臺灣臺中地方法院106年度訴字第2424號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 106年度訴字第2424號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

林金鎮

選任辯護人

阮春龍律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3260、25059號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林金鎮前於民國99年間，因竊盜案件，經本院以99年度易字第2679號判決判處有期徒刑4月確定；同年間，因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第1490號判決分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年，案經上訴，由臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以99年度上訴字第1895號判決駁回上訴而告確定；同年間，因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第2110號判決判處有期徒刑7月，案經上訴，由臺中高分院以99年度上訴字第1799號判決駁回上訴而告確定；同年間，因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第2409號判決分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑11月，案經上訴，由臺中高分院以99年度上訴字第2287號判決駁回上訴而告確定；同年間，因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第3272號判決判處有期徒刑8月確定，上開案件嗣經本院以100年度聲字第1685號裁定定應執行有期徒刑2年11月確定。於100年間，因竊盜案件，經本院以100年度易字第1254號判決分別判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月確定。林金鎮入監接續執行上述案件，於103年6月13日執行完畢。林金鎮明知海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，與附表一「購毒者」欄所示之人，以附表一「聯繫方式」欄所示門號聯絡後，再於附表一所示之「交易時間」、「交易地點」，販賣如附表一「毒品種類及重量」欄所示之第一級毒品與購毒者，並收取如附表一「交易金額」欄所示價金而完成交易。又另意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別與附表二「購毒者」欄所示之人，以附表二「聯繫方式」欄所示門號聯絡後，再於附表二所示之「交易時間」、「交易地點」，販賣如附表二「毒品種類及重量」欄所示之第二級毒品與購毒者，並收取如附表二「交易金額」欄所示價金而完成交易。

二、林金鎮明知甲基安非他命係第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，於105年9月22日下午4時51分後不久，在位於臺中市○○區○○○路0段000○0號之住處，轉讓禁藥甲基安非他命（未達純質淨重10公克以上）供吳志偉施用。嗣因警方就林金鎮所持用之行動電話門號0000-000000進行通訊監察，而循線查獲上情。

三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局和美分局報告該署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文，而刑事訴訟法第159條之5所規定之傳聞法則例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意此一處分訴訟行為與法院介入審查其適當性要件，將原不得作為證據之傳聞證據，賦予其證據能力（最高法院105年度台上字第2134、1809號判決意旨參照）。是本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告林金鎮及辯護人於本院審判時均未曾爭執該等傳聞證據之證據能力，且經本院於審理程序當庭提示而為合法之調查，審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依同法第159條之5第1項之規定，均具有證據能力而得作為證據使用。

貳、實體部分：訊據被告坦承有「犯罪事實」欄所述轉讓禁藥與吳志偉之犯行；另坦承有於附表一、二「交易時間」、「交易地點」欄所示時、地，向陳美羽、吳志偉收取價金，交付第一級毒品海洛因與陳美羽、交付第二級毒品甲基安非他命與吳志偉之行為，惟否認有何販賣海洛因與陳美羽、販賣甲基安非他命與吳志偉之犯行，辯稱其係與陳美羽、吳志偉合資購買毒品等語，惟查：

一、就「犯罪事實」欄所述被告轉讓禁藥與吳志偉之犯行，業據被告於偵查、準備程序、審理時坦承不諱（見偵3260卷第77頁、本院卷第35頁背面、第150頁），核與證人吳志偉於偵查中之證述相符（見他卷第34頁背面），並有通訊監察譯文在卷可稽（見他卷第76至77頁），足認被告自白與事實相符，應堪採信。

二、被告於附表一、二「交易時間」、「交易地點」欄所示時、地，向陳美羽、吳志偉收取價金，交付海洛因與陳美羽、交付甲基安非他命與吳志偉等情，業據被告於審理時陳稱明確（見本院卷第150頁），核與證人吳志偉於警詢、偵查；證人陳美羽於警詢、偵查、審理時之證述相符（見他卷第8至19頁、第33至35頁、偵3260卷第56頁背面至58頁、第72頁背面至73頁、本院卷第56頁背面至60頁），並有通訊監察譯文在卷可稽（見他卷第49頁背面至50頁、第53頁背面至55頁、第56頁、第60頁、第61頁背面至62頁、第64至65頁、第66頁背面至67頁），堪信為真。

