臺灣臺中地方法院民事判決

上訴人

楊汯廩

訴訟代理人

鄭羽涵

訴訟代理人

視同上訴人 楊昆宗

訴訟代理人

楊昆福

訴訟代理人

楊滄明

共同訴訟代理人

劉光燿律師

共同訴訟代理人

視同上訴人 楊明湖

被上訴人

湯志忠

被上訴人

湯志雄

共同訴訟代理人

陳昭全律師

上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於民國110年11月10日本院臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭109年度沙簡字第312號第一審判決提起上訴，並就本訴部分為訴之變更，本院於民國113年5月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分：

壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。又第二審程序訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項亦有明文，而依同法第436條之1第3項規定，此於簡易訴訟程序之二審程序準用之。查上訴人楊汯廩於原審主張民法第767條第1項，請求被上訴人湯志忠、湯志雄拆除坐落臺中市○○區○○○段000地號土地（下稱系爭土地）上如原審判決附圖一所示F、G、H、J、K、D部分地上物，並請求被上訴人應返還如原審判決附圖一所示D、E、F、G、H、I、J、K所示土地與上訴人及全體共有人。原審判決駁回上訴人楊汯廩前開請求，上訴人楊汯廩提起上訴後，於第二審主張依民法第179條規定，請求被上訴人湯志忠、湯志雄各就上開地上物無權占有系爭土地，所受有之不當得利，對上訴人楊汯廩負返還不當得利責任，而不再主張依民法第767條第1項規定，請求拆除地上物、返還土地，而變更聲明為：㈠被上訴人湯志忠應給付上訴人楊汯廩新臺幣（下同）18萬9419元，及自民國111年3月28日翌日起迄給付時止按年息百分之5計算之利息。㈡被上訴人湯志雄應給付上訴人楊汯廩7萬6485元，及自111年3月28日翌日起迄給付時止按年息百分之5計算之利息等語（見本院卷一第105-107頁），因上訴人變更之訴與原訴均係基於同一主張如原審判決附圖一所示D、E、F、G、H、I、J、K所示土地遭被上訴人無權占有之事實，核屬請求之基礎事實同一情形，於法並無不合，應予准許。

貳、次按在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上第3746號、71年台上第4014號判決意旨參照）。上訴人於本院將其在第一審關於本訴請求被上訴人應拆除地上物、返還土地與原告及全體共有人之聲明，變更為請求被上訴人應返還不當得利予己，乃屬訴之變更，且其訴之變更應予准許，已如前述，則本院就原審本訴部分無須再裁判，而僅應就上訴人於第二審變更後之新訴部分及上訴人與視同上訴人就原審反訴之上訴部分為裁判，併予敘明。

乙、實體部分：

壹、反訴部分（即被上訴人於原審反訴請求裁判分割系爭土地部分）：

一、按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。當事人提出新攻擊或防禦方法者，應併記載之。判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之。民事訴訟法第454條定有明文，上開規定於簡易訴訟程序之上訴，依同法第436條之1第3項規定亦準用之。本判決除引用第一審判決記載之事實及關於兩造攻擊防禦方法之內容外，另補充本院心證之理由如下。

二、上訴人楊汯廪及視同上訴人楊昆宗、楊昆福及楊滄明等4人於第二審主張：因原審判決附圖一所示之D部分為被上訴人湯志忠興建之圍牆，E部分現為被上訴人湯志忠無權占用之空地，其上並無其他建物，僅種植草皮、花草、盆栽等可移動之物品，不生毀損建物及損害其經濟使用價值之問題，楊汯廩、楊昆宗、楊滄明及楊昆福均就D、E部分土地（同本判決附圖甲3部分）後續利用有一致規劃，是以就系爭土地之分割方案，應將如原審判決附圖一所示之D、E部分分配予楊汯廩、楊昆宗、楊滄明、楊明湖等人維持共有，待日後另行協議規劃亦屬符合達成土地利用最大化之目的，其餘系爭土地之分割方案則同原審判決所認定，亦即應以臺中市龍井地政事務所112年8月11日龍土測字第89000號成果圖（即本判決附圖），配合楊汯廩、楊昆宗、楊滄明、楊明湖等人所提出之民事爭點爭理暨陳報狀6所載「甲3部分由楊汯廩、楊昆宗、楊滄明、楊明湖共有，持分各為4分之1；乙3部分由湯志忠單獨所有；丙3部分由湯志雄單獨所有；丁3部分由楊昆福單獨所有；戊3部分由兩造共有，由楊汯廩、楊昆宗、楊滄明、楊明湖、楊昆福各為20分之3，湯志忠及湯志雄各為8分之1」之方式為分割，並應依鈞院所囑託華聲不動產估價師事務所113華估興字第83309號出具之估價報告書為找補等語

