臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第1629號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1629號

上訴人

即被告

黃建富

指定辯護人

本院公設辯護人 賴泰鈞

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第686號中華民國101年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵字第2533號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃建富曾於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院於95年1月17日以94 年度訴字第3459號判決判處有期徒刑10月、4月，並定應執行有期徒刑1 年，於95年2月17日確定；於95年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院（以下稱臺中地院）於96 年6月6日以96年度中簡字第262號判決判處有期徒刑6月，於96 年7月9日確定；因施用毒品案件，經臺中地院於95年8月8日以95年度訴字第1841號判決判處有期徒刑1年，於95年8月28日確定，上開二案件，經臺中地院於96年8月4日以96年度聲減字第3405 號裁定各減為有期徒刑3月、6月，並定應執行有期徒刑8月確定，與前開施用毒品案件接續執行，於96年10月 8日因所餘徒刑易科罰金執行完畢。

二、黃建富明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所規定之第一級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟基於與廖清安（由原審通緝中）共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，黃建富並得有藥癮發作時，廖清安免費供其施用毒品海洛因之利益。廖清安持用以蔡永松名義申辦而由其購買使用之門號0000000000號 SAMSUNG-Aanycall行動電話1支，黃建富則持用以奧利佛名義申辦而由廖清安購買交付黃建富使用之門號0000000000號行動電話1 支（未扣案），作為販賣毒品海洛因之聯絡工具，而以如附表一所示交易方式，分別販賣第一級毒品海洛因予林啟仲、鄭國閔2 人（其販賣之交易時間、交易地點、購毒者、交易金額、交易毒品種類及交易方式均各詳如附表一所示）。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮員警循線於101年1月17日22時許，在臺中市○○區○○○○街0巷00弄0號查獲廖清安，並扣得廖清安販賣所餘之毒品海洛因1 包（驗餘淨重2.0632公克），及廖清安所有供販賣毒品所用之電子秤1台、藥勺1支、預備供販賣毒品所用之夾鏈分裝袋1 包、供聯絡販賣毒品所用之行動電話1支（SAMSUNG-Anycall行動電話，內附門號0000000000之SIM卡1張）；再於101年1月18日7時5分許，在臺中市○○區○○街00巷00號查獲黃建富，始悉上情。

三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局太平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查證人林啟仲、鄭國閔在警詢中所為之證述，均係為審判外之陳述，被告於原審審理時，雖不同意作為證據（見原審卷第156 頁反面），然被告及其辯護人於本院調查時，則改稱對上開證人在警詢中之所為之證述「沒有意見」，且對於本案所引證據資料之證據能力，亦表示「沒有意見」（見本院卷第52頁反面至53頁、第54頁、第69頁反面）。本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。查證人林啟仲、鄭國閔於101年1月18日在偵查中具結所為之證述，乃係經檢察官依法訊問而於偵查中具結所為證述，因無其他事證足資認定渠等於檢察官訊問時有受違法取供情事，雖被告雖於原審審理時表示不同意作為證據（見原審卷第156 頁反面）。然被告及其辯護人於本院調查時，則改稱對上開證人在偵查中之所為之證述「沒有意見」，且對於本案所引證據資料之證據能力，亦表示「沒有意見」（見本院卷第52頁反面至53頁、第54頁、第69頁反面）。本院審酌該等證據作成之客觀情況並無不當，且均無特別不可信之情況，認均有證據能力，而得作為本案之證據。

三、再按依刑事訴訟法第159 條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有專業之人員校對，記錄時亦無預見日後將作為特定案件證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力。是臺灣臺中地方法院核發之搜索票及監察書、臺中市政府警察局太平分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索扣押筆錄、搜索筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉案毒品案件初步檢驗報告、扣押物品清單，均為公務員職務上製作之文書，鄭國閔持用門號0000000000號、林啟仲持用門號0000000000號行動電話、被告廖清安持用門號0000000000號行動電話之查詢單明細、黃建富持用門號0000000000號行動電話11月23、25日通聯紀錄，均為電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號等，則該門號查詢單明細及通聯紀錄，顯均非為訴訟上之特定目的而製作，而均屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，均屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，均無顯不可信情事。本院審酌證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且均無不法取得之情形，應認得為證據。

