臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第68號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 101年度上訴字第68號

上訴人

即被告

林永平 （現另案於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中）

選任辯護人

李仲景律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第1508號中華民國100年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第7891號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林永平前因施用毒品、竊盜、贓物、公共危險等案件，經臺灣彰化地方法院90年度易字第1186號、90年度易字第1432號、90年度交訴字第236號、臺灣臺中地方法院90年度易字第3500號分別判處有期徒刑8月、10月、7月、7月、4月確定，嗣經定應執行有期徒刑2年11月確定，復因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院91年度訴字第571號判處有期徒刑1年、9月，應執行有期徒刑1年7月確定，上開2案接續執行，於95年9月28日縮短刑期假釋出監，於96年5月14日假釋付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。猶不知悔改，因本身染有施用毒品之惡習，為供己每日多次施用毒品之需，於100年3月19日至21日間之某日，在友人王柏翰陪同下，在苗栗縣苑裡鎮工業區某處，獨自以新臺幣（下同）24萬元，向真實姓名、年籍均不詳綽號大胖之成年人購買粉塊狀第1級毒品海洛因數包。林永平明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第1級毒品，依法不得意圖販賣而持有，竟另行基於將上開毒品轉賣牟利之意圖，先將上開所購得之部分粉塊狀海洛因磨成粉末狀，再摻入白色粉末之方式稀釋分裝成3小包後，連同其餘19包粉塊狀海洛因及未含毒品成分供稀釋毒品用之白色粉末1包，一起置於隨身攜帶之皮包內，意圖販賣而持有之。嗣於100年3月29日中午12時59分許，經警在臺中市○區○○○街58號旁附近查獲王柏翰，並自王柏翰處扣得海洛因等物，復於同日下午4時20分許，在臺中市○區○○○街71號前，查獲林永平，並在林永平隨手丟棄之皮包內扣得其所有之行動電話5支，及意圖販賣而持有之粉塊狀第1級毒品海洛因19包（合計驗餘淨重57.11公克、空包裝總重4.54公克、純度63.08%，純質淨重36.02公克）、已稀釋分裝之粉末狀第1級毒品海洛因3包（合計驗餘淨重1.49公克、空包裝總重0.51公克、純度22.22%，純質淨重0.33公克）、未含毒品成分之白色粉末1包（驗餘淨重1.29公克、空包裝重0.24公克）。

二、案經臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告對於其上開意圖販賣而持有第1級毒品海洛因之犯行，業於偵查（含偵查中羈押訊問）及本院均坦承不諱，其中被告於100年3月30日臺灣臺中地方法院偵查中羈押訊問所為之自白，經原審當庭勘驗該日訊問錄音光碟結果為：被告在回答法院法官提問時，口齒清晰，無任何遲鈍之情形，且法院之提問係一問一答方式，被告之聲音並無任何意識不清楚狀態等情，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第60頁背面、第61頁）；又被告於100年3月30日、100年5月17日檢察官2次訊問時所為之自白，經本院當庭該2次訊問錄音、錄影光碟勘驗結果為：被告當時意識正常，回答清楚，影像清晰，偵訊問答內容與筆錄記載內容相符等情，亦有本院勘驗筆錄附卷可查（見本院卷第91頁、第92頁），且有扣案之毒品可查，復查無證據顯示其上開偵審中之自白有遭受何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法影響其陳述任意性及真實性之情形，則依上述說明，應認被告上開自白具有證據能力。

㈡按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人王柏翰於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但於原審已對證人王柏翰補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，是其於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。

㈢按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度台上字第2860號、第6842號判決要旨參照）。本案下述所採為判決基礎之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（見偵查卷第87頁）係檢察官委託上開機關鑑定後製作之書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。

㈣按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告及其辯護人未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