三、視同上訴人楊明湖未於第二審準備及言詞辯論程序到庭，亦未於第二審出具書狀表示意見。

四、被上訴人則以：楊汯廩、楊昆宗、楊滄明及楊昆福等4人上訴後所提之分割方案並不可行。蓋因其等所提分割方案為將原判決附圖一所示D、E部分分歸楊汯廪、楊明湖、楊昆宗及楊滄明維持共有。然上開方案未經視同上訴人楊明湖同意，自無從由楊汯廪、楊明湖、楊昆宗及楊滄明以維持共有之方式取得D、E部分。又D、E部分土地面積僅為26.06平方公尺，相鄰之臺中市○○區○○○段000地號土地為被上訴人共有，另D、E部分土地上方相鄰之土地係訴外人所有，可見若由楊汯廪、楊明湖、楊昆宗及楊滄明就D、E部分土地維持共有，將因取得土地面積過小，且無法與鄰接土地合併使用，無法有效利用，徒然減損土地之經濟效用。且D部分圍牆及E部分空地現係由被上訴人湯志忠所有、占用，是倘採取楊汯廩、楊昆宗、楊滄明及楊昆福等4人所提出之方案，勢必需拆除D部分之圍牆，且被上訴人湯志忠設置於E部分地下之自來水管、化糞池、排水孔等管線以及其上設置之水溝等，亦必須遷移，顯有害於社會經濟，亦影響被上訴人湯志忠之權益甚鉅實不可採，而應以原審判決之分案較為可採等語。

五、原審審理結果，就反訴部分，判決採取被上訴人於原審提出之分割方案兩造共有之系爭土地應予分割。上訴人楊汯廩不服原審判決提起上訴，上訴人楊汯廪及視同上訴人楊昆宗、楊昆福及楊滄明等4人於本院聲明：原判決廢棄，請求分割如臺中市龍井地政事務所112年8月18日龍地二字第1120005882號檢附之複丈成果圖所示（即本判決附圖）並依民事爭點整理暨陳報狀六所載分配予兩造，並請求依華聲不動產估價師事務所113華估興字第83309號估價報告書為找補。被上訴人則答辯聲明：請求駁回反訴上訴。

六、本院之判斷：

㈠按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限，為民法第823條第1項所明定。又按共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。民法第824條第1至3項定有明文。經查，系爭土地為兩造所共有，各人之應有部分比例分別為湯志雄、湯志忠均登記持有8分之1，楊昆宗、楊昆福、楊滄明、楊明湖及楊汯廩均登記持有20分之3，又系爭土地並無依法令不能分割之情形，且系爭土地亦無因物之使用目的不能分割，兩造亦未約定不得分割之期限，復兩造無法達成分割協議等情，為兩造於原審所不爭執，從而被上訴人於原審提起反訴請求裁判分割系爭土地，於法自無不合。

㈡再按裁判分割共有物，屬形成判決，法院定共有物之分割方法，固應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等，而本其自由裁量權為公平合理之分配，但並不受當事人聲明、主張或分管約定之拘束（最高法院93年度台上字第1797號判決意旨參照）；又共有物分割之方法，應斟酌各共有人之意願、利害關係、共有物之價格、利用價值及分割後各部分之經濟價值與其應有部分之比值是否相當而為適當之分配，始能謂為適當而公平（最高法院94年度台上字第1149號判決意旨參照）；分割共有物係以消滅共有關係為目的，故法院於裁判分割共有土地時，除因該土地內部分土地之使用目的不能分割(如共同使用之道路)或部分共有人明示仍願維持共有關係等情形外，應將土地分配與各共有人單獨所有，不得創設新的共有關係（最高法院88年度台上字第1801號判決意旨參照）。

