臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第333號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　102年度上訴字第333號

上訴人

即被告

張坤棟

指定辯護人

劉秋蘭

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度重訴字第1100號中華民國101年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101 年度偵字第5822號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張坤棟前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以九十九年度中簡字第三五０號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日確定；又因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以九十九年度易字第六九０號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日，由本院以九十九年度上易字第一五六二號判決駁回上訴確定；上開二罪嗣經法院裁定應執行有期徒刑十月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日確定，於民國一００年十月二十八日易服社會勞動執行完畢。

二、張坤棟明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈及槍枝之主要組成零件，未經中央主管機關內政部之許可，不得製造、持有，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，自一００年十二月間起，先後前往彰化縣溪湖鎮○○街○○○號「元發玩具行」購買所欲改造之玩具手槍四支及玩具長槍一支（原均不具殺傷力）、金屬滑套、擊錘、彈簧等物，再透過電腦網際網路訂購各式槍管半成品（雖已車通，但仍需研磨使其平滑）及所需零件，並相約於彰化縣員林鎮東西向快速道路下完成交易。張坤棟購入上開物品後，隨即未經許可，於一０一年一、二月間，在其位於彰化縣員林鎮○○路○○○號九樓之七之住處內，以固定鉗、開口扳手等工具固定槍管半成品，再利用砂輪機、鑽頭機、鑽頭零件、倒角刀、銼刀、砂紙、通槍條等工具，將槍管之內、外緣均研磨至平滑，另以銅刷、牙刷清理槍管上殘留之鐵屑，另持螺絲起子拆卸並更換前揭槍管至其先前所購入之上開玩具手槍或玩具長槍上，復搭配金屬滑套、撞針、彈簧、擊錘零件及使用碼模（打印槍管編號），而使上開槍枝均達於可發射子彈並具有殺傷力之程度，以此方式製造如附表一編號一、二所示之改造槍枝並持有之（上開工具及零件均為張坤棟所有），另因而未經許可持有如附表一編號六、八、十一、十三所示之金屬滑套、槍管、撞針等槍枝主要組成零件。張坤棟亦基於製造具有殺傷力之子彈之犯意，自一００年十二月間起至一０一年二月間止，先在上開「元發玩具行」購買所欲改造之裝飾彈（含彈頭及彈殼）、底火，再前往某處五金行購買火藥後，隨即未經許可，於一０一年

一、二月改造槍枝同一期間，同時在其上開住處內，以尖頭鉗將上開裝飾彈之彈頭與彈殼連接處轉開，再將底火、火藥先後放入彈殼內，而使上開子彈達於具有殺傷力之程度，以此方式製造如附表一編號四、十九、二一所示之非制式子彈並持有之（上開工具及零件均為張坤棟所有）。

三、張坤棟另明知未經中央主管機關內政部之許可，不得持有具有殺傷力之子彈，竟於一０一年一月間某日，透過電腦網際網路以每顆新臺幣（下同）一千二百元之代價，訂購如附表一編號三所示之制式子彈五十八顆（鑑驗後剩餘三十九顆），並相約在彰化縣員林鎮之東西向快速道路下方交易，張坤棟購入上開具有殺傷力之子彈後，即未經許可而持有之。

