臺灣臺中地方法院109年度訴字第2419號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴字第2419號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

陳進忠

選任辯護人

黃雅琴律師

　　　　　　羅宗賢律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第23076號）、移送併辦（109年度偵字第31347號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳進忠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，經先前遭警方查獲施用毒品、已無購買甲基安非他命之真意、然為配合警方查緝其毒品上游之蔡文義於民國109年7月15日下午2時33分許，以門號0000000000號行動電話撥打陳進忠所持用門號0000000000號行動電話（如附表二編號２所示），表示欲購買甲基安非他命後，陳進忠與無販賣第二級毒品甲基安非他命犯意聯絡之鳳宇挺〈業經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以109年度偵字第23076號為不起訴處分確定〉旋一同前往蔡文義位在臺中市○○區○○路0段000巷00號住處，由陳進忠與蔡文義討論甲基安非他命交易事宜，陳進忠要求蔡文義先給付購毒價金，然因蔡文義要求看到毒品才願給付價金，不願先將購毒價金交與陳進忠，陳進忠與鳳宇挺乃先行離去，嗣蔡文義以門號0000000000號行動電話撥打陳進忠所持用門號0000000000號行動電話，表示願先給付購毒價金新臺幣（下同）1,000元後，陳進忠又前往蔡文義上址住處，雙方磋商後，蔡文義即先交付購買甲基安非他命之價金2,000元與陳進忠，約定陳進忠購得甲基安非他命後再將之交付蔡文義，陳進忠即駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱上開小客車；如附表二編號３所示）搭載鳳宇挺前往臺中市北區親親戲院附近，陳進忠以價金2,000元向其上手即真實姓名年籍不詳之人購得甲基安非他命1包後，陳進忠、鳳宇挺未經蔡文義同意，即先一同在臺中市潭子區某加油站，將前揭所購得之甲基安非他命1包取出部分施用，嗣陳進忠再駕駛上開小客車搭載鳳宇挺前往蔡文義上址住處，陳進忠進入蔡文義上址住處，拿出前揭購得且施用後剩餘之甲基安非他命1包（下稱上開甲基安非他命1包；如附表一所示）交與蔡文義，蔡文義旋又將之交付陳進忠，要陳進忠將甲基安非他命倒出來給蔡文義當場試其品質，後鳳宇挺持甲基安非他命吸食器1支（如附表三編號１所示）步入蔡文義上址住處後，埋伏在蔡文義上址住處之員警於同日晚間8時餘許，即現身表明身分逮捕陳進忠，陳進忠旋將上開甲基安非他命1包藏匿在沙發下方，嗣由蔡文義從沙發下方取出上開甲基安非他命1包交與警方扣案（即如附表一所示），警方並當場扣得陳進忠所持有如附表二編號１、２所示門號0000000000號行動電話1支、與本案無關之甲基安非他命1包；及鳳宇挺所持有如附表三所示與本案無關之甲基安非他命吸食器1支及手機1支（含SIM卡1張）。陳進忠販賣第二級毒品行為因而未遂。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、證據能力方面：

㈠按：

⒈依通訊保障及監察法第3條規定：「本法所稱通訊如下：一、利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信。二、郵件及書信。三、言論及談話。前項所稱之通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限。」。而按通訊保障及監察法施行細則第2條第3項、第4項規定：「本法第3條第1項第3款所稱言論及談話，指人民非利用通訊設備所發表之言論或面對面之對話；其以手語或其他方式表達意思者，亦包括在內。本法第3條第2項所稱有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者，應就客觀事實加以認定。」。

⒉復依通訊保障及監察法第13條第1項規定：「通訊監察以截收、監聽、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或其他類似之必要方法為之。但不得於私人住宅裝置竊聽器、錄影設備或其他監察器材。」；又依通訊保障及監察法第29條規定：「監察他人之通訊，而有下列情形之一者，不罰：一、依法律規定而為者。二、電信事業或郵政機關(構)人員基於提供公共電信或郵政服務之目的，而依有關法令執行者。三、監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者。」；另依通訊保障及監察法第18條之1第3項規定：「違反第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第2項規定予以銷燬。」。

⒊按司法警察機關實施通訊監察時，必須合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監察書，始得為之；其有通訊保障及監察法第6條所規定之急迫危險，經檢察官以口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時內陳報該管法院補發通訊監察書，始符合法定程序。倘未依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬違背法定程序取得之證據。至於通訊保障及監察法第29條第3款雖規定，監察他人之通訊，監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。乃基於衡平原則，對於當事人之一方，所賦予之保護措施。並非謂司法警察機關於蒐集證據時，得趁此機會，於徵得通訊之一方事先同意，即可實施通訊監察，而無須聲請核發通訊監察書，以規避通訊保障及監察法第5條、第6條所規定之限制。否則，豈不發生得以迂迴方式徵得通訊之一方之同意，即可規避應由法官核發通訊監察書之不當結果（最高法院93年度台上字第2949號判決見解參照）。

