臺灣臺中地方法院105年度簡上字第399號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　105年度簡上字第399號

上訴人

即被告

謝盛賢

輔佐人

黃斐琇（財團法人台中市私立龍眼林社會福利慈善指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰

上列被告因竊盜案件，不服本院中華民國104年4月29日104年度中簡字第293號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度速偵字第1028號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、（一）謝盛賢於民國104年2月6日下午3時許，在臺中市○區○○街00○0號前，見魏文偉所有停放在該處之車牌號碼000-000號普通重型機車1部（引擎號碼：KC518951）之車鑰匙孔與其所有之機車鑰匙可能相符，竟意圖為自己不法之所有，持該鑰匙（已扣案）啟動電門發動引擎，將該機車騎離現場，而竊取該機車（含車牌1面）得手，供己代步之用，之後並將該機車車牌丟棄。（二）謝盛賢於104年2月7日下午5時許，行經臺中市○○區○道○號高速公路匝道下，見蔡協昇所有借予友人使用，停放在該處之車牌號碼000-000號普通重型機車上懸掛車牌1面，竟另行起意，意圖為自己不法之所有，持客觀上可作為兇器使用之扳手、老虎鉗各1支（均未扣案）充當工具，竊取該機車之車牌1面，得手後，將該車牌改懸掛於上開竊得之車號000-000號機車後車牌位置上使用。嗣於同年月9日晚上7時許，在臺中市○區○○街0號前，因執行巡邏勤務之員警發覺其形跡可疑，以警用Mpolice行動電腦查詢，發現其所騎乘機車之廠牌、車身顏色與所懸掛號碼JRW-723號車牌登記資料不符，趨前盤查而查獲上情，並扣得前揭車牌號碼000-000號機車1部（不含車牌，已發還魏文偉）、車牌號碼000-000號車牌1面（已發還蔡協昇），及謝盛賢所有供其竊取前揭車號000-000號機車所用之上開鑰匙1支。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、程序說明：查上訴人即被告謝盛賢（下稱被告）因竊盜案件，經原審於104年4月29日以104年度中簡字第293號為第一審刑事簡易判決後，雖分別於104年5月4日、104年5月6日、104年5月6日，向被告於偵查中陳述之住居所新北市○○區○○路00巷00○0號、臺中市○區○○街0號、桃園縣大園鄉（現已改制為桃園市大園區）大海村大牛稠7號等3址送達簡易判決正本，均因不獲會晤被告，亦無受領文書之同居人或受僱人，而由郵政機關以寄存送達之方式，分別寄存於新北市政府警察局新莊分局頭前派出所、臺中市政府警察局第三分局立德派出所、桃園市政府警察局大園分局埔心派出所，有本院送達證書附卷可稽（見原審卷第22至24頁）。惟查被告自104年3月10日起至104年5月15日止，因案在法務部矯正署彰化看守所羈押中，有卷附臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷足稽（見本審卷第27頁）。依前揭本院送達證書所示，原審簡易判決正本分別於104年5月4日、104年5月6日、104年5月6日寄存送達，原應自寄存之日起經10日發生送達之效力，翌日起算上訴期間，然被告於寄存送達生效前既已因另案被羈押於上開看守所，其人身自由即已受拘束，與外界互通訊息之機會亦受有相當之限制，就原審簡易判決正本之知悉及領取而言，即顯有非自主性之障礙存在，於此情形，如仍認該10日生效期間繼續進行，對上開法律所賦予被告上訴權之實質保障，即難認完足。且刑事訴訟法第56條第2項明定：「送達於在監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之。」即係考量監所長官對於監所紀律之維持，及透過此特定之送達方式，確保在監或在押之人，能確實收受相關文書，以維其權益，則原審簡易判決正本之送達，於被告在看守所羈押期間，自應依此規定，囑託該監所長官為之，始為合法（最高法院105年度台非字第180號判決見解參照）。從而，原審就上開簡易判決正本之寄存送達，既因被告於該寄存送達生效前，已在看守所羈押中，自不生合法送達之效力，其後續以被告住、居所及所在地不明而為公示送達，自亦不生合法送達之效力。本件應認原審簡易判決係於105年10月21日，由本院重行囑託法務部矯正署新竹監獄長官送達在該監執行中之被告時，始對被告發生合法送達之效力，並據以起算上訴期間。復按上訴期間為10日，自送達判決後起算，但判決宣示後送達前之上訴，亦有效力，刑事訴訟法第349條定有明文。又對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭，其上訴準用第三編第一章及第二章規定，亦為同法第455條第3項所明定，是檢察官或被告不服地方法院簡易庭判決，於判決宣示後送達前提起上訴者，亦有效力。所謂宣示，指將裁判意旨對外表示而言，宣示方式並無限制，於法院當庭對外表示，或以函文通知，抑張貼在公布欄或電腦網站等，供人閱覽者，均屬之（最高法院95年度台非字第32號判決意旨參照）。依卷內資料，原審最早於104年5月5日，即已向被害人魏文偉、蔡協昇送達簡易判決正本，有本院送達證書在卷可按（見原審卷第25、26頁），此即屬對外表示其裁判意旨，而對外發生效力。是以，本件被告於105年8月31日提出上訴書狀，此有蓋有法務部矯正署桃園監獄收受收容人訴狀章之刑事上訴狀1份存卷為憑，自屬判決宣示後（指104年5月5日對外表示裁判意旨）送達前（指105年10月21日對被告合法送達）之上訴，其上訴應屬合法，合先敘明。