四、張坤棟與許志鴻（經原審判處有期徒刑三年八月，併科罰金二十二萬元，提起上訴後因撤回上訴而確定）均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與具殺傷力之子彈，未經中央主管機關內政部之許可，不得販賣、持有，然許志鴻在得知張坤棟已私下製造多支可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝後，乃於一０一年二月間某日，在張坤棟上開住處，向張坤棟提議可憑販賣改造手槍牟利，張坤棟聽聞後認為可行，並訂出改造手槍每支新臺幣（下同）七萬元之價格，如實際銷售金額較高，則差額部分歸由許志鴻取得。渠等二人遂基於販賣可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意聯絡，於一０一年二月下旬，未經許可而由許志鴻以其所使用之０九七二七一四五二三號行動電話，與鄭翔之○○○○○○○○○○號行動電話聯繫販賣槍枝事宜，雙方經磋商後，鄭翔初步出價以每把改造手槍九萬元之代價購買。其後張坤棟乃將其所製造之可發射子彈具有殺傷力改造手槍一支（槍枝管制編號一一０二０六六五一八號）及子彈九顆（其中含制式子彈八顆，非制式子彈一顆），交予許志鴻作為買家驗貨之用，許志鴻自斯時起，即與張坤棟共同持有上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈。嗣於一０一年三月五日之某時，許志鴻帶同張坤棟駕車前往臺中市弘光科技大學附近，由許志鴻下車與鄭翔洽談改造槍枝販售事宜，惟鄭翔因故未能當場應允交易，許志鴻在駕車返回彰化之途中，遂交代張坤棟將改造手槍妥為整理，準備翌日交予鄭翔觀覽。迨同年月六日上午，許志鴻駕駛張坤棟所有之車牌號碼00－○○○○號自用小客車，搭載張坤棟自彰化前來臺中市○區○○路○○○號附近，欲與鄭翔進行槍枝買賣交易，張坤棟並在車上將前揭改造手槍一支連同子彈九顆，放入許志鴻之手提袋內預供交易之用，張坤棟自己則另攜帶如附表一編號一所示之其他三支改造手槍，以備不時之需。嗣因員警經由合法監聽所得情資，合理懷疑許志鴻與鄭翔相約進行槍枝買賣交易，且情況急迫，如非予迅速搜索將有湮滅證據之虞，乃由檢察官指揮員警於一０一年三月六日中午十二時四十分許，在臺中市○區○○路○○○號之對面，依法對於張坤棟、許志鴻所使用之車牌號碼00－○○○○號自用小客車逕行搜索，員警再於徵得張坤棟之同意後，於同日下午三時許，前往張坤棟位在彰化縣員林鎮○○路○○○號九樓之七之住處執行搜索，先後當場扣得張坤棟所有、如附表一編號一至四三所示之違禁物或供犯罪所用之物，始悉上情。

五、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力取捨之意見：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況，得排除其為證據外，原則上乃為有證據能力之傳聞證據，得為證據之使用；而被告以外之人，除共犯、被害人、告訴人、告發人及證人等外，尚包括共同被告。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇；涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞供述。若檢察官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚共同被告到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問過程中，轉換為證人身分為調查時，其供述之身分為證人，檢察官自應依同法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，以擔保證言係據實陳述，其陳述始符合同法第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。倘違背具結之規定，未令具結，其證言應排除其得為證據；若檢察官以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即無「依法應具結」問題，縱未命其具結，而訊問有關其他共同被告之犯罪事實，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，此以共同被告身分於偵查中向檢察官所為之陳述，與檢察官以證人身分傳訊並已依法令其具結者，同屬傳聞證據。此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定為斷，最高法院九十八年度台上字第四四三七號刑事判決闡述至明。同案被告鄭翔、許志鴻於本案偵查中，係以共同被告之身分接受檢察官訊問，是其身分既非證人，揆諸前揭說明，即無依法應予具結之問題。既無證據顯示其係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。同案被告鄭翔於偵訊時之陳述，對於被告而言雖屬傳聞證據，但既無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，應有證據能力。

二、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。證人鄭翔、許志鴻於警詢時之證述內容，屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四之規定，惟因被告及指定辯護人於本院行準備程序時已表示對於該證據之證據能力無意見，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。

三、按法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院九十六年度台上字第六八四二號刑事判決意旨著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院九十六年度台上字第四一七七號刑事判決論述詳盡。本件卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指定送請鑑定所得結果，並均載明鑑定方法及經過，另內政部警政署刑事警察局及內政部針對本院函請鑑定部分子彈有無殺傷力及扣案物品是否為槍砲主要組成零件所回覆之公函，均屬本院依職權送請鑑定之結果，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條第一項、第二百零八條第一項之規定，自得作為證據。