㈢楊汯廩、楊昆宗、楊滄明及楊昆福等4人上訴後所提出之分割方案，請求將附圖甲3之部分由楊汯廩、楊昆宗、楊滄明、楊明湖共有，持分各為4分之1等語。惟楊明湖於本件上訴第二審後，均未到庭，亦未提出任何書狀表示意見，則實不得認楊明湖有對於楊汯廩、楊昆宗、楊滄明及楊昆福等4人上訴後所提出之分割方案中「將附圖甲3之部分由楊汯廩、楊昆宗、楊滄明、楊明湖共有，持分各為4分之1」一事，有明示願意維持共有關係之情形。且參楊明湖於原審110年4月11日所提出之陳報狀表明同意被上訴人於原審所提出之分割方案（即原審判決主文採取之方案）（見原審卷第二第205頁），更足認楊明湖確實並未同意就附圖甲3之部分與其他共有人繼續維持共有關係。又因原審判決已就系爭土地中關於原審判決附圖三之丙2部分按原判決附表一應有部分比例由兩造保持共有，以之作為通行使用，則顯然楊汯廩、楊昆宗、楊滄明及楊昆福等4人上訴後所提分割方案附圖甲3部分亦非具有因土地之使用目的不得分割情形，是參諸上開說明，楊汯廩、楊昆宗、楊滄明及楊昆福等4人上訴後所提之分割方案因已創設新的共有關係，與分割共有物消滅共有關係之目的不符，並不可採。

㈣又，查原審就系爭土地之方割方案，於審酌全體共有人之應有部分比例、系爭土地之目前使用現況、與相鄰土地配合使用之整體效益，及參酌華聲科技不動產估價師事務所000年0月00日出具之鑑定報告書所載共有人間金錢補償內容，而認應以原判決附圖三所示：「編號甲2部分面積四八點○七平方公尺分歸反訴原告湯志忠取得；編號乙2部分面積一九點四一平方公尺分歸反訴原告湯志雄取得；丙2部分面積六一點八七平方公尺分歸反訴兩造共同取得，並按如附表一所示應有部分比例保持共有；編號丁2部分面積一二點○八平方公尺分歸反訴被告楊昆福取得」，並應依原判決附表二、三、四為價金補償等節，經核確屬適當且公平之方割方案，且楊汯廩、楊昆宗、楊滄明及楊昆福等4人復未就上開分割分案提出其他反駁意見，是以應認原審判決並無違誤。

七、綜上所述，原判決所採之分割方案確屬適當且公平，並無違誤之處，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，訴請判決如其聲明所示，非可採憑，應予駁回。

八、末按共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。本件原審判決並無不當，上訴人提起上訴為無理由，且由敗訴之上訴人負擔上訴訴訟費用亦無顯失公平之情事，爰命第二審訴訟費用（關於反訴部分）由上訴人負擔。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。

貳、變更之訴部分（即上訴人楊汯廩請求被上訴人返還不當得利部分）：

一、上訴人楊汯廩主張：

㈠兩造為系爭土地共有人，詎被上訴人湯志忠、湯志雄竟在各共有人間無契約約定或未得其他全體共有人同意之下，逕自占用系爭土地如原判決附圖一所示編號F、G、H、J、I、K、D、E部分，核屬無權占有，為此依民法第179條、第181條但書規定，請求被上訴人償還相當於土地使用收益價值之不當得利。就被上訴人湯志忠部分，其係占用原判決附圖一所示編號D(1.71平方公尺)、E(24.35平方公尺)、F(22.01平方公尺)，合計48.07平方公尺，楊汯廩茲按其就系爭土地之應有部分20分之3，請求湯志忠應給付自民國73年10月30日起至110年10月30日共37年期間，相當於租金之不當得利計18萬9419元，並應給付自111年3月28日之翌起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。就被上訴人湯志雄部分，其係占用原判決附圖一所示編號G(1.42平方公尺)、H(1.84平方公尺)、I(7.99平方公尺)、J(7.59平方公尺)、K(0.57平方公尺)，合計19.41平方公尺，楊汯廩茲按其就系爭土地之應有部分20分之3，請求湯志雄應給付自民國73年10月30日起至110年10月30日共37年期間，相當於租金之不當得利計7萬6485元，並應給付自111年3月28日之翌起至起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語。

