臺灣臺中地方法院108年度訴字第1604號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴字第1604號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 108年度訴字第2099號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

林亦偉

選任辯護人

許煜婕律師（法律扶助）

被告

張妤彤

選任辯護人

陳玉芬律師（法律扶助）

被告

鄧駿弘

選任辯護人

賴柔樺律師（法律扶助）

被告

林聖偉

選任辯護人

陳玫琪律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第6537、6538、8092、9515、12044、18238號），及追加起訴（108年度偵字第17716號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張妤彤明知4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮、硝甲西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國107年10月29日凌晨0時許，在其位於臺中市○區○○路0段000號8樓之12（起訴書誤載為青島東街7號）之「佳茂文心會館」住處內，以每包新臺幣（下同）350元之價格販賣含上開第三級毒品成分之彩虹惡魔汽水包50包予其乾妹陳雅玟及陳雅玟之男友江沿漳（所涉違反毒品危害防制條例犯行經臺灣臺中地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第4781號為不起訴處分確定），並當場交付上揭汽水包，惟款項則均賒欠尚未交付。嗣經警於同日下午3時35分許，在臺中市○區○○路0段000號前，因江沿漳神情慌張為警盤查，經江沿漳主動交付其身上所餘之43包彩虹惡魔汽水包予警方扣案，並供稱係向張妤彤購得，始查悉上情。

二、林亦偉明知甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、氯甲基卡西酮及愷他命等均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，自108年1月中旬某日起，前往臺北市某酒店向真實姓名年籍不詳綽號「小黑」之成年男子購買內含第三級毒品甲基甲基卡西酮、硝甲西泮或氯甲基卡西酮等成分之咖啡包、果汁包或奶茶包，並於同年月間某日，與李仁傑相約在臺中市北屯區軍功路附近碰面，以每包400元之價格販賣「PORSCHE」黑色包裝之奶茶包約200包，並由林亦偉當場交付及收取價金8萬元。

三、林亦偉另以每日2000元之報酬僱請張妤彤為其兜售毒品，二人即基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由林亦偉將其透過上揭管道購入之毒咖啡包、果汁包及奶茶包約300餘包，及業以夾鍊袋完成分裝數量不詳之第三級毒品愷他命交付予張妤彤對外銷售，即分別於：㈠108年1月間某日，由張妤彤與李仁傑相約在臺中市北區文心路3段附近碰面，以每包500元之價格販賣上開咖啡包約20包，由張妤彤親自交付咖啡包並收取價金1萬元，嗣扣除報酬2000元後，再將餘款8000元轉交予林亦偉。另於㈡108年1月底某日，由張妤彤接獲吳尹庠以通訊軟體微信傳遞欲購買愷他命之訊息，遂以暱稱「泰晶殿」回覆吳尹庠因目前無交通工具，如趕時間請自行前來交易，吳尹庠遂前往張妤彤位在臺中市北區文心路4段上之「佳茂文心會館」住處樓下與張妤彤碰面，以3500元之價格販賣重量約3.5公克之愷他命2小包，並由張妤彤親自交付愷他命及收取價金，嗣扣除報酬2000元後，再將餘款1500元轉交予林亦偉。

四、張妤彤另從其每日2000元之報酬中拿出1000元僱請鄧駿弘及林聖偉，負責將毒品交付予購毒者並收取價金回帳，林亦偉、張妤彤、鄧駿弘及林聖偉即基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，分別於㈠108年2月中旬前某日，由張妤彤接獲吳尹庠以通訊軟體微信傳遞欲購買愷他命之訊息，遂以暱稱「泰晶殿」回覆吳尹庠應允後，隨即指示鄧駿弘駕駛由張妤彤承租之車牌號碼000-0000號租賃小客車搭載林聖偉，一同前往臺中市北區學士路上之勝美學大廈樓下，由林聖偉將愷他命2小包（重約3.5公克）交付予吳尹庠並收取價金3500元，事後並將販毒之價金轉交予張妤彤，再由張妤彤扣除其與鄧駿弘及林聖偉之報酬共2000元後，將餘款1500元轉交予林亦偉，另由張妤彤將1000元交予鄧駿弘及林聖偉平分。另於㈡108年2月8日前某日，由張妤彤接獲不詳之人傳遞欲購買毒咖啡包之訊息後，即指示鄧駿弘駕駛前揭租賃小客車搭載林聖偉一同前往臺中市某處，將不詳數量之毒咖啡包交付予該購毒者並收取1萬8700元之價金，再由林聖偉將該筆價金依張妤彤指示以無摺存款之方式存入張妤彤指定之金融帳戶，再由張妤彤扣除其與鄧駿弘及林聖偉之報酬共2000元後，將餘款1萬6700元轉交予林亦偉，另由張妤彤將1000元交予鄧駿弘及林聖偉平分。