⒋又按一般認為通訊保障及監察法第29條第3款規定係同法第24條第1項、第2項違法通訊監察罪之阻卻違法事由。然該法第29條第3款規定之「非出於不法目的」，並未授權偵辦案件人員以偵查案件為由，不顧時間、地點、對象、情狀，而得以任意、隨機發動「監察者為通訊者之一方」或「已得通訊之一方事先同意」之通訊監察手段。雖偵查為司法警察之職權，然警察職權行使法第3條第1項亦明定：「警察行使職權，不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之。」，是司法警察若執行偵查職權違反比例原則，縱其目的係為偵辦案件，評價上應認屬不法目的，自不適用上開第29條第3款之不罰規定。從而，職司犯罪偵查之公務員，為上開竊錄他人非公開活動之行為，其目的縱係在偵查犯罪而非出於不法，其所為亦非當然有法律上正當理由，仍應就上開各因素綜合判斷之（最高法院109年度台上字第4458號判決見解參照）。

⒌再按刑事訴訟雖重在發見實體真實，惟其並非刑事訴訟之唯一最高價值，仍須兼顧程序正義，使基本人權之保障與實體真實究明之必要性相互調和，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。循此原則，於92年2月6日新增刑事訴訟法第158條之4規定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，依該規定證據之取得，除法律另有明文規定強制排除其證據能力外，應就非法律規定排除其證據能力之違背法定程序所取得之證據，對於其證據能力之認定，採相對排除法則，在保持司法之無瑕疵及抑制違法偵查活動，並兼顧社會秩序之維護，由法院依個案情節，兼顧人權保障及公共利益之維護，判斷應否排除該違背法定程序所取得證據之證據能力。又通訊保障及監察法係基於保障人民秘密通訊自由及隱私權不受非法侵害，並確保國家安全，維護社會秩序而制定。另為強化通訊監察執行之外部監督，以確保偵查權限不至於濫用，並於該法第5條第4項規定執行機關報告義務。惟就執行機關執行監聽期間之報告義務，以及違反該報告義務所取得之內容及其衍生證據之證據能力，同法第5條第5項原規定：「違反本條規定進行監聽行為『情節重大』者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據」，嗣於103年1月14日刪除該項規定，並增訂同法第18條之1第3項規定「違反第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第2項規定予以銷燬」。而觀諸上開修法過程，通訊保障及監察法第18條之1第3項關於執行機關違反通保法第5條第4項報告義務所取得內容及其衍生證據等證據能力之規定，究竟僅係法定程序之違反，抑或屬於法定強制排除證據能力之規定？若為前者，法院始有依刑事訴訟法第158條之4規定，綜合考量人權保障及公共利益之權衡適用；如為後者，則不問情節是否重大，應絕對排除其證據能力，而無刑事訴訟法第158條之4關於權衡法則規定之適用（最高法院109年度台上字第5590號可資參照）。

⒍查：

⑴被告陳進忠利用行動電話門號一對一通訊方式與蔡文義對話，及前往蔡文義住處即私人住宅與蔡文義面對面之對話，均屬通訊，且均非公開之對話，而一般人在主觀上均認知以行動電話門號一對一通訊方式對話及在私人住宅內面對面之對話具有相當隱密性，不易遭他人窺知對話內容，有事實足認被告對其通訊內容有隱私及秘密之合理期待。而臺中市政府警察局第二分局偵查佐王寰宇及其同事固係已得蔡文義事先同意，始前往蔡文義私人住宅，以手機拍攝蔡文義利用行動電話與被告對話之內容；及在蔡文義私人住宅內架設密錄器攝錄被告前往蔡文義住處與蔡文義面對面對話之內容等情，業據證人王寰宇、蔡文義於本院審理時證述在卷（見本院卷二第57、58、81至85、90、92、93頁）。然偵查佐王寰宇及其同事在蔡文義私人住宅以手機錄影及裝置密錄器等錄影設備，已有違通訊保障及監察法第13條第1項但書「不得於私人住宅裝置竊聽器、錄影設備或其他監察器材。」規定。且偵查佐王寰宇就前揭通訊監察，並無取得法院核發之通訊監察書，亦據證人王寰宇於本院審理時證述明確（見本院卷二第66頁），核屬違背通訊保障及監察法第5條、第6條法定程序取得之證據。而偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀。通訊保障及監察法第29條第3款雖規定，監察他人之通訊，監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。然此乃基於衡平原則，對於當事人之一方，所賦予之保護措施。並非謂司法警察機關於蒐集證據時，得趁此機會，於徵得通訊之一方事先同意，即可實施通訊監察，而無須聲請核發通訊監察書，以規避通訊保障及監察法第5條、第6條所規定之限制。

