本院104 年度訴字第1055號卷第346 至347頁），惟被告張寶維於上開保護管束期間，復因施用毒品而經法院判刑確定，遭撤銷上開假釋，尚需執行殘刑8 月18日，然甲案、乙案原為各得獨立執行之徒刑，且甲案於上開被告經核准開始假釋時，依前開執行指揮書所載，已於102 年2 月13日執行完畢，揆諸前開說明，被告張寶維於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第62條前段定有明文。經查，本案係警方因查緝另案詐欺案件，抵達臺中市○區○○路0 段000 號6 樓A9內，控制在場之人，尚未開始執行搜索，而無被告非法寄藏本案槍枝、子彈之合理懷疑，經員警張秋森例行性詢問現場有無其他不法事證時，被告即主動先將茶几下方之手提箱提出之手提箱提出，該手提箱外觀上並不能看出其內容物，係被告按警方之命令自行打開該手提箱後，始知悉手提箱內裝有如附表編號1 、2、4 、6 、9 所示物品等情，業經證人即在場員警張秋森、王惠珍證述明確（見本院卷二第104 頁至第105 頁反面、第102 頁至第103 頁反面），則被告係於有偵查犯罪權限之公務員發覺本案非法寄藏槍枝、子彈前，自首犯罪而接受裁判，應堪認定，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

四、又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項固規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一」，而被告歷經警詢、偵訊及本院審理，雖均坦承上開寄藏改造手槍、子彈之犯行，惟因其於警詢、偵訊原僅供述係真實姓名年籍不詳，綽號「阿鋒」之人交付附表編號1 、2 、4 、6 、9 所示之改造手槍及子彈，後始於偵訊、本院準備、審理時供述係綽號「阿全」之人交付附表編號1 、2 、4 、6 、9 所示之改造手槍及子彈，惟並未供述該「阿鋒」、「阿全」之人之其他年籍資料，業經本院核對其歷次陳述確認無誤（見東勢分局16110 號警卷第5 頁，偵20673 號卷第55頁反面至第56頁、第83頁正、反面，本院卷一第255 頁反面，本院卷三第70頁正、反面），偵查機關無從再據以查獲其槍枝來源，再因被告為警查獲後，附表編號1 、2 、4 、6 、9 所示之改造手槍及子彈均當場扣案，亦無因被告供述槍枝去向，而防止重大危害治安事件發生之情形，尚無該條項規定之適用，併此敘明。

五、再按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院考量被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同法第12條第4 項未經許可寄藏子彈罪，本係基於所持有物品之危險考量而為之特別立法，自無徒以被告於本院審理時坦承犯行及被告寄藏槍枝、子彈之期間僅數小時，即謂其足堪同情，且審酌槍枝、子彈之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、同法第12條第4 項所定之刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等安全之目的，被告既明知寄藏槍枝、製造子彈對社會治安有害，竟仍為之，尚難謂其有情輕法重情形，故認被告尚無依刑法第59條酌減其刑之餘地，併予敘明。

六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告素行不佳，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷一第15至31頁），無視法律禁止槍枝、子彈之製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或意圖販賣而陳列，於此社會治安日益惡化之際，無故寄藏改造手槍、子彈，對社會治安危害非輕，實值非難，復考量被告寄藏扣案槍枝、子彈時間僅數小時，且犯後坦承犯行，高中肄業之教育程度，自陳目前無業，經濟狀況貧寒（見本院卷一第49頁個人戶籍資料查詢結果，東勢分局16110 號警卷第3 頁調查筆錄「受詢問人欄」）等一切情況，量處如主文所示之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

肆、沒收部分：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。又105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第2 項亦有明文。被告行為後，刑法第38條業於104 年12月30日修正，並自105 年7 月1 日施行，是本案沒收部分，應適用裁判時即105 年7 月1 日施行之刑法第38條規定。經查：

一、扣案如附表編號1 、2 所示改造手槍各1 支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號，含彈匣1 個），為違禁物，業經認定如上，應依修正後刑法第38條第1 項規定諭知沒收。

二、至扣案如附表編號4 、6 、9 非制式子彈共6 顆，均經試射完畢，所餘彈頭與彈殼分離，亦已失其子彈之外型及構造，均不復具殺傷力，亦非屬於違禁物，爰均不諭知沒收。

三、扣案如附表編號3 、5 、7 、8 、10所示之非制式子彈，均經試射完畢，認均不具殺傷力，有附表編號3 、5 、7 、8、10備註欄所示之內政部警政署刑事警察局鑑定書、函文在卷可憑，即非屬違禁物，且非本案起訴效力範圍所及之物，試射所餘彈頭與彈殼分離，亦已失其子彈之外型及構造，均不復具殺傷力，亦非屬於違禁物，爰均不予宣告沒收。

四、扣案如附表編號11所示之物，與本案犯罪事實無關，又非違禁物，業經說明如上，且有附表編號11備註欄所示鑑定書、函文在卷可憑，扣案如附表編號12所示之物，與本案犯罪事實無關，爰均不於本案諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第42條第3 項前段、第55條、第38條第1 項，中華民國刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。

本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 林美玲