臺灣臺中地方法院95年度易字第2774號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　95年度易字第2774號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

酉○○

被告

亥○○

上一人選任辯護人

張啟富律師

被告

黃○○

選任辯護人

莊崇意律師

上列被告等因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第12256號、第18713號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、緣李樹林（另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查中）於民國九十二年十二月二十三日起，在高雄市○○區○○街三十九號十一樓之三（起訴書誤載為臺中市○區○○○路四十號七樓）成立財通實業有限公司（下稱財通公司），由酉○○掛名擔任公司負責人，並於九十四年一月四日將公司所在地變更至臺中市○區○○○路四十號七樓，而酉○○除仍掛名擔任公司負責人外，另擔任業務總監職務，李樹林則自任為總經理、督導，並實際負責公司業務，另由不知情之亥○○自九十四年三月起擔任副總經理，並負責機房之建制、不知情之黃○○自九十四年七月起擔任協理，負責招攬客戶。李樹林與酉○○（酉○○自九十四年一月起至財通公司工作擔任業務總監，並自同年七月起，知悉李樹林係從事詐欺犯行，惟仍繼續在公司擔任業務總監）即共同基於常業詐欺之犯意及行使偽造私文書之概括犯意，先由李樹林提供以不詳方式自阿肯迪亞數位公司（下稱阿肯迪亞公司）取得之客戶名冊後，即或由李樹林、酉○○及不知情之黃○○自行出面，或利用多數不知情之業務員向如附表一所示之被害人表示可向銀行辦理整合性貸款，整合負債，以減輕負債壓力，而遊說如附表一所示之被害人向銀行辦理整合性貸款，藉以先清償原有負債，多餘貸款金額再透過財通公司投資「貝西斯有限公司」（下稱貝西斯公司），並保證客戶投資貝西斯公司，每月獲利為投資金額之百分之三，可用以支付貸款之利息，而藉此招攬客戶投資，並要客戶寫下貸款委託書且帶客戶至各銀行申請信用貸款，申貸成功後再要求客戶將欲投資貝西斯公司部分金額，以現金或匯款方式存至財通公司帳戶，致使如附表一所示之被害人分別陷於錯誤交付財物予李樹林（詐騙之時間及金額均如附表一所示），而李樹林為求取信於如附表一所示之被害人，復先行利用某不知情之成年人偽刻「貝西斯公司」之鋼印，再於空白之受益憑證上記載購買者之姓名及購買之單位，並於其上蓋用「貝西斯公司」之印文，而偽造用以表彰如附表一所示之被害人確有投資「貝西斯公司」之私文書，並將該受益憑證分別透過酉○○及其他不知情之業務人員交付予如附表一所示之被害人而為行使，足以生損害於如附表一所示之被害人及「貝西斯公司」。李樹林取得上開財物後，並未有任何代為向貝西斯公司投資之動作，除將部分被害人被詐騙金額作為發放紅利之用，以取信於被害人外，其餘財物則均作為自身投資股票或賭博所用，嗣因李樹林投資股票失利，紅利已無法正常發放，部分被害人及員工均察覺有異，財通公司業務經理庚○○乃於九十五年五月三日向內政部警政署刑事警察局檢舉李樹林等人犯行，並提供如附表二編號四十四至五十三所示李樹林所有供犯罪所用之物予辦案人員，再經臺中市警察局員警與內政部警政署刑事警察局員警向本院聲請搜索票，於九十五年六月二日下午三時許在上址扣得如附表二編號一至四十三所示李樹林所有供犯罪所用之物。

二、案經內政部警政署刑事警察局及臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至同條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件除被告亥○○選任辯護人爭執證人申○○、宙○○、己○○、戌○○、巳○○、壬○○、玄○○、洪世曜、乙○○、子○○、午○○、戊○○、丙○○、寅○○、辛○○、宇○○、鄭建烈、卯○○、辰○○、地○○、丁○○、Ａ○○於警詢中證詞之證據能力外，其餘被告酉○○、黃○○及檢察官並未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認除被告亥○○以外被告均已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷內證據均有證據能力，合先敘明。