⑵稽之偵查佐王寰宇及其同事以上開方式通訊監察，並無取得法院核發之通訊監察書，復觀諸通訊保障及監察法第5條第5項原規定：「違反本條規定進行監聽行為『情節重大』者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據」，嗣於103年1月29日公布刪除該項規定，並增訂同法第18條之1第3項規定「違反第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第2項規定予以銷燬」，於103年6月29日施行之修法過程，足認，依現行第18條之1第3項規定，違反第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，已不問情節是否重大，均不得採為證據。

⑶而依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得另案證據資料情形，未依通訊保障及監察法第18條之1第1項規定於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者之情形，其有無證據能力之認定，實務上或有認應依刑事訴訟法第158條之4規定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護等情形。然偵查佐王寰宇及其同事就前揭通訊監察行為，自始即無依通訊保障及監察法第5條第2項規定，由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面聲請法院核發通訊監察書，且亦非係有通訊保障及監察法第6條第1項為防止他人生命、身體、財產之急迫危險；或有事實足信有其他通訊作為第5條第1項犯罪連絡而情形急迫，報請該管檢察官以口頭通知執行機關先予執行通訊監察，且經檢察官於24小時內陳報法院補發通訊監察書之情形。又偵查佐王寰宇及其同事係為偵辦特定案件實施前揭通訊監察，與一般依法定程序實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容，而偶然附隨取得另案證據資料情形顯有重大差別，實不能等同論之，是認應無刑事訴訟法第158條之4關於權衡法則規定之適用。

㈡按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101年度台上字第3253號判決、101年度台上字第3029號判決參照）。查證人蔡文義於偵查中證稱：「我只有跟陳進忠有進行過毒品交易，鳳宇挺沒有。」、「〈最近一次與陳進忠交易時間、地點、交易毒品種類、金額？〉109年4月底中午，我先去陳進忠住處，陳進忠住處位於我住處附近，我跟陳進忠說要購買毒品，後來陳進忠跟我約定在我住處附近巷口交易安非他命2,500元，我有收到安非他命，但錢我是交給陳進忠的朋友。」等語〈見臺中地檢署109年度偵字第23076號卷（下稱109偵23076卷）第238頁〉；於本院審理時先證稱：我於109年5月12日所施用之甲基安非他命係我拿錢給被告，被告拿過來給我的等語，後改證稱：係我向被告朋友買的，被告當時在旁邊，我不認識被告的朋友，亦無法聯絡，要透過被告才能聯絡到被告的朋友等語（見本院卷二第74至76頁）。可見，蔡文義於109年4、5月間，已透過被告購得甲基安非他命，且依蔡文義前揭證述之交易過程，蔡文義並不認識被告之朋友，對蔡文義而言，被告為控制蔡文義能否取得甲基安非他命管道之人，被告是否販賣、以何金額販賣多少數量之甲基安非他命，全由被告決定。足認，被告原本即具有販賣甲基安非他命之犯意，則蔡文義因施用毒品案件為警查獲並供出毒品來源後，經警於109年7月15日以「釣魚」方式由蔡文義與被告聯絡購買甲基安非他命事宜，被告最初固因蔡文義不願先交付購毒價金與被告，而先行離去，嗣蔡文義願意且已交付被告購買甲基安非他命價金2,000元後，被告旋即前去向其上手以2,000元之價金購買甲基安非他命1包，並於回程途中，未經蔡文義同意，即與鳳宇挺先一同將前揭所購得之甲基安非他命1包取出部分施用，而將施用後剩餘之甲基安非他命持往蔡文義上址住處欲交與蔡文義，經警當場予以逮捕，乃偵查犯罪技巧之運用，並非警方設計誘陷，以唆使其等萌生犯意，自非陷害教唆。是以，警方因釣魚之偵查技巧蒐證，且因此所得之本案證據，自有證據能力。

㈢被告之辯護人於本院審理時爭執證人蔡文義、鳳宇挺於警詢、偵查筆錄之證據能力（見本院卷一第136頁）。經查：

⒈本判決以下並未引用證人蔡文義、鳳宇挺之警詢筆錄及證人鳳宇挺於偵查中以被告身分所為陳述部分，作為認定被告成立犯罪之事證，故不予論述此部分之證據能力。

⒉按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。而所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。查，證人蔡文義、鳳宇挺於偵查中以證人身分在檢察官前所為證述，已經依法具結，且其等上開於偵查中向檢察官所為之證述，無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，復經本院於審理時傳喚證人蔡文義、鳳宇挺到庭具結作證，行交互詰問，已透過詰問程序保障被告之對質詰問權，是證人蔡文義、鳳宇挺前揭於偵查中向檢察官所為之證述，自有證據能力。

㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用除上述證據外之其餘下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而經檢察官、被告及其辯護人均同意具有證據能力（見本院卷一第136頁、本院卷二第52、203頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告固坦承於上開時間、地點，與蔡文義見面，蔡文義交付其2,000元，其有交付甲基安非他命1包與蔡文義之事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：我所交付與蔡文義之甲基安非他命1包，係鳳宇挺用衛生紙包起來後，叫我交給蔡文義，我有打開看，裡面是結晶物，我之前有施用甲基安非他命前科，但我不確定是否為甲基安非他命，因甲基安非他命與冰糖很像，蔡文義叫我將東西倒到碗裡面說要試看看等語（見本院卷一第41、133頁）。其辯護人為其辯護稱：被告並無販賣甲基安非他命與蔡文義，係鳳宇挺所販賣。退萬步言，蔡文義受警方指揮故意向被告稱有意購買毒品，惟被告並無販售毒品，係為蔡文義找尋並代買毒品，被告並無販賣之故意等語（見本院卷一第133、141至145-2頁、本院卷二第237至240頁）。經查：

㈠被告於上開時間、地點，與蔡文義見面，且蔡文義交付被告2,000元，嗣被告交付甲基安非他命1包與蔡文義之情，業據被告於本院訊問時自陳在卷（見本院卷一第41頁），復經證人蔡文義於偵查、本院審理時證述明確（見109偵23076卷第237至239頁、本院卷二第74至102頁），而被告所交與蔡文義之甲基安非他命1包（即扣案如附表一所示），經送驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命，驗餘淨重0.0379公克，有衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）109年7月17日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可稽〈見臺中地檢署109年度偵字第31347號卷（下稱109偵31347卷）第317至325頁〉，且有扣案如附表一所示之甲基安非他命1包可資佐證，堪以認定。

㈡被告雖辯稱：我所交付與蔡文義之甲基安非他命1包，係鳳宇挺叫我交給蔡文義云云，被告之辯護人為被告辯護稱：係鳳宇挺要販賣甲基安非他命給蔡文義云云，然查：

⒈證人蔡文義於偵查中證稱：我於109年7月15日下午2時30分許，用我的門號0000000000號行動電話撥打被告所持用門號0000000000號行動電話，問被告有沒有甲基安非他命可以購買，後我表示先拿1,000元給被告，讓被告去幫我買毒品，之後我再給被告餘款，而只有我和被告在場時，被告一直說服我先給他錢才能拿毒品給我，之後我有先拿2,000元給被告去購買甲基安非他命，後來被告於同日晚間8時餘許，來我住處交易，被告先進入我家，鳳宇挺係後來才進來。我是向被告購買毒品，我不認識鳳宇挺，鳳宇挺為何到我家我不清楚等語（見109偵23076卷第237至239頁）；於本院審理時證稱：我於109年7月15日電話給被告，後來被告與鳳宇挺一起來找我，當天我第一次看到鳳宇挺，鳳宇挺雖然有說：不然你先給我2張，東西來你再補錢給我，但他說歸說，我沒有把錢給他，我不認識鳳宇挺，怎麼可能把錢拿給他，鳳宇挺也沒有東西給我，鳳宇挺都是多講的，沒有用。我是要和被告說話，不是要和鳳宇挺說話。我為了配合警方查緝上手，故撥打電話與被告聯繫要購買甲基安非他命，一開始我先拿錢給被告，叫被告幫我拿毒品，後來被告就拿甲基安非他命過來給我，我又將甲基安非他命交給被告，因為被告要倒給我試一下該甲基安非他命是否係真的，之後鳳宇挺才來，警察出現後，我看到被告交給我、我們在試的該包甲基安非他命在沙發下面，我就拿起來交給警察扣案。本案和我接觸的是被告等語（見本院卷二第79至102頁）。

⒉證人鳳宇挺於偵查中證稱：109年7月15日下午，蔡文義拿2,000元交給被告，因為被告在車上有拿錢出來給我看，我坐在副駕駛座，我和被告於約晚間7時餘許，去北區親親戲院附近，由被告和他朋友交易毒品，被告拿了2,000元給對方，拿到毒品後就回豐原，途中在潭子區頭家厝的加油站施用要賣給蔡文義的毒品等語（見109偵23076卷第350頁）；於本院審理時證稱：我和蔡文義完全不認識，蔡文義係被告的朋友，蔡文義打電話向被告表示要拿東西，我和被告就過去蔡文義家，前面是我要賣，但蔡文義不把錢給我，所以我就不要了，後來是被告和蔡文義談，因為蔡文義不先給錢，我和被告有離開，因蔡文義又打電話來說有錢，我和被告又再回蔡文義家，拿到錢之後就走了，我和被告去北區親親戲院附近找藥頭拿甲基安非他命，藥頭不是我朋友，不是我聯繫的，有關與蔡文義、藥頭聯絡、價錢商議、交付過程，都是被告在聯絡，所有流程都是被告處理，拿到甲基安非他命後，因為蔡文義係被告的朋友，我問被告是否可以施用，被告說可以，我和被告就將車停在路邊先吸食一部份，我和被告都有吸食，蔡文義不知道、亦無同意我們吸食，之後被告將施用剩餘的甲基安非他命拿到蔡文義家，我沒有將甲基安非他命用衛生紙包好叫被告交給蔡文義等語（見本院卷二第205至219頁）。