四、又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院九十七年度台上字第五六一號刑事判決闡述至明。本案被告二人及選任辯護人對於卷附通訊監察譯文之真實性並不爭執，且本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文應有證據能力。

五、另卷附之查獲現場照片、查獲槍彈及零件照片，純係機械作用而不涉及人為之意志判斷，又如附表一編號一至四三所示扣案物品，則屬被告二人從事本案犯罪之證物，均與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，已如前述，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力。

六、而被告張坤棟就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第一百五十六條第一項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，自得作為證據。

貳、實體認定之依據：

一、上開犯罪事實，業據被告張坤棟於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人鄭翔、許志鴻於警詢及偵查中證述之買賣槍枝經過之情節相符，並有通訊監察書（詳參警詢卷第一０八至一一四頁）、通訊監察譯文（詳參警詢卷第一一五至一六二頁）各一份、查獲現場照片十三張（詳參警詢卷第五九至六五頁）、查獲槍彈及零件照片五十張（詳參警詢卷第七四至九八頁）、內政部警政署刑事警察局一０一年四月十八日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書一份（詳參偵查卷第一三五至一四四頁）、內政部警政署刑事警察局一０一年九月四日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函、內政部警政署刑事警察局一０一年九月二十四日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函、內政部一０一年八月七日內授警字第○○○○○○○○○○號函、內政部一０一年十月十七日內授警字第○○○○○○○○○○號函各一份附卷可稽，並有如附表一編號一至四三所示之物扣案為憑，足徵被告自白應屬實情。另查：

㈠被告張坤棟所製造之如附表一編號一、二所示改造手槍四支及改造長槍一支、如附表一編號三所示之制式子彈、如附表一編號四、十九、二一所示之非制式子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均認具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局前揭鑑定書及公函（詳參偵查卷第一三五至一四四頁）在卷可憑；又如附表一編號六、八、十一、十三所示之金屬滑套、槍管、撞針，均屬內政部公告之槍枝主要組成零件，亦經內政部以上開公函鑑定無訛。

㈡依共同被告許志鴻於一０一年三月七日偵訊時供稱：「（問：張坤棟是否曾經將他一把銀色槍管的短槍交給你，讓你去展示給客戶看？）有，這支槍他寄放給我，我又還給他好幾次了，就是要拿給客戶看，但事實上我沒有拿給客戶看過，就是昨天在我的白色手提袋內扣到的那支槍，連同手提袋內的子彈也是本來要拿給客戶看的……。」、「（問：《提示市警局鑑識中心初檢照片》昨天放在白色手提袋內的手槍是哪一把？）就是警卷八三頁的這把槍，銀色的槍管。」等語（詳參偵查卷第四四頁背面、第四五頁正面）。而警詢卷第八三頁照片所示之改造手槍（員警將其列為編號三手槍），其槍管確呈銀色，且槍管上刻有「ＰＴ０六三六七」等字樣，與內政部警政署刑事警察局前揭鑑定書所附照片一二之特徵對照相符，足可推知被告許志鴻所持有並準備展示予買家鄭翔觀覽之槍枝，即為被告張坤棟製造完成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）。至於員警於一０一年三月六日中午在車上所扣得之子彈共有九顆，其中八顆為制式九０子彈，另一顆為改造九０子彈，此經員警於卷附扣押物品目錄表上載述至明；又被告張坤棟所購入之制式九０子彈（查扣總數五十九顆，其中一顆無殺傷力）及製造完成之非制式子彈（查扣總數三十九顆，其中附表一編號四、十九、二一所示共三十五顆均有殺傷力，其餘四顆不具殺傷力），確經鑑定結果認有部分子彈具有殺傷力，則被告張坤棟挑選其中八顆制式九０子彈及一顆非制式子彈作為提供買家驗貨之用，依其挑選目的及具有殺傷力子彈所占比例觀之，上開九顆子彈自應均可擊發而具有殺傷力，足徵共同被告許志鴻確實基於販賣改造手槍之目的，而持有上開槍枝管制編號○○○○○○○○○○號之改造手槍，及具有殺傷力之子彈共九顆，殆無疑義。