二、次按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第一百五十九條之二規定（即刑事訴訟法第一百五十九條第一項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。經查：證人申○○、宙○○、己○○、戌○○、巳○○、壬○○、玄○○、洪世曜、乙○○、子○○、午○○、戊○○、丙○○、寅○○、辛○○、宇○○、鄭建烈、卯○○、辰○○、地○○、丁○○、Ａ○○於警詢之陳述與審判中相符，依前開說明，應以其審判中所述作為證據，其等警詢所述應無證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據被告酉○○於本院審理時坦承：於九十四年一月間開始任職於財通公司，擔任業務總監工作，於任職半年即九十四年七月間起，因發覺公司根本沒有投資其他行業，且亦未投資貝西斯公司，不可能有正常收益，已知悉李樹林係在從事詐騙犯行，但因想要一份薪水，故繼續在財通公司任職，從事詐騙犯行等語（詳本院卷第十七頁、第二九九頁）。而如附表一所示之被害人，因誤信貝西斯公司投資案為真實，而陷於錯誤，分別交付如附表一所示之財物，並取得偽造之受益憑證私文書等情，業據被害人申○○、宙○○、己○○、戌○○、巳○○、壬○○、玄○○、洪世曜、乙○○、子○○、午○○、戊○○、丙○○、寅○○、辛○○、宇○○、鄭建烈、卯○○、地○○、丁○○、Ａ○○、甲○○及證人即被害人許鈞祥之母辰○○等人於本院審理時具結證述甚明，並經其餘如附表所示之被害人及證人即被害人王俊欽之胞兄王國權分別於警詢中證述綦詳，且有受益憑證共計一○五張附卷可參，足見被告酉○○之自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告酉○○上開犯行，堪以認定。

二、被告酉○○行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查：

（一）被告酉○○行為後，刑法常業詐欺罪業已刪除，是被告犯後法律已有變更，而刑法第三百三十九條第一項之普通詐欺取財罪，其法定本刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金；而修正前之刑法第三百四十條之常業詐欺罪其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。本件被告酉○○等人詐欺取財之行為有多次，若依新法各別多次論斷詐欺取財之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前刑法第三百四十條常業詐欺取財罪為重，經比較新舊法結果，新法之規定對被告酉○○並無較為有利情形，仍應依刑法第二條第一項前段之規定，即適用被告酉○○行為時之修正前刑法第三百四十條之常業詐欺取財罪處罰。

（二）再按被告酉○○行為後，刑法第五十五條後段之牽連犯規定，亦於九十四年一月七日經修正刪除，並於九十五年七月一日生效施行。而刑法修正之後，原屬牽連犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正後之規定並未較有利於被告，依修正後刑法第二條第一項規定，應適用行為時即修正前刑法第五十五條後段之規定，從重論以一罪，較為有利於被告酉○○。

（三）被告酉○○行為後，刑法第三十三條第五款業於九十四年二月二日以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起施行；修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告酉○○較為有利之情形，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於論罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。

（四）再被告酉○○行為後，刑法第二十八條業經修正公布施行，修正後刑法第二十八條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，與修正前同條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」不同，但在本件中，修正後之規定並無較有利於被告酉○○之情形，依修正後刑法第二條第一項從舊從輕原則，應依修正前刑法第二十八條規定論處。

（五）被告酉○○行為後，業已增訂刑法施行法第一條之一，並規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，是就現行刑法中，有關於罰金刑處罰之規定，即有就新舊法比較之必要，惟經比較增訂之刑法施行法第一條之一與被告酉○○行為時之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條結果，二者規定適用之結果並無不同，則本件即依被告酉○○行為時之舊法即依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段為法條適用之依據，附此敘明。

（六）綜合上述修正前後刑法第三百四十條、第五十五條後段、第三十三條第五款、第二十八條及刑法施行法第一條之一適用情形綜合比較結果，修正後刑法及刑法施行法之規定並非較有利於被告酉○○，參酌修正後刑法第二條第一項前段、但書規定之「從舊從輕」原則，本案應適用修正前刑法及罰金罰鍰提高標準條例第一條前段為法條適用之依據。