⒊被告於警詢時自陳：我在蔡文義家拿到2,000元後，我就負責開車載鳳宇挺，警方在地上查扣之該包甲基安非他命係我和蔡文義在試的該包等語（見109偵23076卷第61至65頁）；於偵查中陳稱：我有向蔡文義拿2,000元，他說要拿東西等語（見109偵23076卷第357頁）；於本院訊問時自陳：我持用門號0000000000號行動電話，蔡文義係住在附近的朋友，起初蔡文義打電話給我，我才過去他家，蔡文義要我向他朋友拿甲基安非他命，我向蔡文義表示人家說要錢才要給，但蔡文義說要看到東西才給錢，我說我沒錢，要幫他拿什麼，但蔡文義仍一直要我去向他朋友拿東西給他，後來蔡文義拿錢給我，要我向他朋友拿甲基安非他命等語（見本院109年度聲羈字第431號卷第17頁）；另於本院訊問時稱：蔡文義叫我將東西倒到碗裡面說要試看看，後來警察就從樓梯衝下來逮人等語（見本院卷一第41頁）。

⒋蔡文義所持用之門號0000000000號行動電話（下稱B電話）於109年7月15日下午2時33分、2時57分許，發話予被告所持用之門號0000000000號行動電話（下稱A電話），被告所持用之A電話則於同日下午3時14分許，發話予蔡文義所持用之B電話，之後蔡文義所持用之B電話與被告所持用之A電話於同日下午4時8分、4時9分、4時29分、4時59分、5時41分、6時10分、6時31分、晚間7時10分、7時37分許，互相有通聯等情，有門號0000000000號雙向通聯紀錄在卷可查（見本院卷二第111、112頁）。

⒌基上可知：

⑴蔡文義以門號0000000000號行動電話撥打被告所持用門號0000000000號行動電話，表示欲購買甲基安非他命後，被告與鳳宇挺即一同前往蔡文義上址住處討論甲基安非他命交易事宜，因蔡文義要求看到毒品才願給付價金，不願先將購毒價金交與被告，被告和鳳宇挺乃先離開，嗣蔡文義以門號0000000000號行動電話撥打被告所持用門號0000000000號行動電話，表示願先給付購買毒價金1,000元後，被告又前往蔡文義上址住處，雙方磋商後，蔡文義即先交付購買甲基安非他命之價金2,000元與被告，約定被告購得甲基安非他命後再將之交付蔡文義，被告即駕車搭載鳳宇挺前往臺中市北區親親戲院附近，被告以價金2,000元向其上手購得甲基安非他命1包後，被告、鳳宇挺未經蔡文義同意，即先一同在臺中市潭子區某加油站，將前揭所購得之甲基安非他命1包取出部分施用，嗣被告再駕車搭載鳳宇挺前往蔡文義上址住處，被告進入蔡文義上址住處，拿出前揭購得且施用後剩餘之甲基安非他命1包交與蔡文義，蔡文義旋又將之交付被告，要被告將甲基安非他命倒出來給蔡文義當場試其品質等情，堪以認定。可見，蔡文義係與被告洽談甲基安非他命交易事宜，且將購買甲基安非他命價金交與被告，後由被告將甲基安非他命1包交與蔡文義。

⑵鳳宇挺與被告一同前往蔡文義上址住處後，固曾向蔡文義表示：不然你先給我2張，東西來你再補錢給我，然蔡文義當日係第一次見到鳳宇挺，與鳳宇挺完全不認識，並無欲與鳳宇挺洽談甲基安非他命交易事宜，而未應允，亦無交付價金與鳳宇挺，故蔡文義與鳳宇挺就甲基安非他命交易從未達成意思表示合致。且衡情蔡文義倘係欲與鳳宇挺交易甲基安非他命，為何係將價金2,000元交與被告，況被告案發時為44歲之成年人，前已有施用甲基安非他命前科，對於甲基安非他命之外觀知之甚詳，又豈會隨意聽從鳳宇挺指示代為交付甲基安非他命與蔡文義，並依蔡文義要求將甲基安非他命倒出來供蔡文義試其品質，足認，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，實難憑採。而鳳宇挺業經臺中地檢署檢察官以109年度偵字第23076號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書、臺灣高等檢察署臺中檢察分署109年度上職議字第5619號處分書附卷可稽（見109偵23076卷第583至585頁、本院卷一第205頁）。

㈢我國就販賣甲基安非他命行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且販賣甲基安非他命係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。兼參酌甲基安非他命量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣甲基安非他命。查：