五、嗣於108年2月14日下午3時許，林聖偉及鄧駿弘接獲張妤彤通知前往張妤彤上開住處欲對帳並清點剩餘之毒品數量，因所駕駛之上開租賃小客車違規停車於臺中市○區○○○街00號前，並經警發現為前一日規避警方盤查之車輛，於聯絡租賃公司通知駕駛人前往移車後，見鄧駿弘及林聖偉前來即上前盤查，經鄧駿弘及林聖偉同意搜索，當場在林聖偉及鄧駿弘身上及隨身物品中分別查獲並扣得如附表一編號1至6所示之物。並因林聖偉、鄧駿弘供稱係自張妤彤處取得如附表一編號1至4所示之毒品，經警於108年2月15日持本院核發之搜索票至張妤彤臺中市○區○○路0段000號8樓之12住處搜索。再經張妤彤供稱毒品來源係林亦偉，經警於108年3月12日晚間10時42分許，至林亦偉臺中市○○區○○街0號2樓之5住處搜索，並扣得如附表一編號7至9所示之物。另於108年6月6日，經張妤彤自行提出如附表一編號10所示其所有供聯繫毒品交易事宜使用之手機1支，而偵悉上情。

六、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查後起訴及指揮臺中憲兵隊偵查後追加起訴。

理由

一、證據能力：

㈠證人李仁傑於警詢中所為之陳述，係被告林亦偉本人以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質屬傳聞證據，被告林亦偉及辯護人業就上開言詞陳述之證據能力提出爭執，復未經檢察官就是否具有可信之特別情況舉證釋明之，不符合刑事訴訟法第159條之3之例外規定，即無證據能力。惟被告張妤彤及其辯護人對證人李仁傑於警詢中所為之陳述均不爭執證據能力，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，就被告張妤彤犯行部分，具有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，亦即承認被告以外之人於檢察官前所為之陳述於積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，始得主張其無證據能力。又該條規定乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。經查，被告林亦偉及辯護人爭執證人李仁傑於偵查中以證人身分在檢察官前所為陳述之證據能力，惟從其陳述時之客觀情狀觀之，於偵查中受訊問時，已具結擔保其證言之真實性並證述明確，且證述內容均與本件犯罪事實有相當之關聯性，被告林亦偉及辯護人復未提出任何證據足認證人李仁傑於受訊時有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自有證據能力。而被告張妤彤及其辯護人對證人李仁傑於偵查中以證人身分在檢察官前所為陳述均不爭執證據能力，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，就被告張妤彤犯行部分，具有證據能力。

㈢末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本案下列所引用被告林亦偉、張妤彤、鄧駿弘及林聖偉本人以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且上開被告及其等之辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。另卷附之非供述證據部分，均不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。上開證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力，合先敘明。

二、得心證之理由：訊據被告林亦偉就如附表二編號3至6、被告張妤彤就如附表二編號1及編號3至6、被告林聖偉及鄧駿弘就如附表二編號5至6所示之犯行均供承不諱，另被告林亦偉矢口否認有如附表二編號2所示之販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊並未單獨販賣毒咖啡包給李仁傑云云，被告林亦偉之辯護人則以：證人李仁傑就其與被告林亦偉如附表二編號2所示之毒品交易時間、地點、數量及價金均未能明確陳述，且無補強證據以資佐證，不足為對被告林亦偉不利之認定云云，而為辯護。經查：

㈠就被告張妤彤如附表二編號1所示犯行：此部分之犯罪事實業據被告張妤彤於偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人江沿璋之證述相符，並有臺中市政府警察局保安警察大隊特勤中隊偵辦毒品案職務報告、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局保安警察大隊特勤中隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受搜索人：江沿漳）、查獲現場及扣案物照片、員警108年3月10日偵查報告在卷可參（見107年度他字第9224號卷第11頁、第21至27頁、第57頁、第157至160頁），復有臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第4781號不起訴處分書可佐，足認被告張妤彤此部分之自白與事實相符，而堪採信，此部分之事實均堪認定。