（七）另被告酉○○行為，刑法第三十八條固於九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，刑法第三十八條第二項修正後規定：「前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」；修正前則規定：「前項第一款之物，不問屬於『犯人』與否，沒收之。」，然屬於被告（或共犯）所有且供犯罪所用之物，無論依修正前後之刑法第三十八條第一項第二款、第三項規定均得沒收。且沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，應依主刑部分適用之法律而從屬適用，無獨立比較之問題（最高法院二十四年上字第五二九二號判例意旨參照）。

三、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院八十五年臺上字第五一○號判例參照）。查被告酉○○行為後，刑法常業詐欺罪業已刪除，是其犯後法律已有變更，而刑法第三百三十九條之普通詐欺罪，其法定本刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金；而修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。本件被告酉○○詐欺取財之行為有多次，若依新法各別多次論斷詐欺取財之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前刑法第三百四十條常業詐欺取財罪為重，經比較新舊法結果，新法之規定對被告酉○○並無較為有利情形，仍應依刑法第二條第一項前段之規定，即適用被告酉○○行為時之修正前刑法第三百四十條之常業詐欺取財罪處罰。被告酉○○與李樹林利用經營公司之模式，僱用多數不知情之行政人員，公司並有專員、襄理、經理、協理及總監之分層，實具有相當之組織規模，被告酉○○犯罪時間亦均長達近一年，期間反覆多次實施如前所示之同種類行為為目的之社會活動之職業性詐欺犯罪，分工嚴密，所得菲薄，其等恃此營生之意甚明，顯係以詐欺為常業無誤。故核被告酉○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪、修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪。被告酉○○在受益憑證之私文書上偽造「貝西斯公司」印文為偽造私文書犯行之部分行為，其偽造後又持以行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院六十九年臺上字第六九五號判例意旨參照）。又共同正犯李樹林雖另有偽造印章之行為，然本件並無證據證明被告酉○○就此部分亦有犯意聯絡或行為分擔，爰不另論被告酉○○偽造印章之罪。被告酉○○所犯上開二罪間，有方法、目的之牽連關係，係牽連犯，應依修正前刑法第五十五條後段規定，從一重之常業詐欺罪處斷。公訴人雖未就被告酉○○行使偽造私文書部分犯行提起公訴，然此部分犯行與起訴之詐欺犯行有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，又公訴人固未就被告酉○○等人向王俊欽詐得財物之犯行提起公訴，然此部分犯行與上開論罪科刑部分有集合犯之實質上一罪關係，本院自均得併予審理。又公訴人認被告酉○○所為係犯刑法第三百三十九條第一項之普通詐欺取財罪，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條，均附此敘明。被告酉○○就上開刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪、修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪犯行，與李樹林有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。再李樹林及被告酉○○等人分別利用其他不知情之公司職員及業務員而為常業詐欺取財及行使偽造私文書之犯行，為間接正犯。爰審酌被告酉○○於九十四年一月起至財通公司任職，至九十四年七月起，既已知悉該公司所謂之貝西斯公司受益憑證僅係毫無價值之白紙，竟因貪圖一己薪資之私利，未立即離開財通公司，並向警方舉發，而猶繼續在財通公司任職，使更多之被害人因此受害，而渠等詐騙之對象大部分為職業軍人，且多係因欠債始委由財通公司向銀行辦理整合性貸款，而欲藉此先清償原有貸款，多餘貸款的錢再投資財通公司，並以所得紅利作為負擔前開貸款之利息之用，然被告酉○○等人竟以前揭不法手段詐騙無防備心且經濟上本已拮据之被害人等之巨額金錢，使被害人之經濟狀況因此雪上加霜，除本身之負債外，尚必須負擔銀行貸款之高額利息，行為除對個別被害人造成財產上之損害及心理上之傷害甚鉅外，更嚴重影響金融秩序，惡性甚深，不宜輕縱，復審酌本件首謀為李樹林，且詐騙所得亦多由李樹林取走，被告酉○○僅係加以配合，惡性較輕，暨被告酉○○於本院審理時完全坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案如附表二編號四十四所示之「貝西斯公司」鋼印一臺，為偽造之印章，應依刑法第二百十九條之規定宣告沒收，另其餘扣案如附表二所示之物，均為共同被告李樹林所有供與被告酉○○共犯本案犯罪所用之物，業據本院查明在卷，按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院八十九年度臺上字第六九四六號判決意旨參照），爰均依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收之。至於如附表二編號三之受益憑證上雖均有偽造之「貝西斯公司」印文，然該受益憑證既經宣告沒收，尚無另就其上之印文依刑法第二百十九條之規定宣告沒收之必要，附此敘明。