二、證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之傳聞證據，業經本審於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其輔佐人、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本審審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 上揭犯罪事實，業據被告於警詢及偵訊中均坦承不諱（見速偵卷第11至13頁反面、第42頁正反面），並經證人即被害人魏文偉、蔡協昇於警詢時證述甚明（見速偵卷第14至15、16至18頁），且有臺中市政府警察局保安大隊扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲照片6張、臺中市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、臺中市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單、車牌號碼000-000號普通重型機車之車輛詳細資料報表、車牌號碼000-000號普通重型機車之車輛詳細資料報表、警員職務告在卷可稽（見速偵卷第19至21頁、第23至33頁、第10頁），暨扣案之鑰匙1支足資佐證，足認被告之上揭自白與事實相符，堪予採信。至被告於本審審理時否認就上揭犯罪事實欄一、（二）所示該次竊取車牌犯行屬「攜帶兇器」，辯稱：我對調車牌均在無人之下狀況，且工具均是由機車置物箱取出，是車內維修工具，實不能稱之為兇器，對於檢方認定我帶兇器執行，實表不服云云（見本審卷第104頁、第127頁）。惟按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖及行竊時有人在場為必要（最高法院79年台上字第5253號判例、62年台上字第2489號判例、85年度台上字第5457號判決意旨參照）。觀之被告於警詢時供稱：「（問：你不知道該車車牌為何人所有，為何該車車牌（JRW-723）會由你在使用？）因為我要去埔里找朋友，經過大里橋時（104年2月7日17：00），發現橋下有一部報廢的機車，我就用扳手及老虎鉗把它拔下來，裝在我偷來的機車上使用。」等語（見速偵卷第12頁），可知被告已明確供承其於竊取上開車牌號碼000-000號車牌時，確有持扳手、老虎鉗作為拔取車牌之工具，且由被告上開於本審之辯詞，其亦未否認當時有持工具乙情。而被告竊取上開車牌使用之扳手、老虎鉗各1支，雖均未扣案，然衡之一般市售之扳手、老虎鉗，前端部分均係鐵製金屬材質，質地堅硬，且被告於警詢時自承以該等工具拔下上開鐵製之車牌，足徵該等工具具有相當之硬度，顯屬具有危險性之兇器無疑。是縱使該等工具平日僅供維修用途、被告持以犯案主觀上僅係便利行竊，而無行兇意圖，然被告於行竊之際既有攜之為工具，在客觀上已足以對他人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，揆諸前揭說明，被告所為自已該當於刑法第321條第1項第3款之「攜帶兇器」加重要件，是其前揭所辯，顯屬無據，自不足採。綜上，本件事證明確，被告上開普通竊盜、攜帶兇器竊盜之犯行均堪認定，自應依法論科。