㈤卷附之照片，並非被告以外之人在審判外以一定事實之體驗或其他知識所為報告之書面陳述，自非供述證據，並無傳聞法則之適用，應與一般證物相同處理，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告於偵查（見偵查卷第18頁、第114頁、臺灣臺中地方法院100年度聲羈字第323號卷第6頁背面）及本院審理時（見本院卷第92頁、第95頁、第96頁）坦承不諱；而扣案之毒品海洛因係被告於100年3月間在苗栗縣苑裡鎮工業區某處以24萬元向真實姓名、年籍均不詳綽號大胖之成年男子所買入等情，業經被告坦承在卷（見偵查卷第83頁、原審卷第187頁背面），核與證人王柏翰於原審證稱：苑裡那次，他（指林永平）確實有拿22萬多元出來，又向我拿1萬多湊成24萬元等語相符（見原審卷第111頁背面）。又被告於100年3月29日下午4時20分許，在臺中市○區○○○街71號前為警逮捕，並當場在被告遭逮捕時所丟棄之皮包內扣得白色粉塊狀物品19包、白色粉末狀物品3包之事實，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及蒐證照片7紙在卷可稽（見警卷第15頁至第21頁、第27頁至第30頁）。扣案之19包白色粉塊狀及3包粉末狀物品，經送鑑定結果，均含第1級第6項毒品海洛因成分，為第1級毒品海洛因（粉塊狀海洛因19包：合計驗餘淨重57.11公克、空包裝總重4.54公克、純度63.08%，純質淨重36.02公克。粉末狀海洛因3包，合計驗餘淨重1.49公克、空包裝總重0.51公克、純度22.22%，純質淨重0.33公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室100年5月2日調科壹字第10023009630號鑑定書1紙在卷可稽（見偵查卷第87頁），足見被告上開自白與事實相符，堪予採信。

三、另按意圖販賣而持有毒品罪，係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言。如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責（最高法院90年度台上字第2046號、95年度台上字第3574號判決要旨參照）。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀的違法要素，亦屬犯罪成立之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足當之。且販賣毒品之營利意圖，應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。經查：

㈠被告於83年間即因肅清煙毒條例案件，遭判刑確定，復自87年間起，因施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒及強制戒治，之後即因施用第1級毒品、第2級毒品案件，而分別經法院判處有罪確定，於95年9月28日因縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第23頁至第31頁）；又被告於100年3 月29日下午4時20分許在臺中市○區○○○街71號前遭警逮捕後，所採集之尿液經送鑑定，有海洛因經水解後之嗎啡陽性反應，亦有臺中市政府警察局第二分局委託尿液代號真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢檢驗報告附卷可稽（見警卷第33頁、原審卷第87頁），顯見被告長期有施用毒品之習慣。是被告辯稱：其係因自己要施用，始購入上開毒品海洛因等情，尚非無據，應可採信。

㈡海洛因常見之吸食方式有靜脈注射、煙吸及口服等，一般靜脈注射使用量為每4小時使用5-10毫克，成癮者則為20-40毫克，以煙吸方式，約每4小時使用15-25毫克。又一般人之海洛因最低致死劑量200毫克，若單次施用超過該劑量，即有致命之可能，有行政院衛生署管制藥品管理局93年12月22日管宣字第0930012251號、91年2月1日管檢字第102579號、91年5月13日管檢字第105628號、91年9月19日管檢字第109904號等函文各1份在卷可稽（見原審卷第207頁至第212頁），可見單日施用海洛因之數量應屬有限。依扣案之3包白色粉末狀海洛因之合計純質淨重僅0.33公克，亦即每包之純質淨重僅約0.11公克，並未逾越上開函文所載海洛因對人體耐受性及致死劑量範圍相符。又本件扣案之毒品海洛因毒品，既為被告自同一來源一次取得，衡諸常理，此部分海洛因毒品之品質及外觀應不致有明顯差異，然扣案毒品鑑定結果，其中經細分為3包者純度僅有22.22％，遠不及其他尚未分裝完成海洛因之純度63.08％，除純度上出現上開重大差距外，外觀上經細分者呈現粉末狀，未經分裝者則呈現粉塊狀，有法務部調查局濫用藥物實驗室上開鑑定書1紙在卷可稽。再佐以被告於原審審理時亦供稱：（問：為何在你身上背包裡扣到壹包白色粉末，該白色粉末經送驗後未呈毒品反應，該白色粉末做何使用？）這包是糖，是要摻入海洛因中稀釋使用等語（見原審卷第217背面），顯見本件扣案毒品有純度及外觀之差異，顯係被告於分裝過程中另外摻入其他成分使然，至於被告於偵查中雖供稱扣案毒品買來時就分裝好的等語（見偵查卷第113頁），惟查本件遭查扣時，除扣得上開純度、外觀 不一之海洛因外，另扣得不含毒品成分之白色粉末1包，倘若賣家先行將部分毒品稀釋，理當將毒品海洛因交付被告即可，豈有連同賣家供稀釋用之未含毒品成分之白色粉末物品，一併交付被告之理？是扣案之3包粉末狀毒品海洛因，應係被告自行研磨扣案之粉塊狀海洛因後，再摻入扣案之未含毒品之白色粉末稀釋後分裝所為無誤。