四、至公訴意旨雖認：被告酉○○等人向被害人張書豪詐得十九萬元等情（即起訴書附表編號五所載），然查，被害人張書豪於警詢中業已證稱：伊於九十四年十二月有至財通公司了解投資方案並繳交資料辦理銀行貸款事宜，惟事後其母認為可能係詐騙公司要其不要投資，伊乃將貸款金額返還新竹商銀，沒有投資財通公司，損失手續費及違約金二萬元等語（詳見警卷二第十一頁至第十二頁），故被告酉○○等人此部分之犯行尚屬未遂；另公訴意旨又認被告酉○○等人尚有向被害人Ｂ○○、辰○○、王國權、施心怡及周信鴻詐得財物，然查，Ｂ○○於警詢中業已證稱：伊沒有投資財通公司，該公司職員甲○○因借貸關係有欠伊七十萬元，並於九十五年三月於財通公司將七十萬元以支票方式還伊，受益憑證係甲○○要伊簽的，伊並未投資該公司等語（詳見警卷四第八十二反面至八十三頁），核與證人甲○○於本院審理時具結證稱：「（你有向Ｂ○○借七十萬元？）是的。」、「（就是投資的七十萬元？）是的。」、「（所以Ｂ○○實際上沒有投資，是借錢給你？）是的。」等語相符；另證人辰○○於警詢中業已證稱：伊子許鈞翔於九十四年四月有至財通公司了解投資方案並繳交資料辦理銀行信用貸款，購買貝西斯海外基金遭詐欺一百萬元等語（詳見警卷四第二０六頁反面至第二０九頁），於本院審理時亦具結證稱：「（財通公司貝西斯投資專案，你如何知道？）我小孩子投資的，一開始我不知道。後來有貸款通知寄到家裡。我看到合約書，我覺得奇怪，上面寫若違約有百分之四十違約金。有空的話，我就去財通公司走走。主要也是怕他們跑掉。錢已經投資下去，也沒有辦法。」等語，故本案遭詐欺之人應僅有其子許鈞翔；另王國權於警詢中則證稱：係伊胞弟王俊欽以其名義、帳戶於九十四年一月向財通公司投資貝西斯海外基金方案，並遭詐騙一百五十萬元等語（詳見警卷四第一０八頁至第一０九頁），故遭詐騙之人應為王俊欽而非王國權；再施心怡於警詢中則證稱：伊與男友許嘉哲於九十四年一月十二日遭財通公司詐欺二十萬元、「（請你敘述投資「貝西斯公司」的資金流向？）於九十四年一月林雅玲（信貸部專員）要許嘉哲寫下貸款委託書並幫我們至新竹商業銀行申請信用貸款二十萬元，我們貸款後於九十四年一月十二日投資二十萬元至「財通公司」，之後的資金流向我就不知道。」等語（詳見警卷四第二四七頁至二四九頁），故遭詐騙之人應僅為許嘉哲；至周信鴻於警詢中雖稱其於九十二年間八月間遭李樹林、李明樺招攬投資阿肯迪亞公司、財通公司（詳見警卷四第二五○頁至第二五一頁），然財通公司係於九十二年十二月間始登記，此有經濟部有限公司設立登記表一紙在卷可按，且觀之周信鴻所提出之WHO HOT數位資訊服務契約，契約相對人僅有阿肯迪亞公司，並無財通公司，至其契約內容，亦與公訴人起訴書所列之「貝西斯公司」受益憑證迥異，是本案亦難認周信鴻有受詐騙後投資「貝西斯」專案之情形。綜上，Ｂ○○、辰○○、王國權、施心怡及周信鴻本案均應無受詐騙之事實，然此部分若成立犯罪，與上開論罪科刑部分有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告黃○○、亥○○與李樹林、被告酉○○等人共同為自己或第三人不法之所有，於九十二年十二月成立財通公司，並另成立伊通公司，由酉○○掛名擔任公司負責人，並為業務總監、李樹林為總經理、督導但為實際負責人、亥○○為副總經理、黃○○為協理。由李樹林提供高雄「阿肯迪亞」公司客戶名冊（亦為類似之詐欺公司），利用年輕女性業務員，先以向銀行辦理整合性貸款，整合負債假藉投資名義，拉攏被害人至「財通公司」，復由「財通公司」較高階人員李樹林、酉○○、黃○○出面與業務員一搭一唱之方式，遊說被害人向銀行辦理整合性貸款，藉以先清償原有貸款，多餘貸款的錢再投資財通公司並簽約投資貝西斯公司受益憑證，偽稱要幫客戶負債整合，減輕負債壓力，保證客戶投資貝西斯公司受益憑證每月獲利為投資金額之百分之三，藉此招攬客戶投資，並要客戶寫下貸款委託書且帶客戶至各銀行申請信用貸款，申貸成功後再要求客戶以現金或匯款方式至「財通公司」的帳戶。致使被害人申○○等人（詳如附表一所示）交付財物分別購買顯無獲利空間之貝西斯公司受益憑證，因認被告亥○○、黃○○亦共同涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎，最高法院三十年上字第八一六號判例、四十年臺上字第八六號判例、三十年上字第一八三一號判例、七十六年臺上字第四九八六號判例及八十一年度臺上字第三五三九號判決分別著有明文可資參照。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。