三、就被告與吳志偉於105年8月13日交易之經過，有下列證據可資證明：

㈠證人吳志偉於警詢時證稱伊於105年8月13日下午2時38分、5時51分、6時30分、6時45分、6時56分，與被告分別持用附表二編號1「聯繫方式」欄所示門號聯繫，請被告幫伊買甲基安非他命，交易地點係臺中市龍井區沙田路與向上路口，伊支付新臺幣（下同）1,000元向被告購得甲基安非他命1包等語（見他卷第10頁）。

㈡證人吳志偉於偵查中證稱伊於105年8月13日下午2時38分至6時56分之間，與被告分持同上門號聯絡，通話內容與毒品有關，伊付1,000元請被告幫伊調甲基安非他命，曾聽被告提過甲基安非他命是向其朋友拿的，至於具體係何人，伊不清楚，但當日被告交付甲基安非他命1包與伊等語（見他卷第33頁背面至34頁）。

㈢而吳志偉與被告於105年8月13日下午2時38分、5時51分、6時30分、6時45分、6時56分之通訊內容略為：「…吳志偉：你人是在臺中還是在北部？被告：在我們這裡做啦。…吳志偉：那你人在臺中嗎？被告：對啦。吳志偉：那我晚點回去再打給你，好嗎？…吳志偉：在你們那裡…，你現在是在哪裡？被告：沙鹿。吳志偉：我現在也回來龍井啊。被告：那你…要來…要來…，你明天休息嗎？對吧…要來…要來泡茶嗎？吳志偉：對啦。被告：要來泡茶，你就來…直接來就好了…到的時候再打給我就好了。…」（見他卷第49頁背面至50頁）「…吳志偉：我現在過去，是否需要等？被告：蛤。吳志偉：我現在過去，是否要等或不用？被告：喔…我等一下打給你啦…我在路上了，等一下再打給你啦。吳志偉：好啦。被告：好啦…不用多久就到了。…」（見他卷第50頁）「被告傳送簡訊與吳志偉：你耒就可玨茶了」（見他卷第50頁）「…吳志偉：怎樣？到了嗎？被告：你…你明天是否有做？吳志偉：明天休息…怎樣？被告：明天休息喔…你不是要泡茶？吳志偉：對啊…你那裡是否方便？被告：我茶已經煮滾了…又已經關掉了…你來…你來。…被告：來…泡一泡就好了…泡一下就好了…泡一泡就好了…我昨天…昨天…朋友拿一些茶葉給我…那不錯啊。吳志偉：真的還是假的。被告：真的。吳志偉：不用錢的嗎？被告：蛤。吳志偉：那我過去找你喔。被告：若是要…來泡茶…有什麼要緊的。吳志偉：那我同樣在這裡等你嗎？被告：對啦…你到再打給我咩。吳志偉：我就快到了…我現在就剛好在…這裡…就在沙田路了…等一下就到了。被告：喔，好啦好啦好啦好啦。吳志偉：我到打給你喔。…」（見他卷第50頁）「…吳志偉：過橋就到了。被告：喔…好啦…我在這裡啦。吳志偉：好啦好啦」（見他卷第50頁背面），有通訊監察譯文可資證明，證人吳志偉並於偵查中證稱譯文中所謂「泡茶」、「茶已經煮滾了」是指被告已備妥施用器具，請其過去施用甲基安非他命等語（見本院卷第34頁）。故由此部分通訊監察譯文內容可見，被告與吳志偉於105年8月13日晚間6時56分後不久，曾因毒品交易而會面。

四、就被告與吳志偉於105年8月20日、同年月27日、同年月31日、同年9月4日交易之經過，有下列證據可資證明：

㈠證人吳志偉於警詢時證述伊於105年8月20日下午3時27分、5時16分、5時32分，與被告分別持用附表二編號2「聯繫方式」欄所示門號聯繫，請被告幫伊買甲基安非他命，被告告知有買到甲基安非他命，要伊先至臺中市龍井區沙田路與向上路交岔路口之陸橋下等候，嗣伊在該處交付1,000元與被告，被告則交付甲基安非他命1包與伊；伊於105年8月26日晚間9時12分、翌日上午10時50分、晚間7時10分、8時10分、9時4分，與被告分持上述門號聯繫，請被告幫伊買甲基安非他命，嗣在上址陸橋伊交付1,000元與被告，被告則交付甲基安非他命1包與伊；伊於105年8月31日下午3時40分、5時4分、5時37分、晚間7時16分、8時24分，與被告分持上述門號聯繫，請被告幫伊買甲基安非他命，嗣在上址陸橋伊交付1,000元與被告，被告則交付甲基安非他命1包與伊；伊於105年9月4日晚間7時59分、8時、8時11分，與被告分持上述門號聯繫，請被告幫伊買甲基安非他命，嗣在龍井區公所伊交付1,000元與被告，被告則交付甲基安非他命1包與伊等語（見他卷第11至19頁）。