⒈證人鳳宇挺於偵查中證稱：「……後來我們大約晚上7點多去北區親親戲院附近，由陳進忠跟他朋友交易毒品，陳進忠應該是拿了2,000元給對方，並拿了本件被查扣的毒品，拿到毒品後就回豐原，途中在潭子區頭家厝的加油站施用預備要賣給蔡文義的毒品。」等語（見109偵23076卷第350頁），於本院審理時復為相同之證述，並證稱：因為蔡文義係被告之朋友，我有問被告是否可以施用，被告說可以，我們就去加油站施用買到的甲基安非他命，蔡文義不知道、亦無同意我們拿了毒品之後先到加油站吸食，我自己本身有施用甲基安非他命，我可以分辨出所吸食的是甲基安非他命等語（見本院卷二第206、209至212、215、218頁）。

⒉被告雖陳稱：我於109年7月15日並無施用甲基安非他命，且該日之前最後一次施用甲基安非他命大概超過半年等語（見本院卷一第42頁）。然查：

⑴警方經被告、鳳宇挺同意後，分別於109年7月15日晚間10時15分、晚間9時40分許，採集其等之尿液送檢驗，正修科技大學超微量研究科技中心初步以「酵素免疫分析法（EIA）」檢驗，安非他命類項目檢驗結果均呈陽性反應，再以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗，被告尿液之安非他命項目檢出濃度為54ng/mL，甲基安非他命項目檢出濃度為4213ng/mL；鳳宇挺尿液之安非他命項目檢出濃度為21ng/mL，甲基安非他命項目檢出濃度為892ng/mL，因衛生福利部公告之確認檢驗閾值標準為安非他命濃度500ng/mL；甲基安非他命濃度500ng/mL，且安非他命濃度要大於或等於100ng/mL，而判定被告及鳳宇挺之安非他命及甲基安非他命均為陰性反應等情，有被告及鳳宇挺之採集尿液（送驗）採證同意書、臺中市政府警察局第二分局委託檢驗尿液代號、真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各2份在卷可稽（見109偵23076卷第91、93、281、283、571、573頁）。

⑵依濫用藥物尿液檢驗作業準則109年12月25日修正發布前第18條第1項第1款第1目、第2目：「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：（一）安非他命：500ng/mL。

（二）甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上。」、同準則第19條前段：「尿液檢體經確認檢驗結果低於前條閾值者，應判定為陰性」規定，故正修科技大學超微量研究科技中心出具之尿液檢驗報告記載被告及鳳宇挺尿液之安非他命及甲基安非他命項目檢驗結果均為陰性。參以濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條：「司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制」規定，顯見同準則第18條所規定之標準，並非為認定被告、鳳宇挺有無施用甲基安非他命之絕對依據；且濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條所稱「最低可定量濃度」，係指尿液檢體鑑驗結果若高於此值，即可確定尿液中含有該濃度之藥物而言〈行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）94年12月20日管檢字第09400013656號函參照〉。故被告、鳳宇挺前揭檢驗既經檢出其等尿液中安非他命，甲基安非他命項目濃度為前揭所示，高於最低可定量濃度20ng/mL、80ng/mL之閾值，可知被告、鳳宇挺尿液中確含有該濃度之安非他命、甲基安非他命。

⑶按服用甲基安非他命後，於24小時內約有70%排泄於尿液中。一般毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量及頻率、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為甲基安非他命1至5天〈行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）94年4月6日管檢字第0940003199號函、92年3月10日管檢字第0920001495號函可供參照〉。是被告、鳳宇挺於前揭採尿送檢驗前5日即120小時內，確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，是此應足作為證人鳳宇挺前揭證述之佐證。

⑷基上，證人鳳宇挺前揭證稱：我與被告先一同在臺中市潭子區某加油站，將被告以蔡文義所交付價金2,000元向上手所購得之甲基安非他命1包取出部分施用等語，有前揭被告及鳳宇挺之尿液檢測報告可資佐證，足堪採信。

⒊至被告固曾於警詢、偵查中稱：蔡文義有拿2,000元給我，我拿其中的1,000元去加油等語（見109偵23076卷第57、357頁），然於本院審理稱：因蔡文義說我交付給他的甲基安非他命數量怎麼有點少，故我就隨便答覆蔡文義說我拿去加油，事實上我沒有拿去加油等語（見本院卷二第234頁）。而證人鳳宇挺於本院審理時證稱：我忘記於109年7月15日，被告開車載我去向藥頭購買甲基安非他命來回途中，是否有去加油等語（見本院卷二第217、218頁）。是此部分僅有被告前後不一之供述，並無其他佐證，是尚難認被告有將蔡文義交付之部分價金拿去加油。

⒋基上，被告以蔡文義所交付之價金2,000元向上手購買甲基安非他命1包後，未經蔡文義同意，即與鳳宇挺先一同在臺中市潭子區某加油站，將前揭所購得之甲基安非他命1包取出部分施用，之後始將施用後剩餘之甲基安非他命1包交與蔡文義，足認，被告販賣甲基安非他命之行為，以「量差」謀取利潤，有營利之意圖至明。