三、公訴意旨認被告亥○○、黃○○共同涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，主要係以被告黃○○、亥○○均曾在類似之「阿肯迪亞」公司擔任幹部，對李樹林等詐欺之手法實難諉為不知，況又從中分取高額獎金（被告黃○○於警詢中陳述公司每收入十萬元，其可分得四千至八千元獎金），此外又有被害人申○○等五十三人警詢筆錄中指訴可資佐證，復有扣案如附表二所示之物在案可查，為其論據。訊據被告亥○○固坦承自九十四年三月起任職於財通公司，擔任副總經理；被告黃○○固坦承自九十四年七月起任職於財通公司，擔任協理，然均堅決否認涉有前開犯行，均辯稱，之前在阿肯迪亞公司工作時並不知道該公司係詐財公司，本案僅係公司行政人員，並不知道李樹林及被告酉○○係在從事詐騙犯行等語，被告亥○○另辯稱：伊主要負責伊通電信部分，並未從事招攬客戶工作等語；被告黃○○則辯稱：當初係友人甲○○介紹伊進入伊通公司，進入公司時客戶之分紅均正常發放，並不知道公司有詐騙犯行等語。經查：

（一）被告亥○○、黃○○固均曾任職於阿肯迪亞公司，然被告亥○○當時屬一般行政業務部門，一般行政人員負責處理公司內部行政事務，並不知公司營運實際內情，亦未招攬客戶等情事，應與推廣行銷招攬業務無涉。故不能以被告亥○○在阿肯迪公司任職，即認為其主觀上有何意圖為自己不法所有之犯意；另被告黃○○係阿肯迪亞公司僱用之業務人員，則被告黃○○為公司推銷專案之行為，顯係基於其在阿肯迪亞公司任職之業務內行為，而依一般常情，公司員工未必均知悉公司本身真正之財務狀況，且該案告訴人或被害人等復未提出任何證據證明被告黃○○事前即已知悉阿肯迪亞公司所提供之各項專案合約或網路商品係不實之物，從而，自難因被告黃○○與告訴人或被害人洽談，即遽認被告黃○○有詐騙之犯意等情，有臺灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二○八四○號不起訴處分書一紙附卷可參，而被告黃○○於任職阿肯迪亞公司期間，亦有購買公司貨品等情，有被告黃○○大眾商業銀行信用卡之信用卡消費明細表二紙（詳見本院卷第一四一頁、第一五九頁）及慶豐商業銀行信用卡會員消費明細表一紙（詳見本院卷第一七○頁）在卷可佐，況財通公司員工甲○○，前亦為阿肯迪亞員工，並於九十四年二月加入財通公司擔任業務員（其於本院之證詞內容詳後），然其亦分別於如附表一編號一０五、一０六所示時間，因被李樹林等人詐騙而總計投資不實之「貝西斯」專案共一百一十萬元，是公訴人以被告黃○○、亥○○均曾在類似之「阿肯迪亞」公司擔任幹部，對李樹林等詐欺之手法實難諉為不知作為認定被告亥○○、黃○○知悉本案詐騙犯行之依據，尚有可疑。再者，阿肯迪亞公司與財通公司雖有部分員工重複之情形，如被告亥○○、黃○○及甲○○等人，然上開員工在阿肯迪亞公司並未有詐欺之犯行，有臺灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二○八四○號不起訴處分書一紙附卷可參，渠等於阿肯迪亞公司停止營業，頓失工作後，互相介紹其他工作，亦為事理之常，是亦無從以此而認被告亥○○、黃○○於本案與李樹林及被告酉○○有犯意之聯絡。