㈢另被告張坤棟於一０一年三月七日警詢時業已供承：「（問：為何於隔日又會至臺中找鄭翔？）因為五日我跟許志鴻講槍支不順不能用，所以我們又返回員林，而許志鴻叫我整理槍支，說有人要看槍約隔天六號要看槍，至於是否鄭翔要看，我並不知道。之後六號我和許志鴻直接到臺中時，就遭警方逮捕。」、「（問：你於三月六日要交易槍支數量為何？）沒有提到交易，許志鴻只告訴我有人要買槍而要先看槍。」等語（詳參警詢卷第一四、一五頁）。另被告張坤棟於一０一年三月七日偵訊時亦供稱：「（問：你昨天來臺中做什麼？）許志鴻說他要來臺中找朋友，後來知道他找的是鄭翔，在三月五日那天我和許志鴻一起上來臺中，當時是許志鴻開我的車，我們有跟鄭翔碰面，在哪裡碰面我不知道，當時我坐在車上，許志鴻下車跟鄭翔講話，講一講，許志鴻就頭伸進來車內問我槍有沒有帶，我說那槍枝不順沒辦法，之後我跟許志鴻就走了，回來路上許志鴻叫我槍枝整理一下，說有人要看，昨天中午十一點多許志鴻打電話給我叫我出來，說要約在東西向快速道路下，接著我們就上來臺中，到了臺中車還沒停好，警察就衝過來了。」、「（問：所以三月六日當天你與許志鴻再與鄭翔碰面，就是為了讓對方看槍枝做買賣？）是，但對方是否為鄭翔，我也不清楚，要看許志鴻跟誰約。」等語（詳參偵查卷第四二頁背面、第四三頁正面）。由此觀之，被告張坤棟、許志鴻於一０一年三月六日再次從彰化北上臺中與鄭翔碰面之目的，無非在於提供已由被告張坤棟製造完成之改造手槍，交予鄭翔觀覽以提高其購買意願，足認渠等二人於為警查獲當時，根本並未自願放棄或己意中止販賣改造手槍之犯行。否則，被告張坤棟倘真於一０一年三月五日初次偕同被告許志鴻前往臺中進行槍枝交易時，即中途反悔而不願出售改造手槍，按理被告張坤棟自毋庸再於翌日與買家鄭翔碰面，更不需攜帶其所改造之手槍隨行之理；縱使被告張坤棟或因另案通緝緣故而有攜槍以求自保之必要，衡情亦無攜帶多達四支改造手槍赴約之理。被告張坤棟既仍繼續配合被告許志鴻之要求而攜帶改造手槍準備伺機販售，並無任何勸阻共犯許志鴻繼續對外兜售改造手槍或其他阻斷販賣流程之客觀積極作為，且被告張坤棟、許志鴻二人其後未能順利販賣改造手槍並收取價金，亦係導因於員警及時查獲以致未遂，自不能遽認被告張坤棟對於販賣改造手槍之犯行，得以適用刑法第二十七條第一項前段中止未遂犯之規定而減免其刑。另被告許志鴻既在電話中交代被告張坤棟整理槍枝以供販賣之需，並積極聯絡買家鄭翔相約碰面，足見被告許志鴻亦係為完成此次改造手槍之買賣事宜而從事各項準備工作，並無藉詞敷衍鄭翔僅圖騙取訂金之情事；如若不然，被告許志鴻大可單獨一人攜帶改造手槍赴約即可，而無需囑託被告張坤棟特別整理槍枝並與其偕同出面銷售。尤其被告許志鴻既有現成之改造手槍可供販售，一旦依約交付買賣標的物，其可獲致差價利潤非低，並能滿足買賣雙方需求，縱使買方執意要求必須出售制式手槍，惟該槍至少仍可發射子彈而具有殺傷力，被告許志鴻尚可推說不知槍枝實際來源而卸責於被告張坤棟；但被告許志鴻倘若是在詐騙訂金後隨即避不見面，不僅直接引來買主鄭翔之不滿追討，且對被告張坤棟難以交代，被告許志鴻豈不招致更大危害而難以脫身？是以被告許志鴻當無可能為此損己而不利人之舉動，仍應認其係基於販賣改造手槍之意思而從事本案犯行，較符實情。共同被告許志鴻於原審審理時辯稱：伊因需財孔急，雖然仍與鄭翔相約見面，但只是想要騙取訂金云云，並無所據，要難採信。

㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告張坤棟上開犯行均堪認定。

二、按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果製造之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時製造二不相同種類之客體（如同時製造手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院八十二年度台上字第五三○三號刑事判決意旨參照）。則被告張坤棟於犯罪事實二前段所示時、地，以同一批製槍工具，運用相同手法而製造附表一編號一、二所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍四支、改造長槍一支，揆諸前揭說明，應論以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪（單純一罪）。又被告張坤棟於犯罪事實二後段所示時、地，未經許可製造如附表一編號四、十九、二十一所示具有殺傷力之子彈三十五顆（鑑驗後剩餘二十三顆），所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項之未經許可製造子彈罪。又被告張坤棟於犯罪事實三所示時、地，透過電腦網際網路購入制式子彈而持有之，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。另被告張坤棟於犯罪事實四所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第五項、第一項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力改造手槍未遂罪。被告張坤棟基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之目的，而持有附表一編號一、二所示改造手槍及改造長槍，及持有如附表一編號六、八、十一、十三所示之金屬滑套、槍管、撞針等槍砲主要組成零件，其未經許可持有前揭槍枝及主要組成零件之低度行為，應為製造前揭改造槍枝之高度行為所吸收，不另論罪。又被告張坤棟基於製造具有殺傷力子彈之目的，而持有附表一編號四、十九、二一所示之子彈，其持有行為亦應為未經許可製造子彈之高度行為所吸收，亦不另論罪。另被告張坤棟於犯罪事實四之販賣改造手槍未遂犯行，係基於販賣之目的而持有上開槍枝管制編號○○○○○○○○○○號之改造手槍，及具有殺傷力之子彈共九顆，被告張坤棟持有前揭槍彈之低度行為，亦為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告張坤棟基於單一犯罪故意，在時、空密接之狀態下，以相同手法接連製造如附表一編號一、二所示之四支改造手槍、一支改造長槍既遂，客觀上顯難割裂為數個獨立之犯罪而各別評價，應屬單一製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪之數個舉動接續實行，為接續犯。又其另基於單一犯罪故意，在時、空密接之狀態下，以相同手法接連製造如附表一編號四、十九、二一所示之子彈三十五顆既遂（鑑驗後剩餘二十三顆），客觀上顯難割裂為數個獨立之犯罪而各別評價，應屬單一製造具有殺傷力之改造子彈罪之數個舉動接續實行，亦為接續犯。而被告張坤棟製造扣案改造槍枝及子彈之行為係在同時同地為之，已據被告張坤棟於原審及本院審理中所供明（見原審卷第二三五頁反面、本院卷第八三頁正面），縱其使用之工具部分不同，然既係在同時同地改造槍枝及子彈，依其行為整體過程予以客觀之觀察，其行為在法律之評價上仍具有不可分割之一致性，屬法律上之一行為，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之罪處斷。又被告張被告張坤棟與許志鴻針對犯罪事實四之販賣改造手槍未遂罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告張坤棟既已自行製造子彈，卻又另行添購制式子彈以供自己所需，此與前揭因為製造而持有子彈之行為亦屬犯意有別，犯罪時間容有差距，亦應各別論罪。是以被告張坤棟所犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、未經許可持有子彈罪（買入制式子彈部分）、未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力改造手槍未遂罪，均屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、查被告張坤棟前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以九十九年度中簡字第三五０號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日確定；又因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以九十九年度易字第六九０號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日，由本院以九十九年度上易字第一五六二號判決駁回上訴確定；上開二罪嗣經法院裁定應執行有期徒刑十月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日確定，於一００年十月二十八日易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。被告張坤棟依前案資料所示，雖因另案槍砲案件（九十六年間所犯）遭法院判處有期徒刑五年六月，並於一００年六月三十日確定，惟該案已由本院以一００年度聲字第一七四六號裁定與其餘三案重利罪行（該等重利罪刑均於被告張坤棟前揭竊盜、詐欺犯罪前確定，自無從與確定後再犯之竊盜、詐欺罪併定應執行刑），定應執行刑有期徒刑五年十月確定。則上開重利、槍砲案件既已合併定應執行之刑，即不得再將其中槍砲一罪單獨抽出，另與被告張坤棟前揭竊盜、詐欺所定應執行刑有期徒刑十月之刑期，重複另定應執行之刑，否則即有違反一事不再理之原則（最高法院九十七年度台非字第二五一號、九十八年度台非字第三００號、九十八年度台非字第二０一號、九十八年度台非字第一九七號、一００年度台非字第三０五號刑事判決均同此意旨，可值參照）。是以被告張坤棟前揭所犯竊盜、詐欺罪既經定應執行刑有期徒刑十月，已無從再與他罪另定應執行刑之餘地，自應認被告張坤棟於本案犯罪時業已執行徒刑完畢，而有累犯規定之適用，附此敘明。又被告張坤棟已著手於販賣改造手槍犯罪之實行，惟因遭警查獲之障礙事由以致未能遂行，為障礙未遂犯，應依刑法第二十五條第二項之規定，按販賣改造手槍既遂犯之刑減輕之，並先加後減之。