㈡並聲明：1.被上訴人湯志忠應給付上訴人楊汯廩18萬9419元，及自民國111年3月28日翌日起迄給付時止按年息百分之5計算之利息。2.被上訴人湯志雄應給付上訴人楊汯廩7萬6485元，及自111年3月28日翌日起迄給付時止按年息百分之5計算之利息。

二、被上訴人湯志忠、湯志雄則以：

㈠兩造就原審卷一第327頁附圖所示螢光筆畫線範圍內之土地（含系爭土地），原為共有，嗣後陸續進行分割。其中重測後臺中市大肚區福和北段（下如未特別註明，均為同段）912、912-1、913及913-1等4筆地號土地目前仍維持共有，且由楊昆福興建二層樓鋼筋水泥建物使用，同段913地號土地之部分亦存有楊滄明所有之磚照平房，與913地號土地相鄰之914地號土地為視同上訴人楊滄明所有。被上訴人與楊昆宗、楊昆福、楊明湖及楊滄明等人於86年8月28日簽立系爭交換契約書，載有「交換標的物：台中縣大肚鄉社腳段社腳小段121，121-1，121-2，122-3，及共有物裁判分割（122，122-2兩筆土地）後陸人共同持有之分割後各筆土地（正確筆數依法院判決為準）進行交換作業（預估全案共計柒筆土地）。貳、交換作業依現行占用實況使土地共有人單純化之原則下壹坪換壹坪...」。又福和北段906至910等5筆地號土地亦經臺灣高等法院臺中分院88年度上字第479號民事判決分割，及福和北段914-926地號等13筆土地亦經臺灣高等法院臺中分院87年度上字第230號民事判決分割。足見如原審卷一第327頁附圖螢光筆畫線範圍內之土地，兩造間對於各自占有管領之部分使用、管理，未予干涉，歷有年所。

㈡又被上訴人湯志忠及湯志雄所有建物之所在位置坐落福和北段909、910、911及916地號部分土地。事實上，前揭土地在被上訴人湯志忠出生前，即由被上訴人之祖父湯文典占有使用，嗣由被上訴人之父親湯德春占有使用，後交由被上訴人占有使用。且期間並經共有人即上訴人之父親楊信長出具土地使用權同意書，向臺中縣政府申請建造執照，待取得臺中縣政府核發73建管字第810號建造執照方興建建物（下稱系爭建物），居住使用迄今。又被上訴人之祖父、父親、被上訴人2人陸續於系爭建物所坐落之土地使用及興建房屋逾60年以上，期間均無人表示異議，亦無其他共有人出面阻止，或於系爭建物建成後主張權利，堪認兩造確實就如原審卷一第327頁附圖所示螢光筆畫線範圍內之土地（包含系爭土地）各自就占有管領之部分管理、使用，並已存有默示分管之意甚明。

㈢再者，上訴人請求被上訴人應分別給付上訴人37年期間依系爭土地申報地價百分之10計算相當於租金之不當得利，因相當於租金之不當得利之請求權時效僅5年，針對上訴人超過5年部分之請求，被上訴人自得為時效抗辯並拒絕給付。且系爭土地原即約有過半面積係作為道路使用，若以申報地價百分之10計算不當得利亦顯屬過高等語資為抗辯。

㈣並聲明：請求駁回變更之訴。

三、本院之判斷：

㈠按民法第818條規定，分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用、收益之權利，所謂應有部分係指分別共有人得行使權利之比例，非指共有物之特定部分。共有人對共有物之特定部分使用收益，須徵得他共有人全體之同意。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院83年度台上字第541號判決意旨參照）。

㈡共有人逾越其應有部分之範圍對共有物為使用收益，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，因其所受利益為物之使用收益本身，應以相當之租金計算應償還之價額。又租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院102年度台上字第2209號判決意旨參照）。

㈢又城市地方基地租賃之租金，依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，以不超過土地申報總價額年息10%為限。另按土地所有人固得依不當得利法則向無權占用土地之人請求返還相當於租金之損害，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌土地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等為決定。