（二）次查，本件其他財通公司員工，如甲○○、宇○○二人，亦均有投資虛構之「貝西斯」專案等情，業據渠等於警詢中證述甚明，並有渠等之受益憑證影本在卷可佐，而甲○○於本院審理時並具結證稱：「（何時進入財通公司？）九十四年二月。九十五年三月初離職。」、「（你進入公司，你認為營運狀況正常嗎？）公司財務狀況我不清楚。但是有投資的客戶，每月都有正常領到紅利，我認為應該是ＯＫ的。」、「（你自己有無投資？）有。我投資四十萬元。還沒有解約。」、「（如何向客戶介紹？）進來的時候，李樹林有向我介紹貝西斯，告訴客戶，投資貝西斯，每單位十萬元，每月有百分之三紅利，讓客戶瞭解貝西斯的營運，讓客戶瞭解之後，由客戶自己決定要不要投資。」、「（你投資的錢，都有領到紅利？）九十五年二、三月的時候，還有領到。」、「（何時投資？）九十四年八月我投資。」、「（都有正常直到九十五年二、三月才沒有領到？）是的，每月領到一萬二千元。由財通匯到我的戶頭。」、「（你擔任公司職員，為何可以自己投資貝西斯專案？）九十四年二月進入公司，一直都有客戶投資貝西斯，我看到客戶領到分紅，公司營運不錯，認為應該穩定，我想每月百分之三分紅吸引我，就自己拿錢出來投資，可以每月領到一萬二千元。」、「（你投入的時候，沒有感覺公司有詐騙？）沒有。」等語，則本案甲○○身為財通公司員工，且進入公司之時間復早於被告亥○○、黃○○，尚且相信所謂「貝西斯」專案為真實，則被告亥○○、黃○○進入公司時間較晚，是本案被告亥○○、黃○○辯稱：並不知悉所謂「貝西斯」專案實為虛構等語，並非顯不足採。又本案之被害人係自九十五年二月間起，陸續因未領得紅利，始察覺有異等情，業據如附表所示之被害人於警詢中指訴甚明，則被告亥○○、黃○○先後於九十四年三月及同年七月任職於財通公司時，該公司之紅利發放既均屬正常，渠等因而誤認財通公司為正常經營之公司，亦屬可能。雖被告亥○○身為公司副總經理、被告黃○○身為公司協理，地位均較甲○○為高，然被告亥○○所負責之工作內容，業據證人丑○○於本院審理時具結證稱：「（是否認識最左邊這位被告亥○○？）認識。」、「（如何認識？）他找我建第二類電信機房。」、「（他何時找你？）九十四年大約七月份左右。」、「（他委託你做何事？）他們想要經營第二類電信，要建機房，找我去做機房建置，包括設計、軟體設計、線路佈置。」、「（你受託工作，進行多久？）他找我，那時我在讀書，所以我輔助幫他設計，機房建置有一段時間，預計一年建置時間，執照申請下來之後營運，還要幫他維護。」、「（建置機房需要機器設備，是否你採買？）其中只有Ｅ1卡是我去美國買的。其他伺服器、電腦、線路、工具都是我開規格給他，他去買的。」、「（要做機房，如何瞭解你幫他處理的工作，已經可以達到營運狀況？）網路電話要求通話品質。通話品質是轉售，收到封包，轉到網路公司，要品質很好才可以。需要不斷測試。還要通過電信總局審驗。」、「（你在處理受託工作中，需要與業主聯繫，材料需要等等，你找何人？）亥○○。」等語，核與證人未○○於本院審理時具結證稱：「（辦公室距離亥○○多遠？）同一樓層、同一邊，亥○○在機房那邊，他都待在機房。」、「（你是否單獨辦公室？）我和亥○○共用。但是大部分時間，他都在機房。」等語相符，是被告亥○○辯稱：其主要負責電信機房方面工作等語，尚堪採信，況財通公司僅有李樹林、被告酉○○及特別助理劉秋法有獨立之辦公室，被告亥○○、黃○○均無獨立之辦公室乙節，業經證人庚○○於本院審理時具結證述甚明，是被告亥○○、黃○○在財通公司亦無何特殊之權力，再者，財通公司關於資金之處理及相關決策，主要由李樹林負責等情，亦據證人即財通公司前會計未○○於本院審理時具結證稱：「（是否聽說公司有做貝西斯專案的事情？）有聽老闆說，但不是很清楚。」、「（你的工作，是否掌管公司帳冊、存摺？）沒有。都放在老闆李樹林那邊。」、「（老闆從客戶那邊收來的錢，是否由你存入銀行？）我不清楚錢是否從客戶那邊來，他拿錢給我存，我不知道資金由來。他都直接拿現金給我，他說拿去銀行存，就這樣。」、「（存款的時候，老闆拿存摺給你？）是的。帳戶名稱是財通公司、還有伊通公司。」、「（公司發放紅利，是否你匯入？）他叫我劃撥。他告訴我，哪些人多少錢，他告訴我，我就劃撥出去。他告訴我的名單，他說多少人，我就劃撥這些人。他是指李樹林。」、「（紅利的錢，都是李樹林交給你現金？）大部分是現金，有時候他叫我去公司戶頭領錢去匯。有時候是現金。」等語；被告酉○○於本院審理時則具結證稱：「（推出貝西斯專案，何人處理？）李樹林。」、「（李樹林在何狀況下說明？）他召開員工會議，針對所有員工講的。開會時講的。」、「（李樹林有無出示什麼？）他出示英文文件，他說是貝西斯公司註冊文件，我看不懂。他說是，我就覺得是對的。」、「（客戶決定投資之後，他如何交付投資款項？）客戶資金大部分貸款，貸款下來之後，銀行把錢匯入客戶帳戶，銀行撥款通知貸款人，客戶會先聯絡我們業務人員，我們請他自己匯款至公司帳戶，或拿現金到公司。也有可能是業務人員和客戶去提領款項到公司。」、「（若客戶領現金，或是業務人員協同客戶領現金，然後交給何人？）主要是交給李樹林。」、「（若李樹林不在，如何處理？）交給副總亥○○。他再把錢放入保險箱。保險箱放在李樹林辦公室裡面。」、「（是否曾經要求庚○○，若收到客戶交付投資款項，李樹林不在，交給亥○○？）沒有。款項下來之後，若是庚○○客戶，他可能直接和李樹林聯絡，由李樹林直接指派，可能錢匯入公司帳戶，或是等他回來處理，或是交給亥○○。總之就是李樹林交代，我們都沒有權限。」、「（對你在警詢中說過，客戶投資之後，每月領得紅利，由會計每月製作報表，呈報李樹林，才由李樹林領現金或是指定帳戶轉給客戶，是否實在？）實在。」、「（客戶投資之後，有問題，向何人反應？）先找業務，業務找主管反應，我們再找老闆李樹林反應。」等語，準此，本案被告亥○○、黃○○對於財通公司關於資金之處理及相關決策，既均未負責，實難以渠等之職位較高，即認渠等與李樹林必有共同常業詐欺之犯意聯絡。