四、復按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，先行將證物送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206 條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查本件承辦警員於移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，將扣案海洛因 1包送請行政院衛生署草屯療養院及法務部調查局進行該毒品檢驗，該鑑定機關所出具之鑑定書，自均有證據能力。

五、又按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。查本案檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示對於卷附之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文的證據能力均不爭執（見本院卷第53頁、70頁反面）。本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見。是本院審酌上開通訊監察譯文之書面作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院著有97年度台上字第96號判決意旨參照）。查本案承辦警員對於如附表一編號1-3 所示之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文，原未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑（見偵卷第22至47頁）。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，且經製作該通訊監察譯文之臺中市政府警察局太平分局偵查隊偵查佐鄭傑允到庭結證明確，且依法補正製作（見本院卷第68頁至69頁），其業已依上開法條之規定補正其文書程式不備之處，併予敘明。

六、末按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷（最高法院98年台上字第5500號、97年台上字第6153號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年台上字第3854號裁判意旨參照）。本件被告廖清安遭查獲之查獲現場照片、查獲現場錄影擷取照片、查扣之贓證物照片、被告黃建富持用門號0000-000000 號行動電話於住居所之基地台編號（22445） 照片，乃以攝錄影機及相機之功能作用，所攝查獲現場之外觀、查扣物品及基地台編號形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。又公訴人及被告均未爭執有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。

七、另扣案之海洛因1包（驗餘淨重2.0632公克）、夾鍊分裝袋1包、行動電話1支（SAMSUNG-Anycall行動電話，內附0000000000SIM卡1張）、藥勺1支、電子磅秤1台，均非供述證據，而無傳聞法則之適用。且上開物品係經員警搜索所查扣之物品，而其搜索程序及因搜索所查扣之物品，既均非屬違背法定程序所取得之證據，且與本件案情具有關聯性，亦具有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告黃建富於101年1月18日警詢中就附表一編號2所示之犯罪事實坦承不諱；於101 年1月18日偵查中就附表一編號1 所示之犯罪事實先坦認，嗣改稱未交付毒品海洛因予林啟仲，就附表一編號2、3所示之犯罪事實則坦承不諱；於101 年3月8日偵查中，就附表一編號2、3所示之犯罪事實亦坦承不諱；於原審101年3月16日訊問、101年4月3 日準備程序、101年4月17日、101年6月26日審理時，就附表一編號1、2、3 所示之犯罪事實均坦承不諱（見偵卷第50頁反面至51 頁、第226頁反面至227頁、第286頁、原審卷第23頁反面、第80頁反面、第103頁反面、159頁反面）。而被告於本院審理時對於附表一編號1-3 所示之犯罪事實雖均坦承在卷，然另抗辯稱：其雖代為聯繫販毒事宜，並交付毒品予林啟仲、鄭國閩，但並未向其二人收取金錢，應無幫助廖清安或與之共同販賣毒品云云（見本院卷第50頁反面、第52頁反面、第67頁反面）。經查：

㈡就附表一編號1、2所示之犯罪事實部分：

⒈證人林啟仲於101年1月18日在偵查中結證證：其以持用之門號0000000000號行動電話，於100 年11月16日12時35分52秒、12時41分58秒許，撥打被告廖清安持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在臺中市太平區某網球場，向被告廖清安購買新臺幣（下同）2000元之海洛因，並由被告黃建富交付海洛因予伊（見偵卷第181頁反面至183頁）。另以持用之門號0000000000號行動電話，於100 年11月23日12時22分27秒、12時39分06秒許，撥打被告廖清安持用之門號0000000000號行動電話聯繫，被告廖清安指示其撥打被告黃建富持用之門號0000000000號行動聯繫，於上開網球場見面，其原擬向被告廖清安購買1000元之海洛因，惟被告黃建富僅交付500 元份量之海洛因予伊林交啟仲等語。並指認被告廖清安與黃建富（見偵卷第182頁、第174頁之臺中市政府警察局太平分局指認犯罪嫌疑人紀錄表）。另於101年6月26日於原審審理時結證稱：其於100年11月16日，以持用之門號0000000000 號行動電話與被告廖清安持用之行動電話聯繫，向被告廖清安購買2000 元之海洛因2小包，由被告黃建富交付僅1000元份量之海洛因1 小包予伊，被告黃建富再打電話與被告廖清安，被告廖清安隨後趕到，並補足毒品份量；其以持用之門號0000000000 號行動電話，於100年11月23日撥打被告廖清安持用之門號0000000000號行動電話聯繫，被告廖清安指示伊撥打被告黃建富持用之門號0000000000號行動電話聯繫，其原擬向被告廖清安購買1000元之海洛因，惟由被告黃建富僅交付500元份量之海洛因予伊等語（見原審卷第148頁反面至152頁）。