㈣查，就上訴人楊汯廩主張系爭土地為其與楊昆宗、楊昆福、楊滄明、楊明湖、被上訴人湯志雄、湯志忠等人所共有，各人之應有部分比例分別為被上訴人湯志雄、湯志忠均持有8分之1，楊昆宗、楊昆福、楊滄明、楊明湖及上訴人楊汯廩均登記持有20分之3；系爭土地之使用現況詳如臺中市龍井地政事務所109年12月7日龍地二字第1090008528號函檢附之測量成果圖所示(即原判決附圖一），其中編號D、E、F部分其地上物為湯志忠所有、其坐落位置土地為湯志忠使用，其中編號G、H、I、J、K部分其地上物為湯志雄所有、其坐落位置土地為湯志雄使用等情，為上訴人楊汯廩及被上訴人湯志雄、湯志忠所不爭執（見本院卷二第66、67頁），堪認為真。被上訴人對此則抗辯係基於系爭土地共有人間之分管契約，始使用如原判決附圖一所示編號D、E、F、G、H、I、J、K部分，並興建地上物等語。依民事訴訟法第277條前段規定，應由被上訴人就其所主張有利於己事實負舉證之責。

㈤被上訴人辯稱如原審卷一第327頁地籍圖所示，包含系爭土地在內之多筆土地原為共有，嗣後陸續進行分割，目前912、912-1、913及913-1等4筆地號土地目前仍由楊昆宗、楊昆福、楊滄明、楊明湖、被上訴人湯志雄、湯志忠及上訴人等人維持所共有，又被上訴人與楊昆宗、楊昆福、楊明湖及楊滄明等人於86年8月28日簽立系爭交換契約書約定將彼此所持有之土地進行交換，又906至910等5筆地號土地經臺灣高等法院臺中分院88年度上字第479號民事判決分割，及914地號至926地號等13筆土地亦經臺灣高等法院臺中分院87年度上字第230號民事判決分割，足見包含系爭土地在內如原審卷一第327頁附圖螢光筆畫線範圍內之土地，共有人對於各自占有管領之部分確實未與干涉云云。惟查，被上訴人所指至多僅能說明系爭土地及其周遭土地確有多筆土地曾由楊昆宗、楊昆福、楊滄明、楊明湖、被上訴人湯志雄、湯志忠及上訴人等人所共有（但亦非全數之共有人，見本院卷一第163頁），及系爭土地之周遭土地曾有經共有人向法院訴請裁判分割情形，實無從據此推論楊昆宗、楊昆福、楊滄明、楊明湖、被上訴人湯志雄、湯志忠及上訴人等人曾就系爭土地有成立分管契約之情形。

㈥被上訴人又辯稱其等所有之建物其坐落在系爭土地部分土地及909、910及916地號部分土地，而前開土地曾由被上訴人之祖父、父親占有使用，又上訴人之父親楊信長出具土地使用權同意書，供被上訴人向臺中縣政府申請建造執照居住使用迄今，且其等居住期間均無人有異議，均可認共有人間確有成立明示或默示分管契約云云。然查，就系爭土地於108年11月11日經地政機關辦理地籍圖重測，於重測前之地號為臺中市○○區○○段○○○段00000地號土地，該土地於77年分割自同段121-1地號土地等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第66頁），堪認為真，而觀諸被上訴人所提出之臺中縣政府建設局73年11月核發之使用執照（見原審卷一第83頁），其所載明之建築地點地號為「社腳小段121、121-2地號」，並未載明有「社腳小段121-1地號」，則依該建築執照、使用執照亦無從認定上訴人楊汯廩或其父親曾有出具系爭土地之使用同意書供被上訴人使用系爭土地興建建物情形，被上訴人所辯並非事實。又按單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意使用（最高法院105年度台上字第13號判決意旨參照），則縱認上訴人楊汯廩及其他系爭土地共有人長期對於被上訴人使用系爭土地如原判決附圖一所示編號D、E、F、G、H、I、J、K部分乙事未加異議，亦僅能認為單純沈默，實難認定上訴人楊汯廩及其他系爭土地共有人有默許被告使用之意思表示甚而推論認定有成立默示之分管契約，則被上訴人所辯亦不可採。