㈡證人吳志偉於偵查中證稱105年8月20日伊與被告聯繫相約見面，係因伊請被告幫忙調甲基安非他命，嗣2人在上址陸橋碰面，被告交付1包甲基安非他命與伊，伊則給被告1,000元；105年8月26日伊與被告聯繫相約見面，係因伊請被告幫忙調甲基安非他命，嗣2人在上址陸橋碰面，被告交付1包甲基安非他命與伊，伊則給被告1,000元；105年8月31日伊與被告聯繫相約見面，係因伊請被告代購甲基安非他命，嗣2人在上址陸橋碰面，被告交付1包甲基安非他命與伊，伊則給被告1,000元；105年9月4日伊與被告聯繫相約見面，與毒品有關，嗣2人在龍井區公所碰面，被告交付1包甲基安非他命與伊，伊則給被告1,000元等語（見他卷第33頁背面至34頁）。

㈢觀諸被告與吳志偉於105年8月20日下午3時27分、5時16分、5時32分；同年月26日晚間9時12分、翌日上午10時50分、晚間7時10分、8時10分、9時4分；同年月31日下午3時40分、5時4分、5時37分、晚間7時16分、8時24分；同年9月4日晚間7時59分、8時、8時11分之通訊監察譯文內容（見他卷第56頁、第60至62頁、第64至65頁、第66頁背面至67頁），對話模式與上段㈢大致相同，均與2人相約見面之時、地相關，由此部分通訊監察譯文內容可見，被告與吳志偉分別於105年8月20日下午5時32分、同年月27日晚間9時4分、同年月31日晚間8時24分、同年9月4日晚間8時11分通話完畢後不久之時點，均因毒品交易而會面。

五、就被告與陳美羽於105年8月20日交易之經過，有下列證據可資證明：

㈠證人陳美羽於警詢時證稱伊於106年8月20日中午12時30分、下午1時3分、1時32分、1時42分、1時50分、1時55分，與被告分別持用附表一編號1「聯繫方式」欄所示門號聯繫，伊請被告幫伊拿海洛因，嗣約在臺中市大肚區沙田路上大道國中見面，伊拿1,000元與被告，請被告幫忙買海洛因，約半小時後，被告交付1包海洛因與伊等語（見警卷第55頁）。

㈡證人陳美羽於偵查時證稱105年8月20日中午12時30分至下午1時55分之間，與被告分持上述門號聯絡，伊請被告幫忙拿海洛因，通話完不久，2人約在大道國中附近，伊交付1,000元與被告，被告就去拿海洛因，被告約半小時後返回原地，交給伊1包海洛因等語（見偵3260卷第72頁背面至73頁）。

㈢證人陳美羽於審理中證稱伊拜託被告幫忙拿海洛因之次數不多，模式有二，一種係伊先交錢與被告，由被告去拿海洛因，伊則在某地等待，嗣後被告會交付海洛因與伊，另一種為伊與被告一同去找藥頭買海洛因，伊在車上等候，伊不知被告找何人購買海洛因。106年8月20日，伊撥打被告行動電話，請被告幫伊買海洛因，2人約在大道國中見面，伊交付1,000元與被告，至於嗣後係被告自行找藥頭購買海洛因再回大道國中交付與伊，抑或被告帶伊一同去找藥頭買海洛因，已不復記憶，藥頭係何人亦不清楚，但當天確實有購得海洛因1包等語（見本院卷第55至62頁）。

㈣而被告與陳美羽於105年8月20日中午12時30分、下午1時3分、1時32分、1時42分、1時50分、1時55分之通訊監察譯文內容（見他卷第53頁背面至55頁），對話模式亦不脫上述㈢段所示之範疇，均為相約見面之時、地，由此部分通訊監察譯文內容可見，被告與陳美羽於105年8月20日下午1時55分通話完畢後不久，因毒品交易而會面。