⒉員警製作之通訊監察譯文，載有由證人林啟仲以持用之門號0000000000號行動電話，於100年11月16日12時35分52秒、12時41分58 秒許，撥打被告廖清安持用之門號0000000000號行動電話聯繫，被告黃建富於同日12時45分36秒許，借用證人林啟仲之上開行動電話撥打被告廖清安持用之上開行動電話聯繫，其通訊內容如下（見偵卷第76頁）：（Ｂ為證人林啟仲、Ａ為被告廖清安）100年11月16日12時35分52秒：Ｂ：兄阿，我建隆他朋友，開車那個！Ａ：我在網球場這邊。Ｂ：我在這裡阿!Ａ：你等我5分鐘。100年11月16日12時41分58秒：Ｂ：兄仔，你到了沒？Ａ：我在網球場這邊等你。Ｂ：我沒有看到你。Ａ：你從棒球場跟網球場中間那條路走進去，看到一個桌子有1個胖胖的，我東西在那裡，你跟他拿。Ｂ：好。100年11月16日12時45分36秒：Ｂ：阿舅，他要2個內!Ａ：你等我一下，我馬上過去。Ｂ：好。另由證人林啟仲以持用之門號0000000000號行動電話，於100年11月23日12時22分27秒、12時39分6秒許，撥打被告廖清安持用之門號0000000000號行動電話聯繫，其通訊內容如下：（Ｂ為證人林啟仲、Ａ為被告廖清安）100年11月23日12時22分27秒：Ｂ：我建隆他朋友，要去哪裡找你？Ａ：我跟你講，你打這支電話0000-000000。Ｂ：好。100年11月23日12時39分6秒：Ｂ：兄仔，你剛剛報給我那支電話，我打給他，他給我的量只有一半而已。Ａ：一半的量，那你跟他講阿!Ｂ：他走了，太離譜了。Ａ：你打給他跟他講。

⒊此外復有證人林啟仲所持用之門號0000000000號行動電話，於12 時24分24秒、12時35分16秒、12時40分4秒許，撥打被告黃建富持用之門號0000000000號行動電話聯繫，有被告黃建富持用門號0000000000號行動電話11月23、25日通聯紀錄、被告黃建富持用門號0000000000號行動電話於住居所之基地台編號（22445） 照片、臺灣臺中地方法院通訊監察書在卷可憑（見偵卷第153至154、158頁、原審卷第63 至64頁）。復有證人林啟仲持用門號0000000000號行動電話查詢明細（見偵卷第76頁），及被告廖清安持用之門號0000000000號行動電話之查詢單明細附於臺灣臺中地方法院100 年聲監字第1540號卷內可佐。

㈢附表一編號3 所示之犯罪事實，業據證人鄭國閔於偵查中結證屬實，其證稱：伊於100 年10月底在臺中市進化路與精武路口附近，打電話予被告廖清安購買毒品海洛因，由被告黃建富出面交付以透明夾鍊袋包裝之1000 元份量海洛因1小包等語，並指認被告廖清安與黃建富（見偵查卷第195 頁反面至196頁及第191頁之臺中市政府警察局太平分局指認犯罪嫌疑人紀錄表）。證人鄭國閩於101年6月26日原審審理時結證稱：當天下午5時許，有以持用之門號0000000000 號行動電話，撥打被告廖清安持用之門號0000000000號行動電話聯繫，購買1000元份量之海洛因，由被告黃建富交付1000元份量之海洛因1 小包予伊等語（見原審卷第153至156頁）。復有證人鄭國閔持用之門號0000000000號行動電話查詢單明細（見偵卷第71頁）及上開被告廖清安持用之門號0000000000號行動電話之查詢單明細附於臺灣臺中地方法院100 年聲監字第1540號卷內可佐。