㈦基上，被上訴人所辯並不可採，則上訴人楊汯廩主張得依民法第179條不當得利規定，按上訴人楊汯廩就系爭土地之應有部分，請求被上訴人湯志忠就占用系爭土地如原判決附圖一編號D、E、F所示土地，被上訴人湯志雄就占用系爭土地如原判決附圖一編號G、H、I、J、K所示土地，均須負返還相當於租金之不當得利等語，當屬有據。又上訴人楊汯廩固請求被上訴人應給付自73年10月30日起至110年10月30日止，相當於租金之不當得利。惟被上訴人已抗辯上訴人楊汯廩僅得請求過去5年之不當得利，而為時效抗辯，則參諸前開說明，上訴人楊汯廩本件僅得請求被上訴人湯志忠、湯志雄分別給付自106年3月28日（即自上訴人楊汯廩於111年3月28日提出請求之日回溯5年，見本院卷一第105-123頁）起至110年10月30日止，相當於租金之不當得利。

㈧又查，系爭土地鄰近臺中市大肚區沙田路一段854巷，周遭均屬住家，商業機能不高，又105年、106年、108年、110年均未辦理申報地價，107年1月、109年1月及111年1月之申報地價則分別為每平方公尺880元、704元、704元等情，有Google地圖、地價第一類謄本在卷可參（見本院卷一第463-465頁，本院卷二第55、57頁），均堪認為真，衡諸系爭土地之位置、工商業繁榮之程度、被上訴人利用土地之用途及其所受利益等情，堪認被上訴人自106年3月28日起至110年10月30日止，因使用如原判決附圖一編號D、E、F（以上加總面積為48.07平方公尺）、G、H、I、J、K（以上加總面積為19.41平方公尺）所示土地，每年每平方公尺所獲相當於租金之利益，應以當期地價百分之6計算為適當，又就106年間不當得利之計算則以107年度之申報地價每平方公尺880元為準。

㈨據此，則上訴人得分別請求被上訴人湯志忠、湯志雄給付之不當得利數額如下：

1.請求湯志忠給付部分：

⑴106年3月28日起至108年12月31日止：申報地價880元/每平方公尺×年息6％×48.07平方公尺×（2+279/365）=7016元（小數點以下四捨五入，下同）。

⑵109年1月1日起至110年10月30日止：申報地價704元/每平方公尺×年息6％×48.07平方公尺×（1+303/365）=3716元。

⑶以上共計10732元。

⑷又因上訴人係持有系爭土地應有部分20分之3，則上訴人得請求被上訴人湯志忠給付1610元（計算式：10732元×3/20=1610元）之不當得利。

2.請求湯志雄給付部分：

⑴106年3月28日起至108年12月31日止：申報地價880元/每平方公尺×年息6％×19.41平方公尺×（2+279/365）=2833元（小數點以下四捨五入，下同）。

⑵109年1月1日起至110年10月30日止：申報地價704元/每平方公尺×年息6％×19.41平方公尺×（1+303/365）=1500元。

⑶以上共計4333元。

⑷又因上訴人係持有系爭土地應有部分20分之3，則上訴人得請求被上訴人湯志雄給付650元（計算式：4333元×3/20=650元）之不當得利。

3.上訴人對於被上訴人返還不當得利之請求，逾上開金額部分，均屬無據，應予駁回。

㈩末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第233條第1項、第203條亦有明文。上訴人對被上訴人請求之不當得利債權，核屬無確定期限之給付，既經上訴人於111年3月28日當庭提出民事上訴聲明暨追加狀，請求被上訴人給付不當得利，且該書狀已於當日送達被上訴人（見本院卷一第101、102、105-117頁），被上訴人迄未給付，自應負遲延責任，則上訴人就上開經准予請求之金額，再請求被上訴人應自111年3月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，確屬有據。

四、綜上所述，上訴人依民法第179條規定，聲明請求被上訴人湯志忠應給付1610元及自111年3月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人湯志雄應給付650元及自111年3月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均有理由，應予准許。上訴人逾上開範圍之請求，均無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴人變更之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

本判決有附圖：臺中市龍井地政事務所收件日期文號112年8月11日龍土測字第89000號成果圖