（三）再查，雖有部分被害人取得之紅利，係由被告亥○○之帳戶匯出，然證人未○○於本院審理時業已具結證稱：「（匯給客戶紅利從帳戶裡面匯出去，是哪些帳戶？）有些是公司帳戶的錢，有些他拿現金給我。公司帳戶就是財通或伊通的帳戶。」、「（除財通、伊通帳戶之外，有無從別的帳戶轉帳紅利給客戶？）有，用上海商業銀行亥○○戶頭。」、「（為何用亥○○帳戶？）上海商業銀行很近，也因為亥○○認為公司員工薪資要從上海商業銀行出去，他就已經去開戶了，後來沒想到李樹林說要用陽信銀行，但是他已經開戶了，李樹林說，那以後就用他的戶頭匯出去，比較方便。」、「（你的意思是，李樹林借用亥○○的帳戶？）對。」等語；又被告亥○○雖亦為財通公司股東，然證人酉○○於本院審理時具結證稱：「（九十四年五月十日，又增加天○○、亥○○、李樹林？）他說，有限公司是個人的，公司以後要做網路電話等等，公司要擴大營業，他說再找幾個股東進來，包括我在內，都沒有拿出資金。我覺得只是設籍掛人頭而已。找什麼人不是我決定，是李樹林決定的。」等語；證人天○○於本院審理時則具結證稱：「（是否是財通公司股東？）登記是。事後我上網看，才知道被登記。」、「（你的意思是，公司股東，你不知情？）財通我不知情。當時他有跟我講說，登記伊通的股東。」、「（實際有無出資？）沒有。」、「（為何同意登記？）那時李樹林告訴我，要成立伊通電信，因為資本大，需要三、四個股東，因公司員工就這麼多人，他問我、酉○○、亥○○，因我當時已經工作一段時間，問是否大家一起登記？給我們乾股？我就同意。」等語，是上述開戶及擔任股東各情，既係李樹林基於特殊考量所自行做出之決定，被告亥○○身為財通公司員工，因而配合李樹林之要求，亦難因此即認被告亥○○亦共同涉犯本件常業詐欺犯行。