六、由證人吳志偉警詢、偵查證述內容及與被告上揭通訊監察譯文內容可知，被告與吳志偉毒品交易模式為：吳志偉聯繫被告請其幫忙買或調甲基安非他命，嗣吳志偉再與被告相約地點交付議定價金與被告，被告則交付1包甲基安非他命與吳志偉，至於甲基安非他命如何而來，吳志偉毫無所悉。另由證人陳美羽警詢、偵查、審理所述內容，可知被告與陳美羽毒品交易模式有二，一為被告向陳美羽收取金錢後，獨自向藥頭購得毒品，再交付與陳美羽，另一則為被告與陳美羽一同去找藥頭，但由被告單獨向藥頭接洽購得毒品，再將之交付與陳美羽，而105年8月20日該次交易，陳美羽不知悉被告上手藥頭身分。由此可見，陳美羽、吳志偉於本案各次毒品交易過程中，均處於被動狀態，僅能消極接受被告交付之海洛因或甲基安非他命，對於毒品來源、被告交付毒品數量等交易細節皆未能知悉及置喙，足認被告在與陳美羽、吳志偉毒品交易中，係居於優勢地位，握有絕對主導權，其作為已完全阻斷陳美羽、吳志偉與藥頭接觸之可能，而成為陳美羽、吳志偉毒品交易之唯一對口管道，如此即應認被告向陳美羽、吳志偉收取價金，嗣交付毒品與陳美羽、吳志偉之作為，乃係完成其自身與陳美羽、吳志偉之毒品交易約定，故被告上述所為，顯係販賣毒品與陳美羽、吳志偉，被告辯稱係與陳美羽、吳志偉合資購買毒品等語，顯無可採。

七、而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品非僅量微價高，更無公定價格，係可任意分裝增減分量及調整純度，且每次買賣之價格、數量，更可能隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出毒品來源之可能風險評估等諸多因素，而異其標準並機動調整，非可一概論之，近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，販賣毒品行為在通常情形下當係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，倘若無利益可圖，應無甘冒被他人供出或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用或單純居中聯繫之理。販賣毒品既係具有高度風險之違法行為，其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而得以從中獲取利益，另毒品非屬可公然交易或具有公定價格之物，各次交易數量、價格均可能機動調整，則於交易前未談及具體利潤者（包含價差及量差）亦甚為常見；且刑事法上所謂「販賣」係以行為人主觀上意圖為己牟利，而將毒品以有償之方式價售予需用毒品之人為要件，而「營利意圖」者，除行為人對其主觀上有此意圖自承不諱外，該等意圖具備與否因涉及人之主觀認知，惟有從行為人之外在表徵及其行為客觀情況加以綜合認定。據此，被告係智識正常之成年人，自80年起即屢屢因施用毒品犯行經法院判處罪刑確定，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，故被告對於毒品市價高昂、穩定供應管道難尋、毒品交易為偵查機關嚴厲查緝等情應知之甚詳，然被告與吳志偉、陳美羽均曾有金錢糾紛，與吳志偉甚至曾大打出手，業經被告於警詢、偵查陳稱明確（見和警分偵字第1060021218號卷〈下稱警21218卷〉第3頁、第14頁、偵3260卷第75頁背面），顯然被告與陳美羽、吳志偉交情縱非惡劣，至少亦無特殊情誼，如此被告為何須忍受陳美羽於毒品交易聯繫過程中之粗言穢語（105年8月20日中午12時30分該通電話中充斥著陳美羽口出「幹你娘」之語、同日下午1時32分該通電話中則對被告稱「你吃雞巴啦」、同日下午1時55分該通電話則辱罵被告「幹你娘」、「雞巴」、「幹你娘雞巴」，見他卷第54至55頁）、又或接聽吳志偉每次為購買毒品向被告所發出通話次數至少3通之電話、日常生活屢遭擾亂之煩（為完成105年8月27日毒品交易，被告與吳志偉通話次數達5次；105年8月31日下午3時40分、5時4分、5時37分、7時16分被告正上班貼磁磚時，吳志偉亦屢屢打電話催促、詢問被告是否下班，見他卷第64頁），費心為陳美羽、吳志偉張羅毒品後，再於夜間交付毒品，甚至於105年8月20日該日出門2趟，分為陳美羽、吳志偉籌措毒品，如被告未自販賣毒品與陳美羽、吳志偉行為中取利，何必自找麻煩，徒增是非，故被告販賣海洛因、甲基安非他命與陳美羽、吳志偉，主觀上應具有營利之意圖。