㈡就被告林亦偉、張妤彤如附表二編號3至4所示犯行：此部分之犯罪事實均據被告林亦偉及張妤彤於偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人李仁傑、吳尹庠之證述相符，並有被告張妤彤108年2月16日指認犯罪嫌疑人紀錄表、警方於司法大廈前之蒐證照片（見108年度他字第1502號卷一第137至141頁、第159頁）、員警108年3月8日偵查報告（見108年度他字第1502號卷二第117至135頁）、臺中市政府警察局霧峰分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願受搜索同意書（受搜索人：李仁傑）（見108年度偵字第9515號卷一第239至245頁）等在卷可參，復有臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第31699號不起訴處分書可佐，及如附表一編號8至10所示之物扣案可證，足認被告林亦偉及張妤彤此部分之自白與事實相符，而堪採信，此部分之事實亦堪認定。

㈢就被告林亦偉、張妤彤、鄧駿弘、林聖偉如附表二編號5至6所示犯行：此部分之犯罪事實均據被告林亦偉、張妤彤、鄧駿弘及林聖偉於偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人吳尹庠之證述相符，並有員警108年2月14日職務報告、被告鄧駿弘、林聖偉108年2月15日指認犯罪嫌疑人紀錄表（被指認人：被告張妤彤）、臺中市政府警察局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、同意搜索報告書（受搜索人：被告林聖偉）、臺中市政府警察局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、同意搜索報告書（受搜索人：被告鄧駿弘）、查獲現場位置圖、查獲現場、扣案物及毒品初驗結果照片、被告張妤彤住處監視器錄影畫面翻拍照片、住處外觀照片、被告林聖偉、鄧駿弘遭查獲時穿著及所持包包之照片、被告鄧駿弘108年6月19日指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表、指認監視器畫面截圖（被指認人：吳尹庠）（見108年度偵字第6537號卷第35頁、第55至59頁、第73至77頁、第85至99頁、第103至127頁、第129至134頁、第329至335頁）、被告林聖偉108年6月6日指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表、指認監視器畫面截圖（被指認人：吳尹庠）、吳尹庠指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表、指認被告鄧駿弘、林聖偉、車牌號碼000-0000號小客車之照片（見108年度偵字第6538號卷第255至261頁、第267至281頁）；被告張妤彤108年2月16日指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告張妤彤、林聖偉之通訊軟體微信對話內容翻拍照片、被告張妤彤與UIM+通訊軟體暱稱「提回收桶」即被告林亦偉之對話內容翻拍照片、警方於司法大廈前之蒐證照片、被告林亦偉使用通訊軟體暱稱「提回收桶」帳號之基本資料、員警108年3月5日偵查報告（見108年度偵字第9515號卷一第43至47頁、第52頁、第54至61頁、第147至165頁）、員警108年6月6日偵查報告（見108年度偵字第9515號卷二第69至78頁）、員警108年2月15日偵查報告、佳茂文心會館承租戶遷入資料表（見108年度他字第1502號卷一第167至176頁、第203至205頁）、員警108年3月8日偵查報告、被告林亦偉租屋處「家在e起住戶基本資料表」（見108年度他字第1502號卷二第117至135頁、第197頁）、述夏汽車旅館108年2月15日之監視器畫面截圖、扣案粉色外殼iPhone手機中與被告林亦偉使用通訊軟體名稱「提回收桶」之對話訊息翻拍照片、被告林亦偉之扣案物品照片、本院108年度聲搜字第368號搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受搜索人：被告林亦偉）（見108年度偵字第8092號卷第113至119頁、第121至129頁、第133至141頁）等存卷足稽，及如附表一所示之物扣案可證，其中如附表一編號1至4及編號7所示之物經鑑定均含第三級毒品成分等情，其鑑定結果亦如附表一編號1至4及編號7備註欄所示。足認被告林亦偉、張妤彤、鄧駿弘、林聖偉等人此部分之自白亦與事實相符，而堪採信，此部分之事實亦堪認定