㈣基上，被告所辯，尚難憑採。是被告上開犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣未遂而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢臺中地檢署檢察官109年度偵字第31347號移送併辦部分（見本院卷一第229至235頁），與起訴之犯罪事實部分同一，自應由本院併予審判，併此說明。

㈣按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院大法官會議釋字第775號解釋文參照。是法官應於個案量刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情。查被告前因施用毒品案件，經本院分別以106年度易字第2343號、106年度易字第2639號判決判處有期徒刑6月、6月確定，嗣經本院以106年度聲字第4577號裁定就上開2罪定應執行刑為有期徒刑11月確定，於106年12月11日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯；復參酌被告前案已因違反毒品危害防制條例案件經判處有期徒刑，於執行完畢後仍未悔悟，又再犯本案犯行，足徵其有立法意旨所指之特別惡性及對刑罰反應力薄弱明確；復參酌其所犯本案之罪，依其犯罪情節，並無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，而販賣第二級毒品罪之本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重，故僅就本刑為10年以上有期徒刑、罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定及司法院大法官會議釋字第775號解釋文，加重其刑。

㈤被告已著手於販賣第二級毒品之行為而未遂，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑，並依法先加（不得加重部分除外）後減輕其刑。

㈥又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明文。然查，被告於警詢、偵查、本院審理時均否認本案犯行，自無從依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑。

㈦另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。查被告就其本案犯行，並無供出毒品來源，無可依毒品危害防制條例第17條第1項所規定減免其刑。

㈧被告之辯護人雖為被告辯護稱：被告智能不足、有思覺失調症，經蔡文義不斷要求即答應為本案行為，堪認被告當時辨識其行為違法能力較為低落云云（見本院卷一第139頁）。惟按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項定有明文。經查：

⒈衛生福利部豐原醫院於109年10月21日以豐醫醫行字第1090009660號函表示：被告於100年9月22日因焦慮狀態及安非他命使用後之問題來就診；於108年6月11日、108年6月18日至該院就診，自述年輕時曾使用安非他命，近年來會聽到神鬼聲音和自己說話，症狀有聽幻覺，診斷為F23精神病狀態，予開立藥物治療等語，有該醫院上開函文暨檢附之被告病歷資料附卷可查（見本院卷一第87至102頁）；明功堂精神科診所於109年10月16日函表示：被告曾於108年6月24日前至該診所接受診療1次，依其病狀及病史，初步診斷疑為「器質性精神病」，症狀為聽幻覺、撿拾垃圾囤積、多話、情緒低落等症狀等語，有該診所上開函文暨檢附之被告病歷資料附卷可按（見本院卷一第78-1至83頁）；臺中榮民總醫院於109年10月26日以中榮醫企字第1094203487號函表示：被告於108年7月4日至109年8月5日曾至該院精神科不規則就醫，出現妄想、被控制感等精神症狀，診斷為因藥物引起之精神症狀，被告自述有安非他命使用史等語，有該院上開函文暨檢附之被告病歷資料附卷可稽（見本院卷一第187至195頁）。

⒉經本院將本案委託草屯療養院鑑定被告本案犯罪行為時之精神狀態，鑑定結果為：鑑定期間，被告未有明顯幻聽妄想，情緒穩定，對詢問的問題可切題回應，語言理解能力、表達能力未有重大缺損。根據美國精神疾病診斷與統計手冊第五版（The Diagnostic and Statistical Manual of MentalDisorders, Fifth Edition）診斷準則，被告之精神科診斷為：安非他命濫用，伴隨安非他命引起之精神症狀。使用安非他命時，可能出現幻覺、妄想、強迫行為、怪異行為、情緒激躁等症狀，當物質代謝完畢，相關精神症狀則會逐漸消失，幾與常人無異。根據本院提供之就醫紀錄，被告僅有少數幾次精神科門診就醫，時間集中在108年6月到8月，此外，無精神科急診或住院紀錄。案發時，被告可自行至當事人家中，當時言語切題，情緒平穩，行為舉止無重大異常，未有明顯幻覺或妄想行為，無明顯精神症狀。綜合以上所述，被告之整體表現與物質導致之精神病相符，且案發當時並未明顯出現物質引起之精神症狀，並無任何證據顯示被告於案發當日因精神障礙或其他心智缺陷造成辨識或控制能力的缺損。綜合以上被告之過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查及心理評估結果，該院認為被告於犯行當時未有精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，或因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情形，有草屯療養院110年1月27日草療精字第1100001146號函送之110年1月8日精神鑑定報告書在卷可查（本院卷二第119至127頁）。

⒊稽之被告於本院準備程序時自稱：我知道我行為當時在做什麼事情，當時精神狀況還好，沒有不正常的情形，我只是記性比較不好而已等語（見本院卷一第139頁）。可見，被告前固曾有精神科門診就醫紀錄，然被告於本案行為時意識清楚，知悉自己所為何事。

