臺灣臺中地方法院109年度智簡上字第19號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　 109年度智簡上字第19號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

林穎龍

上列上訴人因被告違反商標法案件，不服本院臺中簡易庭109年度中智簡字第73號中華民國109年10月29日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：109年度偵字第1141號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、林穎龍明知如附表一所示之註冊/審定號之文字及商標圖樣，係由如附表所示商標權人向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得指定使用於如附表一「指定使用之商品類別」欄所示商品之商標權，現仍於商標專用期間，未經商標權人之同意或授權，不得於同一商品，使用相同或近似之商標，或明知為前開商品而為販賣、意圖販賣而持有、陳列、透過網路方式販賣、透過網路方式陳列，亦明知如附表一所示之物，均係未經商標權人授權製造之仿冒商標商品，竟基於販賣、透過網路方式販賣侵害商標權商品之單一接續犯意，於民國108年7月初某日，先以1組24顆約新臺幣（下同）120元價格，向真實姓名年籍不詳之某成年男子購買如附表一所示之仿冒商標商品，並以售價為店面販賣1組24顆180元、拆賣1顆10元、網路販賣1組12顆180元、拆賣1顆15元之價格，在其所經營位在臺中市○區○○街00號之新南興玩具行店面陳列、販賣與不特定之人；及利用電腦網際網路設備連線至「奇摩超級商城」網站，在其以帳號「Z0000000000」所申請之「古意古早味」網頁上刊登陳列、販賣與不特定之人。嗣員警於108年10月14日，在「奇摩超級商城」發現前揭販售訊息後，以蒐證方式上網以270元（含運費90元）向林穎龍購買仿冒Pokemon寶貝球12顆（即如附表一所示商品其中12顆）；及於108年10月18日，在上址新南興玩具行店面，以蒐證方式以180元向林穎龍購買仿冒Pokemon寶貝球24顆（即如附表一所示商品其中24顆），經送鑑定後確認係仿冒商標商品，再於108年11月6日下午2時15分許，持本院核發之搜索票，在上址新南興玩具行執行搜索，當場扣得仿冒Pokemon寶貝球24顆（即如附表一所示商品其中24顆），且經送鑑定後確認係仿冒商標商品。林穎龍並於偵查中自動繳交販賣上開仿冒商標商品之犯罪所得共計540元（含員警前揭以蒐證方式購買之款項270元、180元）。

二、案經日商任天堂株式會社訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、被告林穎龍均同意具有證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱（見本審卷第110、114頁），經查，復有被告於警詢、偵查中之自白在卷可稽〈見內政部警政署保安警察第二總隊保二刑三字第1080071412號卷（下稱警卷）第1至7頁、臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第1141號卷（下稱偵卷）第39、40頁），並有扣押證物商標對照表、侵害商標總額表、刑事告訴狀、奇摩拍賣網頁頁面列印資料、徐宏昇律師108年11月14日鑑定意見書暨仿冒Pokemon寶貝球照片、智慧局商標檢索系統商標單筆詳細報表、奇摩超級商城網頁頁面列印資料、奇摩超級商城訂單明細網頁列印資料、中華郵政WebATM轉帳明細表影本、嘉里大榮物流配送單影本、免用統一發票收據影本、新南興玩具食品行登記資料、徐宏昇律師108年10月18日鑑定意見書暨仿冒Pokemon寶貝球照片、智慧局商標檢索系統商標單筆詳細報表、智慧財產局商標註冊簿、新南興玩具行外觀照片、刑事陳報狀在卷可證（見警卷第24至50、52、57至76、79頁、本審卷第17、19、77至99頁），且有扣案如附表一所示之物品可資佐證。是被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯商標法第97條前段之非法販賣侵害商標權之商品罪及後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪。被告意圖販賣而持有、陳列、透過網路方式陳列侵害商標權商品之低度行為（聲請簡易判決處刑書漏載意圖販賣而陳列侵害商標權商品，應予補充；贅載意圖販賣而輸入侵害商標權商品，應予刪除），各為其非法販賣、透過網路方式非法販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告於前揭期間，在上址新南興玩具行店面販賣及透過網路方式販賣如附表一所示侵害商標權之商品，係基於同一目的，於密切接近之時間、地點實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續為之，應各認係屬接續犯，而各為包括之一罪。