㈣附表一編號1、2、3 所示之犯罪事實，復有被告廖清安販賣所餘之毒品海洛因1包（驗餘淨重 2.0632公克），及被告廖清安所有供販賣毒品所用之電子秤1台、藥勺1支、預備供販賣毒品所用之夾鏈分裝袋1包、供聯絡販賣毒品之行動電話1支（SAMSUNG-Anycall行動電話，內附0000000000門號SIM卡1 張）等扣案可資佐證。並有臺灣臺中地方法院搜索票、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、查獲現場錄影擷取照片、查扣之贓證物照片、扣押物品清單在卷可憑（見偵卷第88至90、99至101、274、279頁、原審卷第73頁）。

㈤扣案之毒品海洛因1 包經初步檢驗結果，呈檢體為海洛因反應；經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，檢出海洛因，並驗餘淨重2.0632公克；經送法務部調查局鑑定結果，含海洛因成分，驗餘淨重2.06公克，純度88.16%，純質淨重1.83公克，亦有臺中市政府警察局太平分局查獲涉案毒品案件初步檢驗報告、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑定書、法務部調查局101年3月19日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可佐（見偵卷第98、280至281頁、原審卷第75頁）。

㈥證人林啟仲及鄭國閔雖於101年1月18日在偵查中分別證述稱：如附表一編號1、2、3 所示購買毒品海洛因之金額，均係交付被告黃建富等情（見偵卷第181 頁反面至183頁、第195頁反面至196頁）。然證人林啟仲及鄭國閔於101年6月26日在原審審理中分別證述稱：如附表一編號1所示交易毒品金額2000元係交付被告廖清安，因被告黃建富本身毒品帶不夠，被告廖清安隨後趕到並收錢；如附表一編號2所示交易毒品金額1000元，其用欠款的，並嗣後未清償；如附表一編號3 所示交易毒品金額1000元，是事後拿給被告廖清安，還是當天拿給被告黃建富，或是欠的，已忘了，證人鄭國閔確實有欠被告廖清安4、5千元等語（見原審卷第148頁反面至152頁、第153至156頁）。再觀諸證人林啟仲與被告廖清安上開通訊譯文內容可知，被告廖清安於附表一編號1所示之時間，既已至販賣毒品之現場，則由被告廖清安親自收受證人交付之購毒款項，始符合常理。則被告黃建富辯稱，係交付毒品予證人林啟仲、鄭國閩，並未收取購買毒品之金額等語，應與事實相符，而可採信。起訴書認如附表一編號1、2、3所示之犯罪事實，購買毒品之金額均由被告黃建富收取一節，尚有誤會。

㈦被告黃建富雖另辯稱：其僅交付毒品予證人林啟仲、鄭國閩，並未收取價金，所為非被告廖清安完成販賣第一級毒品行為之一部分，應不構成共同販賣云云。惟按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具、買賣標的物之分（包）裝、提領、搬運、及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為（最高法院100年度台上字第852號判決要旨參照）。查被告黃建富既已自承交付毒品予購毒者即證人林啟仲、鄭國閩，且與證人林啟仲、鄭國閩所證情節相符等情，已如上述。則參照民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，縱使被告黃建富未向購毒者收取價金，然參與交付買賣標的物（即海洛因毒品）之行為，當屬販賣毒品之構成要件行為，實甚明確。則被告黃建富辯稱，其並未收取價金，應不構成販毒共犯云云，自無可採。

㈧又查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。則販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是以因毒品海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣。從而，雖同案被告廖清安於原審訊問時否認販賣毒品，未供述其賣出毒品海洛因時所確實賺取之差價（見原審卷第22頁反面）；惟依前述推論，被告廖清安販入轉出毒品海洛因之時，當皆有意圖營利之犯意，自亦足認定。又被告黃建富於原審審理時供稱：「（廖清安沒有給你好處，你為何要幫他跑腿？）有時候我沒有錢，我在提藥時（藥癮發作），廖清安會請我免費施用止癮，且他又是朋友的舅舅，所以我想說順便而已。」（見原審卷第 160頁）。足認被告黃建富因代被告廖清安交付毒品予證人林啟仲、鄭國閩，亦得有免費施用毒品海洛因之利益。