㈣就被告林亦偉如附表二編號2所示犯行：

1.被告張妤彤於偵查中供稱：林亦偉有跟李仁傑聯絡過等語（見107年度偵字第9515號卷一第275頁）。證人李仁傑於偵查中經檢察官提示被告林亦偉之戶役政照片後亦證稱：有看過林亦偉，是拿毒品的時候看過，林亦偉有拿毒品給伊過，是林亦偉單獨拿給伊，地點伊忘記了，不是在張妤彤家附近，印象中那一次買了幾百包咖啡包，時間應該是在108年1月間，伊認識林亦偉跟張妤彤大概是在同時期，都是透過同一個管道接觸的等語（見同上頁）；復具結證稱：伊跟林亦偉購買的時間是在108年1月，地點是在市區但伊忘記了，數量應該有2、300包，林亦偉算伊1包400元，伊被查獲的51包咖啡包有一部分是張妤彤賣給伊的，一部分是林亦偉賣給伊的等語（見107年度偵字第9515號卷二第158至159頁）；又於本院審理時證稱：伊跟林亦偉拿的咖啡包外包裝伊不記得了，但是跟伊在108年4月被搜索時查獲的包裝是一樣的，在交易前伊就有見過林亦偉，伊是用手機裡的通訊軟體微信直接與林亦偉聯絡，由林亦偉交付毒品，伊直接交現金給林亦偉等語（見本院卷第501至503頁）。被告林亦偉亦於警詢中經警提示證人李仁傑之戶役政照片後供稱：伊認識李仁傑，有賣過1次奶茶包給李仁傑，地點是在臺中市北屯區軍福19路附近的路口，在李仁傑車上交易，當時應該是李仁傑要聯絡張妤彤連絡不到，才直接連絡伊，伊只有賣過李仁傑外包裝是黑色上面印有保時捷標誌的奶茶包，這些奶茶包是伊在臺北市○○區○○○路○○○○○○○○○○○○號「小黑」之男子購入的等語（見107年度偵字第8092號卷第340至341頁），並有被告林亦偉指認李仁傑之相片影像資料查詢結果在卷可佐（見同上卷第343頁）；復於偵查中供稱：李仁傑跟伊購買咖啡包的數量伊不記得了，價格應該是1包400或500元，地點在軍功路伊住處附近，是伊親自交給李仁傑等語（見107年度偵字第9515號卷二第159頁）。查證人李仁傑與被告張妤彤、林亦偉所述互核尚屬一致，且證人李仁傑及被告林亦偉於提示彼此之戶役政照片時，復均能為明確指認。又證人李仁傑為警查獲時所扣得之奶茶包，其外包裝確係跑車「PORSCHE」圖案，亦有臺中市政府警察局霧峰分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願受搜索同意書（受搜索人：李仁傑）在卷可佐（見108年度偵字第9515號卷一第239至245頁），且有臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第31699號不起訴處分書可證，核與被告林亦偉供稱只有賣過李仁傑外包裝是黑色上面印有保時捷標誌的奶茶包等語相符，並與被告林亦偉遭查獲扣案如附表一編號7所示之奶茶包相同。參以證人李仁傑證稱其與被告林亦偉並無仇怨，被告林亦偉亦供稱與證人李仁傑係朋友關係（見本院108年度訴字第1018號卷第501至502頁，107年度偵字第8092號卷第340頁），其復無供出毒品來源以減免罪責之誘因。綜上以觀，堪認證人李仁傑證詞之可信性甚高，雖就交易之數量跟價格時間久遠記憶模糊致未能為明確陳述，惟證人李仁傑有於108年1月間某日，與被告林亦偉相約在臺中市北屯區軍功路附近碰面，向被告林亦偉購買「PORSCHE」黑色包裝之奶茶包，並由林亦偉當場交付及收取價金等情，確堪認定。至交易之奶茶包數量及價格，則以最有利被告之方式，認定數量為200包，金額為每包400元，共8萬元。此部分之事實亦堪認定。

2.被告林亦偉雖辯稱伊在偵查中是因為希望可以獲得交保的機會才會承認云云。惟查，被告林亦偉於偵查中就此部分之犯行供述尚屬明確，且所述交易毒奶茶包之外包裝等細節亦與客觀事實相符，復於本院命具保將其釋放後，仍為有罪之答辯，且明確供稱係以扣案之金色IPHONE手機內之通訊軟體與證人李仁傑聯繫等語（見本院108年度訴字第1604號卷第169頁），足證其供稱有與證人李仁傑單獨進行交易等情為實在，其於事後翻異前詞否認犯行，僅係卸責之詞，不足採信。又被告林亦偉之辯護人雖以：證人李仁傑就其與被告林亦偉如附表二編號2所示之毒品交易時間、地點、數量及價金均未能明確陳述，且無補強證據以資佐證，不足為對被告林亦偉不利之認定云云，而為辯護。惟按所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院102年度台上字第1566號判決意旨參照）。本院認定被告林亦偉有如附表二編號2所示之犯行，除證人李仁傑之指證外，尚有上開相關證據與證人李仁傑之陳述為綜合判斷，並非無補強證據加以支持，辯護人此部分所辯，亦不足採。