㈢按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決、101年度台上字第2449號判決可資參見）。被告既係基於同一目的，同時在上址新南興玩具行店面及透過網路方式販賣如附表一所示侵害商標權之商品等情，業如前述。本院認就被告所為犯行歷程，應適度擴張一行為概念，認被告所為，係本於同一犯罪目的下賡續所為之單一行為舉措，係以一行為同時觸犯商標法第97條前段之非法販賣侵害商標權之商品罪及後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之商標法第97條後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪處斷（智慧財產法院108年度刑智上易字第94號判決見解參照）。

㈣按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院大法官會議釋字第775號解釋文參照。是法官應於個案量刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情。查被告前因違反銀行法案件，經本院以98年度金重訴字第2166號判決判處有期徒刑3年8月，經臺灣高等法院臺中分院以101年度金上訴字第885號判決上訴駁回，又經最高法院以103年度台上字第2788號判決上訴駁回確定，於105年3月9日縮短刑期假釋付保護管束，並於106年8月25日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本審卷第29至33頁），被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯；復參酌被告前案經判處有期徒刑，於執行完畢後仍未悔悟，又再犯本案犯行，足徵其有立法意旨所指之特別惡性及對刑罰反應力薄弱明確；復參酌其所犯本案之罪，依其犯罪情節，並無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，是就被告所犯之罪，爰依刑法第47條第1項規定及司法院大法官會議釋字第775號解釋文，加重其刑。

四、本院撤銷改判之理由：

㈠原審認被告犯罪事證業臻明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

⒈被告係以一行為同時觸犯商標法第97條前段之非法販賣侵害商標權之商品罪及後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之商標法第97條後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪處斷，原審判決未論以想像競合犯，即逕論以商標法第97條後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪1罪，容有未洽。

⒉被告前受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，且爰應刑法第47條第1項規定及司法院大法官會議釋字第775號解釋文，加重其刑，業如前述，原審判決漏論被告累犯，復未依法加重其刑，亦有未洽。

㈡檢察官上訴意旨略以：被告於前案有期徒刑執行完畢後5年以內之108年7月初某日，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，自構成累犯，原審判決疏察，未予論及；且被告在奇摩超級商城網站，其所申請之「Z0000000000（古意古早味）」帳號拍賣網頁內，及位於臺中市○區○○街00號其所經營之新南興玩具行實體店面，均有陳列、販售侵害告訴人商標權之仿冒Pokemon寶貝球之行為，應分別論處商標法第97條前段、後段之明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於註冊商標之商品而販賣，及透過網路販賣罪嫌，原審判決疏察，未予論及被告另於實體店面陳列、販賣侵害告訴人商標權商品之行為該當商標法第97條前段之罪，自有判決不適用法則之違誤等語，據以指摘原審判決不當，為有理由，自應由本審將原審判決予以撤銷改判。

㈢爰審酌被告在上址新南興玩具行店面及透過網路方式非法販賣本案侵害商標權之商品，對商標專用權人造成侵害，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，實屬不該，應予非難，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、販賣侵害商標權商品之期間、數量、所得金額、本案查獲之仿冒商標商品數量，及被告犯罪後坦承犯行，惟未與告訴人和解或成立調解，亦未賠償告訴人之情，業據被告於本院審理時自陳在卷（見本審卷第116頁）之犯後態度，又兼衡被告之教育智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收部分：

㈠按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。扣案如附表一所示之物，為侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否，應依商標法第98條規定，均宣告沒收之。

㈡按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」，刑法第38條之1第1項、第4項定有明文。而依刑法第38條之1之立法理由，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，以符合任何人都不得保有犯罪所得之原則。基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。查被告於偵查中自動繳交上開販賣仿冒商標商品所收取之犯罪所得，共計540元（扣案如附表二所示，含員警前揭以蒐證方式購買之款項270元、180元），則該540元為被告本案犯罪所得，本院酌以如宣告沒收，查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用，是應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官潘曉琪聲請以簡易判決處刑、提起上訴，檢察官宋恭良到庭執行職務。