㈨綜上所述，被告黃建富前開自白，核與事實相符，應堪採信，其犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告黃建富就如附表一編號1、2、3 所示犯罪事實所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告黃建富販賣第一級毒品，持有海洛因之低度行為，均應為販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。次按以自己共同犯罪之意思，實行構成要件或構成要件以外之行為；或以幫助他人犯罪之意思，實行構成要件之行為者，均為共同正犯（最高法院101 年台上字第1242號判決意旨參照）。被告黃建富分別為被告廖清安交付海洛予證人林啟仲、鄭國閩，因而完成販賣毒品海洛因之交易行為，均為被告廖清安犯販賣第一級毒品罪之構成要件行為之一部，即使被告黃建富係以幫助之犯意為之，然因所實施之行為為販賣毒品之構成要件之行為，仍均為共同正犯。是被告黃建富與廖清安就如附表一編號1、2、3 所示之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告黃建富如附表一編號1、2、3 所示共同販賣第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈡被告黃建富曾於94年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院於95年1月17日以94年度訴字第3459 號判決判處有期徒刑10月、4月，並定應執行有期徒刑1年，於95年 2月17日確定；於95年間，因詐欺案件，經臺中地院於96年6月6日以96年度中簡字第262號判決判處有期徒刑6月，於96年7月9日確定；因施用毒品案件，經臺中地院於95年8月8日以95年度訴字第1841號判決判處有期徒刑1年，於95年8月28日確定，上開二案件，經臺中地院於96年8月4日以96年度聲減字第3405號裁定各減為有期徒刑3月、6月，並定應執行有期徒刑8 月確定，與前開施用毒品案件接續執行，於96 年10月8日因所餘徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於上開有期徒刑之執行完畢後，5 年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重外，均就併科罰金部分加重其刑。

㈢又按毒品危害防制條例第17 條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。另修正後毒品危害防制條例第17 條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。查被告黃建富雖曾於101年1月18日警詢中否認如附表一編號1所示之犯罪事實；然於101 年1月18日偵查中就附表一編號1 所示之犯罪事實先坦認，嗣改稱未交付毒品海洛因予林啟仲，惟其於該日偵查中就附表一編號2、3所示之犯罪事實則坦承不諱；另於101年3月8日偵查中，就附表一編號2、3 所示之犯罪事實亦均坦承不諱；於原審101年3月16日訊問、101 年4月3日準備程序、101年4月17日、101年6月26日審理時，就附表一編號1、2、3 所示之犯罪事實均坦承不諱，依上說明，被告黃建富就附表一編號1、2、3 所示之犯罪事實，於偵查及審判中均各有一次以上之自白，均合於偵查及審判中自白之要件，均應依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減輕其刑，並先加重（即除死刑、無期徒刑外之其餘刑罰部分）後減之。

㈣再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號裁判意旨參照）。查販賣第一級毒品罪，其法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，刑度不可謂不重，縱依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減輕其刑至2分之1，最輕本刑為有期徒刑15年以上。衡酌被告黃建富於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承犯行、具有悔意，足認其確已知錯悔改，犯罪後態度良好；再念及被告黃建富僅為廖清安販賣毒品海洛因3 次，其僅偶得有藥癮發作時，廖清安免費供其施用毒品海洛因之利益，販賣毒品所得利益均歸廖清安，前後販賣毒品海洛因之數量非鉅，所得甚微，其犯罪之情節尚非極惡，被告黃建富僅因貪圖免費施用毒品，致罹重典，但相對於長期大量販賣毒品之大毒梟或所謂中盤商而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從其犯案之情節觀之，就此黃建富販賣第一級毒品海洛因，本院認為縱科以被告依自白減輕後之最輕刑度有期徒刑15年，仍嫌過重，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟或所謂中盤商之惡行有所區隔。是被告黃建富就如附表一編號1、2、3 所示販賣第一級毒品犯行之犯罪情狀，相較於上開法定最輕之有期徒刑15年，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，對被告黃建富所犯販賣第一級毒品罪行均予以減輕其刑，並予以先加重（即除死刑、無期徒刑外之其餘刑罰部分）後遞減輕之。