四、法律適用：核被告就犯罪事實欄一、（一）所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪；就犯罪事實欄一、（二）所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告先後所犯普通竊盜、攜帶兇器竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、上訴駁回部分【即犯罪事實欄一、（二）部分】：原審以被告就犯罪事實欄一（二）所示攜帶兇器竊盜犯行事證明確，乃審酌被告而其正值壯年，具有謀生能力，竟不思以正當途徑獲取所需財物，因一己之私，竊取他人財物，顯然缺乏尊重他人財產權之法治觀念，並破壞社會秩序，所為殊值非難，兼衡酌其竊盜手段、竊得財物價值，自述五專畢業之智識程度、家庭經濟貧寒之生活狀況，及其犯罪後坦承犯行，尚見悔悟之意等一切情狀，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，刑法第321條第1項第3款、第41條第1項前段等規定，量處被告有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日之折算標準，核原判決就此部分之認事用法俱無不當，所量處之刑亦未逾刑法第321條第1項第3款之法定刑度範圍，且已依刑法第57條規定，就其科刑時應審酌及注意之事項加以斟酌考量，所處之刑符合罰當其罪原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。至被告竊得之車牌號碼000-000號車牌1面，經警方查扣後，業已實際合法發還被害人蔡協昇，此有臺中市政府警察局保安大隊扣押物品目錄表及贓物認領保管單在卷可考（見速偵卷第21、31頁），依刑法第38條之1第5項之規定，自不予宣告沒收或追徵；另被告此次行竊所用之上開扳手、老虎鉗各1支，雖屬供本案犯罪所用之物，然均未扣案，且無證據足證係屬被告所有之物，自無從宣告沒收，均附此說明。是被告此部分刑事上訴意旨否認該當「攜帶兇器」之加重要件，並不足採，業經說明如前述，又其對於原判決之量刑泛言再為爭執，俱未依法指摘或表明原判決該部分有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，均非有理由，此部分上訴應予駁回。

六、撤銷改判部分【即犯罪事實欄一、（一）部分】：

(一)原審以被告就犯罪事實欄一、（一）所示竊盜犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日、105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，且已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時之法律（詳後述），原審未及審酌適用修正後之刑法沒收相關規定，即有未當。被告此部分僅空泛以不服原審判決為由提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開違誤之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告竊取車牌號碼000-000號普通重型機車部分予以撤銷改判，其所定應執行刑部分亦因此失所附麗，應併予撤銷。爰審酌被告正值壯年，不思以正途獲取所需，為供己代步之用，恣意竊取他人之機車，顯然缺乏尊重他人財產權之法治觀念，並破壞社會秩序，所為殊值非難，兼衡以其竊盜手段、竊得財物價值，所竊得上開車號000-000號機車經警方尋獲後業已發還被害人魏文偉（僅機車部分經尋獲發還，未包含車牌），有贓物認領保管單在卷可稽（見速偵卷第29、30頁），犯罪所生損害已有減輕，又其自述為五專畢業之智識程度、家庭經濟貧寒之生活狀況（見被告警詢筆錄「受詢問人」欄之記載）、現罹有喉癌（見本審卷第80頁），暨其犯後坦認犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，再就前開上訴駁回與撤銷改判部分，定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準為如主文第四項所示。

(二)沒收部分：被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日、105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，而刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是被告行為後，關於沒收之規定固有變更，惟依刑法第2條第2項規定，應逕行適用裁判時法即修正後之刑法，自無新舊法比較之問題。而按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項亦定有明文。查扣案之鑰匙1支，係被告所有供其竊取上開車號000-000號機車所用之物，已據被告陳明在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。又被告竊得上開車號000-000號機車失竊時原包含車牌1面，嗣經警方尋獲時已無車牌，此有臺中市政府警察局保安大隊扣押物品目錄表在卷可稽（見速偵卷第21頁），被告於偵訊時並供稱該車牌已遭其丟棄等語（見速偵卷第42頁反面），是該車牌號碼000-000號車牌1面既未經實際合法發還被害人，且屬被告之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至上開車號000-000號機車之車身（含引擎），經警方尋獲後業已實際合法發還被害人魏文偉，此有臺中市政府警察局保安大隊扣押物品目錄表及贓物認領保管單在卷可考（見速偵卷第21、29、30頁），此部分依刑法第38條之1第5項之規定，自不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第320條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第10條之3，判決如主文。

本案經檢察官盧美如到庭執行職務。