㈢又參以海洛因屬中樞神經抑制劑，無論保存、置放均屬不易，倘稍有不當，即有受潮、變質之可能；被告除僅以塑膠夾鏈袋置放海洛因，更將部分粉塊狀海洛因加以研磨成粉末狀，再摻入其他白色粉末狀物品加以稀釋即置放塑膠夾鏈袋內，且隨身攜帶，上開置放方式極易與水氣、空氣接觸而受潮、變質，況臺灣地區氣候溫熱潮濕，本易導致海洛因降解，更不利於上開毒品長期保存、置放，本件查扣被告持有海洛因之數量，依學理上之施用劑量或被告所供稱其每日施用毛重3公克之劑量，顯然均非短時間內被告得以迅速施用完畢之數量，衡諸常情，被告當會考量施用以外之方式，以減損毒品潮解變質之損失；依被告於偵查時供稱：（問：海洛因有無在販賣？）我當然是想要賣，但是賣也沒有賣出去。（問：購買這麼多海洛因，有無想過要賣？）有想，可是作罷。因為本身自己染上了，自己吸食，有想把海洛因換點金錢，可是後來作罷等語（見偵查卷第18頁、第114頁），被告於偵查中羈押訊問時亦供稱：（問：這些東西是不是你用來販賣之用的？）也可以這麼說。（問：你被查扣到這多海洛因，那你剛剛也講說也說是販賣，那你不然是要賣給誰？）我是，朋友等語（見臺灣臺中地方法院100年度聲羈字第323號卷第6頁背面、原審卷第61頁），被告於本院審理時亦供稱：我當初腦海中，我想過拿這個海洛因去換現金，但是我沒有做。（問：被告你在偵查中講到有起意要去賣，究竟是何時起意的？是購毒後後或是購毒前？）我吸毒多年，最後那次吃了大約1年，當中到尾聲的時候，我曾經想過，但是沒有做，…我腦海中有想過。（問：你是持有扣案的毒品後才想要賣，還是要去買扣案毒品之前，就有想要說除了吸食也想要賣？）是我買回來之後等語（見本院卷第92頁、第95頁）。足徵被告於持有大量之毒品海洛因後，因經濟因素等，確實有另行萌生販賣之意圖，至為明確。

㈣另依證人王柏翰於100年3月29日中午12時59分許因毒品案件為警在臺中市○區○○○街58號旁停車場逮捕後，於同日下午3時4分、46分先後以門號0000000000號行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯繫通話，向被告表示「你到了沒，你到這裡來找我」等情，業據證人王柏翰於原審審理時證述在卷（見原審卷第184頁背面、第185頁），且有上開2門號行動電話之通聯紀錄在卷可查（見偵查卷第75頁），復經證人即承辦警員林凱於原審審理時證稱：我們據獲線報，於同日（指100年3月29日）先逮捕王柏翰，王柏翰表示願意供出毒品來源，王柏翰是跟上手說他現在需要東西，請他到租屋處碰面，王柏翰沒有直接講到毒品，我們在現場埋伏半個小時至1個小時才等到林永平，林永平一出現，王柏翰就說那是他的上手，我們就上前逮捕，逮捕過程中，林永平把手上東西丟到青島西街71號附近，才遭我們逮捕，並查獲被告所丟棄之物品即為第1級毒品海洛因等語（見原審卷第182頁背面、第183頁）。又被告於是日抵達臺中市○區○○○街71號附近，旋為在場警員林凱、葉國忠、廖俊明當場逮捕，並經警在被告隨手拋棄之皮包內扣得其所有之上開粉塊狀及粉末狀海洛因共計22包，依查扣之毒品海洛因之狀態，除其中19包外觀呈粉塊狀，而純度高達63.08%外，其餘3包外觀呈粉末狀，且純度僅22.22%，另外扣得不含任何毒品成分之粉末狀物品1包，已如前述，佐以被告於上開偵查及本院中均供稱有想要賣海洛因等情，益徵被告於遭警方查獲前，確有販賣之意圖而持有扣案之海洛因。