八、至於被告辯稱平日從事黏貼磁磚之正當工作，無自由時間可販毒，故無法應買家要求立即交付毒品，與一般販毒者行為態樣不符，不可能從事販毒工作。又依通訊監察譯文內容，未見毒品種類、數量、金錢，故通訊監察譯文僅能證明被告與陳美羽、吳志偉曾見面，不得以通訊監察譯文補強證人證述認定被告有販賣毒品行為。再者證人陳美羽於偵訊時證稱係與被告各出1,000元向綽號「阿妹仔」之人購買毒品等語；於審理時證稱對於被告聲稱「105年8月20日係被告拿錢請伊去買毒品」並無意見，被告有時會說與伊合資去買毒品等語，足認證人陳美羽證述前後不一，且曾為與被告合資向他人購買毒品此一對被告有利之證述；證人吳志偉於偵訊時一再強調被告係幫伊代購毒品，未因此獲得好處等語，故由證人陳美羽、吳志偉之證述，可認被告並無起訴意旨所指販賣毒品犯行等語。惟被告與陳美羽、吳志偉皆係事先約定交易時間、地點，方到場交易一情，已敘明如上，故當無被告所辯因工作緣故，無法隨時應買家要求交付毒品之疑。再者被告於審理時就起訴意旨所述販賣毒品之犯罪事實（除105年7月27日至同年月29日間某日販賣第一級毒品與陳美羽部分外），係辯稱與陳美羽、吳志偉合資購買毒品等語（見本院卷第150頁），可見被告就陳美羽、吳志偉所購買毒品種類、收取價金金額並無爭執，是被告辯稱通訊監察譯文不足作為證人陳美羽、吳志偉證述關於購買毒品種類、價金等情節之補強等語，即有所誤。又關於證人陳美羽於偵查中證稱曾與被告各出1,000元向「阿妹仔」購買海洛因一節，檢察官已於偵查中問及，證人陳美羽證稱「我剛才說的與被告一人一千向『阿妹仔』拿，是別次」、「這次（指105年8月20日）是被告幫我拿的」等語（見偵3260卷第73頁），被告辯護人此部分所辯，顯然斷章取義。此外證人陳美羽於審理中已然就105年8月20日與被告交易海洛因之經過詳加證述，並明確回答辯護人「105年8月20日這次毒品交易，並未與被告一起出錢」等語（見本院卷第61頁），且證人陳美羽於審理中雖證稱對於被告「105年8月20日係伊拿錢給陳美羽要其去買毒品」之辯解無意見（見本院卷第60頁），然此並非代表證人陳美羽認同被告辯解內容，不可不辨。另證人吳志偉雖於偵查中證述被告係幫伊代購毒品，來源係被告友人，被告未從中獲得好處，是基於同事情誼幫伊調甲基安非他命等語（見他卷第33頁背面至35頁），然認定被告與吳志偉間毒品交易原因關係應定性為販賣，及被告係基於營利之意圖而販賣之理由已敘明如上（分別為第段、第段），證人吳志偉證述關於「被告未獲利」部分僅係其主觀臆測，並未敘明其認知依據，故難逕信。據上，被告所辯應無理由。

九、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

十、論罪科刑：

㈠按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法販賣。是核被告就附表一、二所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡按甲基安非他命除係第二級毒品外，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金（嗣於104年12月2日修正公布施行，其法定本刑提高為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金）。從而，轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地。此為本院統一之見解（最高法院106年度台上字第2587號判決意旨參照）。據此，被告轉讓甲基安非他命對象吳志偉為成年人，復無證據顯示被告轉讓甲基安非他命數量已逾毒品危害防制條例第8條第6項所定法定數量（即淨重10公克以上)，故核被告就「犯罪事實」欄所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓禁藥前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告如附表一所示1次販賣第一級毒品犯行、附表二所示5次販賣第二級毒品犯行及轉讓禁藥犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告曾受「犯罪事實」欄所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑。其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之7罪，均為累犯，除其所涉販賣第一級毒品罪死刑與販賣第一、二級毒品罪無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈤按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告如附表一、二所示1次販賣第一級毒品、5次販賣第二級毒品等犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，而應予非難，惟考量被告販賣毒品對象僅有陳美羽、吳志偉2人，影響範圍非廣，且每次販賣金額僅1,000元，本案犯罪所得金額共6,000元，與大量販售毒品與不特定人之毒販相較，被告犯罪情節尚非至惡，本院認量處販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪最低法定刑度均猶屬過重，有失立法本旨，顯有可憫恕之情形，是被告附表一、二所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。以上各罪所具刑之加重減輕事由，均應依法先加後減之。至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依法減之，附此敘明。