⒋基上足認，被告行為時，其精神心智並無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無顯著減低之情形，洵堪認定。

㈨再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決參照）。經查：被告販賣第二級毒品僅1次且未遂、數量亦非甚鉅，與大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟本院衡酌被告販賣第二級毒品犯行為重大犯罪，而販賣第二級毒品罪，其最輕本刑為有期徒刑10年，經適用刑法第47條第1項、第25條第2項規定依法先加（不得加重部分除外）後減輕其刑後，尤嫌過重時，始有刑法第59條適用之餘地。而衡酌被告販賣第二級毒品，將直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。

㈩爰審酌被告明知甲基安非他命對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而販賣甲基安非他命，將使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，助長濫用毒品成癮之惡習，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惟考量被告販賣甲基安非他命之交易對象為配合警方查緝其毒品上游而佯裝為購毒者之蔡文義而未遂，且欲販賣之數量非鉅，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度，兼衡被告之教育智識程度、生活狀況（詳見本院卷二第235、236頁所示）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：

㈠扣案如附表一所示之甲基安非他命1包，鑑驗結果如附表一「備註」欄所示，且證人蔡文義於本院審理時證稱：被告拿甲基安非他命過來給我，我又將之交給被告，因為被告要倒給我試一下該甲基安非他命是否係真的，扣案如附表一所示之甲基安非他命1包係被告交給我，我們在試的該包甲基安非他命，我看到在沙發下面，就把它拿起來交給警察扣案等語（見本院卷二第99至102頁）。足認，此係被告本案販賣與蔡文義之甲基安非他命。而按在販賣毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度台上字第654號判決參照）。然蔡文義係為配合警方查緝其毒品上游而佯裝為購毒者，並無取得該包甲基安非他命之真意，且被告將該包甲基安非他命交與蔡文義，蔡文義旋又將之交付被告，要被告將甲基安非他命倒出來給蔡文義當場試其品質，且被告於警方表明身分予以逮捕之際，仍能將該包甲基安非他命藏匿在沙發下方，足認被告當時尚未完全喪失對該包甲基安非他命之管領權。是扣案如附表一所示之甲基安非他命1包仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收銷燬之；至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知，附此敘明。

㈡扣案如附表二編號２所示之手機1支（含門號SIM卡1張）係被告所有，且係被告於109年7月15日與蔡文義聯絡本案時所使用之手機之情，業據被告於本院審理時自陳在卷（見本院卷一第133頁），而被告係以前揭方式販賣第二級毒品與蔡文義而未遂之情，業已認定如前，堪認如附表二編號２所示之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告所有，供其本案販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收之。

㈢扣案如附表二編號１、附表三編號１所示之甲基安非他命1包、甲基安非他命吸食器1支，鑑定結果如該附表、編號「備註」欄所示，固均檢出第二級毒品甲基安非他命，然被告均否認為其所有（見本院卷一第133頁、本院卷二第230頁），復無證據足證與本案之犯罪事實相關，則按案內扣押之贓證物品，縱屬違禁物，既與判決所認定之犯罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物（最高法院97年度台非字第582號判決參照），是不得在本案宣告沒收。

㈣另按毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，亦係刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。依92年7月9日修正毒品危害防制條例時，就第19條之立法說明：「第3項（現為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」（見立法院公報第92卷第34期第200頁）。足見依本項規定沒收之交通工具，專供犯第4條之罪所使用者為限。且其既未規定不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，自應以屬於犯罪行為人者，始得沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決參照）。查被告本案販賣第二級毒品時所駕駛前往蔡文義住處之如附表二編號３所示之自小客車，並無證據證明係專供販賣毒品所使用，且係被告之前配偶所有，非被告所有，業據被告於本院審理時陳述在卷（見本院卷一第133頁），揆諸上開說明，自無從依毒品危害防制條例第19條第2項規定諭知沒收，附此敘明。

㈤扣案如附表三編號２所示之物，被告於本院審理時否認為其所有（見本院卷二第230頁），而無證據足證為係本案供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物或因本案犯罪所得之物，即無證據足證與本案之犯罪事實相關，故不得在本案宣告沒收。

㈥按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條之1第1項定有明文。而依刑法第38條之1之立法理由，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，以符合任何人都不得保有犯罪所得之原則。基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。查蔡文義交付被告購買甲基安非他命之價金2,000元，被告固已用於向其上手購買甲基安非他命1包，然被告又與鳳宇挺未經蔡文義同意，即先一同在臺中市潭子區某加油站，將前揭所購得之甲基安非他命1包取出部分施用，而賺取「量差」，則除前揭被告購得且施用後剩餘扣案如附表一所示之甲基安非他命1包應予宣告沒收銷燬外，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，基此，被告向蔡文義收取之2,000元為其本案犯罪所得，並未扣案，本院酌以如宣告沒收，並查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用，是應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官黃鈺雯提起公訴、移送併辦，檢察官宋恭良到庭執行職務。