㈤再按第三級毒品愷他命及含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮、硝甲西泮等成分之毒咖啡包本無一定價格，其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，其價格標準自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所交易毒品之理。被告林亦偉亦自承：就如附表二編號2部分，可獲取5000元至1萬元的利潤；就如附表二編號3部分，這次伊的獲利扣除給張妤彤的報酬大約1500元；就如附表二編號4、5部分，愷他命伊跟張妤彤說1包賣2000元，2包賣3500元，3500元的話伊自己獲利就是500元；就如附表二編號6部分，伊自己的獲利大約是3000元等語（見本院108年度訴字第1604號卷第64頁）。被告張妤彤係按每日領取報酬2000元，於被告林聖偉及鄧駿弘加入後，則由被告張妤彤自每日2000元報酬中分出1000元由被告鄧駿弘及林聖偉平分等情，均據被告張妤彤、林聖偉及鄧駿弘供述明確（見同上卷第291頁、第533頁）。又被告張妤彤另供稱：如附表二編號1伊幫江沿漳調毒品獲利的部分，是因為伊幫江沿漳調貨的毒品數量比較多，之後再向上手購買毒品的話，可以用比較優惠的價格購買等語（見同上卷第36 9頁）。足見其等主觀上均具有營利之意圖，灼然至明。

㈥綜上所述，本件事證明確，被告林亦偉、張妤彤、鄧駿弘及林聖偉犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告林亦偉、張妤彤、鄧駿弘及林聖偉所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。公訴意旨雖以：被告張妤彤販賣如附表二編號1所示之毒咖啡包予陳雅玟及江沿璋後，由江沿漳先交付900元現金（約3包彩虹惡魔咖啡包之價格）予張妤彤，餘則賒帳積欠。惟查被告張妤彤始終供稱上開毒咖啡包之價金均尚未收取，且證人江沿璋於偵查中亦證稱：伊向張妤彤購買遭查獲之毒咖啡包是在被查獲的前1、2天，一共買了50包，1包350元，因為張妤彤是陳雅玟的乾姊姊，所以讓伊先欠著。伊之前說有給張妤彤3包咖啡包共900元的部分，是伊第一次跟張妤彤見面，那次陳雅玟喝了3包咖啡包，所以伊幫陳雅玟付了900元等語（見107年度他字第9224號卷第213頁），足證被告本次販賣50包毒咖啡包予陳雅玟及江沿璋犯行，尚未及收取價金，此部分之犯罪事實應予更明。又如附表二編號2所示被告林亦偉係販賣「PORSCHE」黑色包裝之奶茶包予證人李仁傑，業如前述，此部分之犯罪事實亦應予更明。

㈡被告林亦偉、張妤彤、鄧駿弘及林聖偉販賣第三級毒品前、後持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又按共同正犯，本係互相利用，以達共同目的，並非每一階段行為，各共同正犯均須參與。而共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院72年度台上字第1978、5739號判決意旨參照）；另按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約

乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。本案被告林亦偉等4人之分工模式為：由被告林亦偉負責販入毒品，被告張妤彤負責與購毒者聯繫，被告林聖偉及鄧駿弘負責前往與購毒者碰面交付毒品及收取價金，均係在共同犯罪意思之聯絡下相互分工，參與如附表二編號3至6（被告鄧駿弘及林聖偉僅有參與如附表二編號5至6部分犯行）所示犯行，自應就參與之犯行全部共同負責，而應論以共同正犯。又被告林亦偉、張妤彤、林聖偉及鄧駿弘就其等有參與之如附表二所示各次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告林亦偉前因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣宜蘭地方法院以107年度交簡字第867號判處有期徒刑3月確定，於107年9月3日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，且被告林亦偉前另因持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，經臺灣臺北地方法院以104年度審簡字第15號判處有期徒刑6月確定，於104年3月26日執行完畢，此觀上開前案紀錄表即明，與本案所犯均為毒品案件，顯見其對刑罰之反應力薄弱、具有特別惡性，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。

㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力（最高法院106年度台上字第402號判決意旨參照）。查被告林亦偉就如附表二編號2至6所示犯行、被告張妤彤就如附表二編號1及編號3至6所示犯行，被告鄧駿弘及林聖偉就如附表二編號5至6所示犯行，於偵查及本院準備程序或審理中均已自白犯罪，雖被告林亦偉就如附表二編號2所示犯行，於本院準備程序中自白犯行，嗣於審理程序中否認，揆諸上揭最高法院裁判意旨，仍不影響其已自白之效力，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並就被告林亦偉部分均先加重後減輕之。又被告鄧駿弘及林聖偉於108年2月14日為警查獲後，即供稱其等所持有之毒品來源為被告張妤彤，此觀被告鄧駿弘及林聖偉之警詢筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表即明（見108年度偵字第6538號卷第37頁、第42至49頁、第55頁、第63至71頁），並依據其等所提供持用手機之密碼及內容而查獲被告林亦偉及張妤彤如附表二編號3至6所示之犯行。是被告林聖偉、鄧駿弘及張妤彤供出毒品來源後已經檢警破獲，自均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就被告張妤彤本案如附表二編號3至6，及被告鄧駿弘、林聖偉就如附表二編號5至6各次販賣第三級毒品罪，減輕或免除其刑。惟審酌被告林聖偉、鄧駿弘及張妤彤參與販賣及持有之毒品數量非寡，且次數亦非單一，不宜輕縱，爰僅依上開條例之規定予以遞減輕其刑（依刑法第66條之規定同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2）而不得免除其刑。

㈤爰審酌被告林亦偉、張妤彤、林聖偉及鄧駿弘均明知第三級毒品足以危害人體，仍漠視法令禁制加以販賣，其等之販賣行為非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康，長期使用會產生耐受性及心理依賴性，不易戒除，竟為牟取不法利益，鋌而走險而為本案犯行，已對社會治安造成威脅。再考量被告張妤彤、林聖偉及鄧駿弘犯後始終坦承犯行並積極配合警方指認毒品來源，被告林亦偉就如附表二編號3至6所示犯行始終坦承，惟就如附表二編號2所示犯行先坦承惟又翻異前詞而為否認之犯後態度，復酌以其等遭查獲販賣毒品之次數及販賣之數量，暨被告4人於本案犯行之分工地位，及被告林亦偉、張妤彤、林聖偉及鄧駿弘自陳之智識程度及生活狀況（見本院108年度訴字第1604號卷第537至538頁）等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，且定其應執行之刑，以資懲儆。

㈥至被告林亦偉及鄧駿弘之辯護意旨另以：被告林亦偉本案犯行僅係吸食毒品者間之互通有無，交易金額極少，且於偵審中均坦承犯行，請依刑法第59條之規定減其刑。另被告鄧駿弘自始即坦承犯行，並協助檢警查獲上手，且本案被告協助運送毒品數量甚微，獲利亦少，請依刑法第59條之規定酌減其刑云云。按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院考量第三級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告林亦偉鄧駿弘為智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案犯行，嚴重影響社會治安，被告林亦偉於本案犯行更係居於主導之地位，情節非輕。參以其等所犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，其犯行均經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，就被告鄧駿弘部分並依同條第1項之規定遞減輕其刑後，法定最低刑度顯已非重，本院審酌被告林亦偉、鄧駿弘所為犯行一切情狀，實難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，核無再行適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地，併予敘明。

四、沒收方面：

㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又按依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用（最高法院100年度台上字第882號判決意旨參照）。復按經多次販賣毒品後，若持有剩餘毒品被查獲，就該查獲之剩餘毒品，僅能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬或沒收，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬或沒收（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照）。據此，扣案如附表一編號1至4及編號7所示之毒咖啡包、果汁包及奶茶包，均係被告林亦偉、張妤彤、林聖偉及鄧駿弘等人實施本案各次販賣毒咖啡包犯行後所持有之剩餘毒品，揆諸前揭說明，自僅應於其等如附表二編號6所示之本案最後一次販賣第三級毒品咖啡包之罪下宣告沒收之。另上開毒咖啡包、果汁包及奶茶包之包裝袋，與內含之毒品分離時，仍會有極微量殘留而難以析離，足認該等包裝袋與所盛裝之毒品具有不可析離之關係，亦皆應一併宣告沒收之。至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收，附此敘明。