㈥爰審酌被告明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍意圖營利販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，另又將禁藥甲基安非他命轉讓他人施用，助長毒品散布流通，所為殊屬可責，然被告販賣及轉讓之毒品數量並非龐大，販賣次數為6次、交易金額亦僅1,000元，販賣對象為陳美羽、吳志偉2人而已，範圍不廣，情節尚非嚴重，然犯後否認犯行，未見悔意等一切情狀，分別量處如主文欄之刑，並定其應執行之刑。

十一、沒收：

㈠被告未扣案如附表一、二「交易金額」欄所示之各次販賣毒品價金，業經被告向購毒者全數收取，故屬被告販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項及第3項等規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡未扣案如附表三所示行動電話係供被告本案販賣毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應沒收之物再依刑法第40條之2第1項規定併執行之

參、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以門號0000-000000號行動電話號為聯繫工具，於105年7月27日至同年月29日間某日，由陳美羽撥打公共電話與之聯繫後，在臺中市龍井區三德橋附近之全家便利商店，向陳美羽收取1,000元，並交付第一級毒品海洛因1包予陳美羽而交易成功，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯於前述時、地販賣第一級毒品海洛因與陳美羽之罪嫌，無非以證人陳美羽於警詢及偵查之證述、現場蒐證照片、臺灣臺中地方檢察署105年度毒偵字第3727、3817號起訴書為其論據。

四、訊據被告於警詢、偵查、準備程序、審理時，始終否認有於上述時、地，販賣海洛因與陳美羽之情事，辯稱：伊未於上述時、地販賣海洛因與陳美羽，陳美羽亂講等語。經查：

㈠按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之（最高法院101年度台上字第5069號、103年度台上字第3441號判決意旨參照）。是依刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，買受毒品之人對販賣毒品之人之指述，依刑事訴訟法第156條第2項規範之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性，藉以限制其證據價值（最高法院101年度台上字第3215號判決意旨參照）。

㈡證人陳美羽於警詢時證稱伊於105年7月27日至29日間，在臺中市龍井區中央路旁三德市場向被告購買1,000元海洛因等語（見警21218卷第46至47頁、偵3260卷第58頁背面）；於檢察官訊問時證述伊於105年7月27日至29日間，在臺中市龍井區三德橋附近之全家便利商店拿1,000元與被告後，被告先行離開，不久後返回，交付1包海洛因與伊等語（見偵3260卷第73頁）。

㈢遍閱卷證，唯現場蒐證照片、臺灣臺中地方檢察署105年度毒偵字第3727、3817號起訴書（見警21218卷第51頁、偵3260卷第15頁）與證人陳美羽上開被告販賣海洛因之證述情節有些許關聯，然現場蒐證照片僅係員警製畢陳美羽警詢筆錄後，依陳美羽指述內容前往交易地點拍攝而得，起訴書內容則係檢察官將陳美羽涉嫌於105年7月29日上午11時許，在臺中市龍井區中央路路旁草叢，施用第一級毒品海洛因之犯罪事實提起公訴，而由該等照片及起訴書，並無法推論或佐證被告確有於證人陳美羽所證述時、地販賣海洛因與陳美羽之事實，足見證人陳美羽證述被告於上述時、地販賣海洛因之情節，欠缺補強證據擔保證述之真實性，是難認被告確有於公訴意旨所指時、地販賣海洛因與陳美羽之事實。

五、綜上所述，本案依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告有公訴意旨所指於上述時、地販賣第一級毒品海洛因與陳美羽之犯行，基於無罪推定原則，就此部分犯罪事實自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃勝裕提起公訴，檢察官洪佳業到庭執行職務