㈤再佐以被告於偵查中供稱其購毒之金錢來源乃出售僅有不動產所得之價金（見偵查卷第113頁），及被告亦坦承遭警查獲前，並無固定居住處所、亦無固定工作等情（見偵查卷第112頁、原審卷第187頁、第216頁、本院卷第55頁），顯見被告之經濟狀況不佳，方僅能藉由出售僅有不動產方式買受毒品，則在此經濟壓力下，被告當無甘冒長期擺放導致毒品變質之風險；而毒品又為政府嚴予查緝之違禁物，大量攜帶或保存，均有被警查緝而罹重刑之風險，若單純施用，當無鋌而走險，存放於皮包內隨處攜帶之必要；而被告係為施用之目的而購入並持有該海洛因，已前所述，並非因製造或運輸之故而持有之，其購入後，見數量龐大、存放不便，且供稱有想要販賣，則被告既有經濟壓力，上開海洛因對被告而言，屬價值極高之物品，若將該等大量之海洛因無償轉讓他人施用，不僅易啟後患，且購買成本無法攤還，經濟壓力無法紓解，被告應無任意無償提供他人之可能；又被告既係長期施用海洛因，其對海洛因市場行情應有所了解，亦知轉賣他人當有相當之差價利益可圖，其將全數毒品連同用以稀釋用之白色粉末物品，一併放置於皮包內，隨處攜帶，被告除顯已萌生販售牟利而緩解其經濟壓力之營利意圖外，於接獲證人王柏翰之來電後，既仍攜帶上開毒品赴約，其確有有販賣而持有扣案毒品之意圖甚明。

㈥綜上所述，被告於購入大量海洛因後，因工作不穩定，且已將名下唯一供己居住用不動產轉售價金用以買受扣案毒品，而有經濟壓力，當會考量施用以外之脫手方式，以紓解經濟壓力，且免自身陷入被警查緝之風險，及毒品潮解變質之損失。本件已有相當之客觀事實，足以表明被告主觀上有獲利意念之遂行性及確實性，堪認被告攜帶大量之粉塊狀純度達63.08％之海洛因、及已稀釋為純度22.22%之粉末狀海洛因等物外出，主觀上確具販賣之意圖至明。是被告上開犯行，事證明確，堪以認定。

四、被告原係基於供自己施用之犯意而購入純質淨重10公克以上之第1級毒品海洛因，嗣後另行基於將上開毒品轉賣牟利之意圖，並以其所持有未含毒品成分之白色粉末物，將上開所購得之部分毒品海洛因加以稀釋分裝，然尚未著手於賣出行為時，即為警查獲，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第1級毒品罪。被告購入第1級毒品海洛因後至意圖販賣而持有前之單純持有純質淨重10公克以上之海洛因之低度行為，為其後意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有如犯罪事實欄所載之前科，甫於96年5月14日假釋付保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第27頁至第29頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，應加重其刑。又被告於偵查及本院審理中自白上情，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，被告上開犯行，除法定刑無期徒刑部分外，同時有上開刑罰加重、減輕事由，先加後減之。

五、按法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第300條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得為之。又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂同一性，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性。如二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，應認為具有同一性，既無礙於被告防禦權之行使，復可避免就一個社會事實，不斷進行刑事程序之弊，而符合訴訟經濟之要求，尚難謂有刑事訴訟法第379條第12款所定訴外裁判之違法（最高法院97年度台上字第3640號判決要旨參照）。本件公訴意旨認被告係以營利目的而販入毒品海洛因，涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪嫌。惟按行為人持有毒品，是否基於販賣營利意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、或單純持有毒品罪責之判斷，法院對於此項主觀意圖之有無及其究竟起於何時，自應以積極證據證明（最高法院99年度台上字第4206號判決要旨參照）。經遍核卷內事證，僅有被告遭警逮捕時扣得之毒品海洛因22包及行動電話5支外，本件既未對被告使用之手機門號實施監聽，亦未就被告使用手機門號之通聯對象，進行調查，本件既無證據證明被告在購買上開海洛因前，已有與買家進行交易之行為，亦即無證據證明被告係係基於營利意圖而販入扣案之海洛因。至於證人王柏翰於警詢之證詞均係針對被告有無起訴書所載另與不詳姓名之友人共同以5萬元之代價販賣毒品海洛因予王柏翰，與本件被告於苗栗縣苑裡號工業區某處購買毒品時，是否基於販賣而販入一事無涉，自不得僅憑被告買受純質淨重合計為36.35公克之海洛因，遽爾推測其於販入初始，即有營利意圖。另按「犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為（最高法院98年度台上字第2248號判決要旨參照），反面言之，倘買賣雙方就買賣毒品之重要內容如是否購買、金額、數量等均尚未達成合致，仍待到場觀察毒品品質再行磋商，則已難僅以通話內容相約見面，遽認被告已著手實行販毒行為，應僅能就被告基於販賣毒品海洛因之犯意而持有之部分論罪。查本件被告買入扣案之大量海洛因後，雖另萌生販售牟利而緩解經濟壓力之營利意圖，且於接獲王柏翰之來電後，仍持海洛因數包出發欲前往約定地點與佯裝買主之王柏翰見面，然被告與證人王柏翰在通話中，並未就毒品之金額及數量等重要內容達成合致，被告尚未為販賣海洛因之著手行為，僅有基於販賣海洛因意圖而持有海洛因之犯意及犯行，已詳述如前，是此部分亦未構成販賣海洛因未遂罪。綜上所述，依卷內相關事證，僅能證明被告係意圖販賣而持有海洛因。公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪，尚有未合，惟「販賣海洛因罪」與「意圖販賣而持有海洛因罪」，均含有「意圖販賣而持有海洛因」之構成要件，二罪名之構成要件有相當程度之吻合，基本社會事實同一，依法變更起訴法條。