（四）至公訴人雖又認被告黃○○於警詢中陳述公司每收入十萬元，其可分得四千至八千元獎金，因認被告黃○○既從中分取高額獎金，顯見被告黃○○與李樹林確有犯意之聯絡及行為之分擔無疑，然查被告黃○○九十四年七月進入財通公司任職後，除該年十月薪資為八萬二千元較高外，其餘薪資均在三萬元至四萬元左右，自上開薪資金額觀之，亦無從即推知被告黃○○知悉李樹林係從事詐欺犯行，而與李樹林有犯意之聯絡。再公訴人雖以被告亥○○、黃○○二人竟未投資獲利如此優渥之「貝西斯」專案，足見被告亥○○、黃○○顯係明知此專案為虛構，作為論證之依據，然被告亥○○陳稱：「我本身沒有錢，我的信用在進入財通的時候，李樹林以我名義購買公司汽車，所以我沒有多餘的錢投資。」等語；被告黃○○則陳稱：「那時候我有卡債六、七十萬元，我之前沒有工作，到財通之後才有工作，因為沒有繳納卡債，所以信用都不好。我連代償都沒有辦法辦。我的薪水繳納卡債，根本沒有多餘的錢。」等語，再衡諸常情，理財方式往往隨著個人對於風險之承擔能力、對於獲利之要求乃至於對於以借款方式投資之槓桿操作方式是否能夠接受而有所不同，是本件雖被告亥○○、黃○○均未投資所謂「貝西斯」專案，亦難執此作為被告亥○○、黃○○明知「貝西斯」專案不實之認定。再者，如附表二所示之物品，僅能證明「貝西斯」專案實為李樹林等人所虛構作為詐騙之用，亦無從證明被告亥○○、黃○○與李樹林有犯意之聯絡。

（五）綜上所述，本案顯缺乏足以證明被告亥○○、黃○○有共同常業詐欺之犯罪證據，此外復查無其他積極證據足資認定被告亥○○、黃○○有何公訴人所指之上開犯行，揆諸首揭法條及裁判意旨，應認不能證明被告亥○○、黃○○犯罪，依法應為被告亥○○、黃○○無罪之諭知。至公訴人雖另請求本院傳訊證人許鈞祥以證人被告亥○○之犯行，然本件事證已明，有如前述，本院認無再予傳訊之必要，併予指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百條，刑法第二條第一項前段、第二百十條、第二百十六條、第二百十九條，修正前刑法第二十八條、第三百四十條、第五十五條後段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。