㈡次按刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。於數人共同犯罪時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，為不同之處理。沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號、108年度台上字第18號刑事判決意旨參照）。查扣案如附表一編號9所示之手機，係被告林亦偉所有用以與證人李仁傑聯繫如附表二編號2所示販賣第三級毒品犯行所用之物，業據被告林亦偉供明在卷（見本院108年度訴字第1604號卷第169頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告林亦偉該次犯行項下宣告沒收。又扣案如附表一編號8、9所示之手機，均係被告林亦偉所有，用以與被告張妤彤聯繫販賣毒品相關事宜所用之物；扣案如附表一編號10所示之手機，係被告張妤彤所有，用以與購毒者及被告林亦偉、林聖偉、鄧駿弘聯繫販賣毒品相關事宜所用之物；扣案如附表一編號5至6所示之手機及WIFI機，係被告張妤彤交予被告林聖偉、鄧駿弘用以聯繫販賣毒品相關事宜所用之物，均據其等供述明確（見同上卷第169頁、第291頁、第523頁），不問上開物品之所有人為何，均應於其等共犯之販賣第三級毒品犯行項下併宣告沒收之。

㈢犯罪所得部分：

1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於上揭共同正犯各成員間有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

2.被告林亦偉就如附表二編號2所收取之販毒價金8萬元為其單獨從事販賣第三級毒品犯行所收取之價款，為其犯罪所得，且未據扣案，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於該次犯行主文項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告張妤彤、鄧駿弘及林聖偉與被告林亦偉共同販賣毒品之利潤分配，係由被告張妤彤按每日領取報酬2000元，於被告林聖偉及鄧駿弘加入後，則由被告張妤彤自每日2000元報酬中分出1000元由被告鄧駿弘及林聖偉平分，扣除其等報酬後所餘販毒價金則均歸被告林亦偉所有等情，均據被告林亦偉、張妤彤、林聖偉及鄧駿弘供述明確（見本院108年度訴字第1604號卷第169頁、第291頁、第533頁）。是就如附表二編號3所收取之販毒價金1萬元，其中2000元為被告張妤彤之犯罪所得，剩餘之8000元則係被告林亦偉之犯罪所得；如附表二編號4所收取之販毒價金3500元，其中2000元為被告張妤彤之犯罪所得，剩餘之1500元則係被告林亦偉之犯罪所得；如附表二編號5所收取之販毒價金3500元，其中1000元為被告張妤彤之犯罪所得，另被告林聖偉及鄧駿弘之犯罪所得各為500元，剩餘之1500元則係被告林亦偉之犯罪所得；如附表二編號6所收取之價金1萬8700元，其中1000元為被告張妤彤之犯罪所得，另被告林聖偉及鄧駿弘之犯罪所得各為500元，剩餘之1萬6700元則係被告林亦偉之犯罪所得，均未據扣案，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告林亦偉、張妤彤、林聖偉及鄧駿弘各該犯行主文項下分別諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.至被告張妤彤就如附表二編號1所示之販賣第三級毒品犯行尚未收取價金乙節，已如前述，即無需為沒收或追徵價額之諭知，併此敘明。

㈣至如附表一之一編號2至4、6至9所示之物，均無證據證明與被告林亦偉等4人本案犯行有關，復非違禁物，自無從併予宣告沒收。如附表一之一編號1所示之子彈1顆，係被告鄧駿弘另案非法持有子彈罪查獲之物，此觀本院108年度訴字第1328號刑事判決即明；如附表一之一編號5所示之第三級毒品愷他命1罐，係被告張妤彤施用第三級毒品愷他命後所餘，亦據被告張妤彤供述明確（見本院108年度訴字第1604號卷第523頁），核均與被告林亦偉等4人本案犯行無關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

㈤末按數罪併罰案件，各罪名應沒收之物已逐一諭知，檢察官即可依修正後刑法第40條之2第1項規定合併執行沒收，定刑時不必再重覆書寫為宜（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第10號研討結果參照）。是以本院即無庸在定應執行之刑主文項下，再為沒收之諭知，亦附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官王亮欽提起公訴，檢察官侯詠琪追加起訴，檢察官白惠淑到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 鍾堯航

附錄本案論罪科刑法條全文：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。