㈤原審審結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第 4條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第47條第 1項、第59條等規定，並審酌被告黃建富為被告廖清安販賣第一級毒品海洛因牟利，嚴重戕害國人身體健康，減損國力，所生危害非輕，惟被告黃建富於警詢、偵查及原審訊問、準備程序及審理時均坦承不諱，犯罪後之態度均良好，並其為廖清安販賣毒品之數量及販賣金額，均非甚鉅，所得亦甚微，暨其國中畢業之智識程度及業工、家庭經濟狀況為勉持之生活狀況（詳警詢筆錄教育程度欄、職業欄、家庭經濟狀況欄之記載，見偵卷48頁）等一切情狀，各量處附表一所示之刑，並定其應執行有期徒刑8年6月。經核原審判決認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。

三、沒收部分：

㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18 條第1項前段固有明文。然以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號裁判意旨參照）。扣案如附表二編號1所示之海洛因1包（驗餘淨重2.0632公克），係屬第一級毒品，並為被告廖清安各次販賣毒品行為而持有剩餘之毒品，該持有之低度行為，應僅為被告廖清安最後一次販賣毒品之高度行為所吸收。就該查獲之剩餘毒品，只能於被告廖清安最後一次之販賣行為，始得依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。因該次行為，並非被告黃建富所犯如附表一編號1、2、3 所示之行為，自不於此宣告沒收銷燬之，附予敘明。

㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19 條第1項亦有明文。查扣案如附表二編號2所示之夾鍊分裝袋1包，係共犯廖清安所有，預備供販賣毒品之用，但尚未實際用於包裝毒品而供販賣所用之物，應係供犯罪預備之物，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之（原審認應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定宣告沒收，容或有誤）。附表二編號3、4 所示之藥勺1支、電子磅秤1 台，均係共犯廖清安所有，供共同販賣毒品海洛因犯罪所用之物，編號5行動電話1支（SAMSUNG-Anycall 行動電話，內附0000000000SIM卡1張），門號係以案外人蔡永松名義申請，為被告廖清安購買使用，如附表編號6行動電話1支（含門號：0000000000號SIM卡1張），雖未扣案，然門號係以案外人奧利佛名義申請，為被告廖清安購買並交付被告黃建富使用，該2 支行動電話，均分別作為聯絡販賣海洛因事宜之用，均據被告黃建富供述明確，而行動電話之SIM 卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，該行動電話SIM 卡既已由被告廖清安透過不詳管道買受取得，縱其登記名義人並非被告廖清安本人，依社會一般行動電話SIM 卡之使用慣例，仍應將其所有權歸屬於被告廖清安。本案未扣案行動電話1支（含門號：0000000000 號SIM卡1張），因亦屬被告廖清安所有而交付被告黃建富使用，自均應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，分別就被告黃建富所犯部分，於各該科刑項下併予宣告沒收。

㈢再者，關於共犯沒收、追徵、抵償，供犯罪所用之物（責任共同），無論扣案或未扣案，因責任共同之故，應於個別正犯判決主文項下各別宣告沒收。扣案者既經扣案，即無全部或一部不能沒收之情形。未扣案，有全部或一部不能沒收之可能，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產（連帶）抵償之。因犯罪所得（共犯連帶），應諭知連帶沒收，經扣案者，即無全部或一部不能沒收之情形。未扣案，有全部或一部不能沒收之可能，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產（連帶）抵償之（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31號研討結論參照）。又毒品危害防制條例第19 條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。又按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之同條例第19 條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決要旨參照）。查如附表二編號6 所示之行動電話1支（含門號：0000000000號 SIM卡1張），既未扣案，即應併依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，被告黃建富、廖清安連帶追徵其價額。如附表一編號2、3所示購買毒品海洛因之實際犯罪所得，既均尚未取得，即不得為沒收或以財產抵償之諭知。如附表一編號1 所示之犯罪所得，既未扣案，即應併依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告黃建富、廖清安財產連帶抵償之。

㈣另按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之（最高法院78年台非字第72號判例意旨參照）。是知沒收係從刑，應依附於主刑宣告，倘扣案之物與被告本案主刑之行為無關，即不得於本案主刑下併予宣告沒收。至本案同扣案之行動電話1支、SIM卡2張（為chang jiang電話，內附0000000000SIM卡，另有0000000000單獨SIM 卡1張）、海洛因毒品殘渣袋2個、海洛因毒品注射針筒6支，因均未能認與本件被告販賣毒品海洛因之行為有關，即亦不於本案主刑下併予宣告沒收，亦附敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝道明到庭執行職務。

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