六、原審經審理結果，認為被告上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未及審酌被告於本院自白犯行而未適用減輕其刑之規定，尚有未合，被告上訴以其自白上情而請求從輕量刑，非無理由，原判決既有上開未及斟酌之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因為毒害物品，易染難戒，對健康之危害甚鉅，雖購入大量毒品，復因不易保存、藏放，為求脫手，攜帶該大量毒品外出，伺機出售，且意圖販賣而持有之海洛因數量尚非甚微，倘流入市面，對他人、社會均將造成極大危害，其所為實應非難，並參酌被告犯罪之動機、目的尚屬單純，手段平和、其智識程度、生活狀況、犯後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之第1級毒品粉塊狀海洛因19包（合計驗餘淨重57.11公克、空包裝總重4.54公克、純度63.08% ，純質淨重36.02公克）、粉末狀海洛因3包（合計驗餘淨重1.49公克、空包裝總重0.51公克、純度22.22%，純質淨重0.33公克），屬違禁物；又參諸法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函示意旨：「本局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為『淨重』，包裝袋重量則以『空包裝重』稱之。然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留。處理毒品銷燬時，則將前段所述之毒品透明塑膠封緘袋全件銷燬，並無將毒品及包裝析離分別銷燬之情形」。故包裝上開毒品之包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視同毒品而屬違禁物，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬。扣案未檢出毒品成分之不知名白色粉末1包（驗餘淨重1.29公克、空包裝重0.24公克），為被告所有，且係供被告犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

七、公訴意旨另以被告意圖販賣以牟利，於100年3月中旬至3月29日中午間，偕同王柏翰至臺中市靜宜大學附近，以新臺幣數萬元不等之代價，向真實姓名、年籍不詳，綽號大胖之成年男子販入海洛因，並伺機販售，因認被告涉有此販賣第1級毒品罪嫌等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；再者，事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院92年度台上字第128號判例要旨、30年上字第482號判例要旨參照）。經查，起訴書認被告有意圖販賣而販入第1級毒品海洛因，主要係憑被告於偵訊時供稱：（問：被查獲前除了到苑裡購買海洛因外，還有到何處購買海洛因？）龍井或沙鹿，是在查獲前2、3天，我自己開一部車，王柏翰載他的朋友，他要我在靜宜大學附近等他，他去取貨。該次我買了20萬的海洛因，他買了多少我不清楚。（問：前次偵訊時供稱被警方查獲前曾與王柏翰一起至苑裡及靜宜大學附近等處購買海洛因是否實在？）實在等語（見偵查卷第83頁、第114頁）。惟本件偵查機關就上開被告曾在王柏翰陪同下前往靜宜大學附近購買海洛因等情，並無任何證據可資佐證，且被告於原審亦辯稱原擬在靜宜大學附近買入海洛因一事，並未成交（見原審卷第17頁），核與證人王柏翰於原審亦證稱靜宜大學那次確實沒有成功等語相符（見原審卷第111頁背面），是被告是否曾在靜宜大學附近向「大胖」購買毒品海洛因一事，實非無疑。是以，此部分除被告於偵查中之自白外，檢察官並未提出其他證據或指出證明方法可資佐證被告偵查中之自白與事實相符，本院復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人此部分所指之販入海洛因行為，參諸上開說明，自不得僅憑唯一之被告偵查中自白，逕予認定被告有公訴人上開所指之犯罪事實，此部分原應諭知無罪之判決，然公訴人既認此部分與被告上開經起訴且經本院變更起訴法條後論罪科刑之意圖販賣而持有第1級毒品罪間，有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。