四、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告張坤棟製造扣案改造槍枝及子彈之行為既係在同時同地為之（見理由欄貳、二），縱其使用之工具部分不同，然依其行為整體過程予以客觀之觀察，其行為在法律之評價上仍具有不可分割之一致性，屬法律上之一行為，而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷；原判決認應分別成立該條例第八條第一項之罪及第十二條第一項未經許可，製造子彈罪，且應分論併罰，即有違誤，此部分既為起訴書同此認定，被告上訴意旨就此部分有所指摘，自有理由；被告上訴意旨另以其他部分亦應成立想像競合犯或量刑過重，指摘原判決不當，請求撤銷原審判決，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告張坤棟製造多達四支之改造手槍及一支改造長槍，又製造子彈以供使用，其自行產出前揭違禁物又擁槍自重，復持有制式子彈，並另行起意販賣改造槍枝未遂，對於社會治安負面衝擊至鉅，犯罪所生危害至為重大，量刑不宜過輕，再參酌被告犯罪動機、目的、手段、犯罪後於警詢及偵審期間坦承犯行之態度、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，及均諭知罰金如易服勞役之折算標準，以示懲儆。

五、沒收部分：扣案如附表一編號一、二所示改造手槍及改造長槍、如附表一編號三、四所示之子彈、如附表一編號六、八、十一、十三所示之金屬滑套、槍管、撞針等槍枝主要組成零件，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予沒收（子彈部分應予沒收之數量，以鑑驗試射所餘為準）。其餘附表一編號十九、二一所示具有殺傷力之子彈，則因送驗試射後彈頭與彈殼分離，已不具殺傷力，而不再屬於違禁物，爰不予沒收。又附表一編號五、七、九至十、十二、十四、十五、二三至三０、三二至四０、四三等物，均係被告張坤棟用以製造上開改造槍枝之工具，而附表一編號十六、十七、三一所示之底火、底火片、尖頭鉗等，均屬被告張坤棟用以製造子彈之工具，而附表一編號十八、二二、四一、四二所示之改造子彈半成品（部分僅有彈殼，部分未具底火），則為被告張坤棟製造子彈所用之物（尚未製造完全），且為被告張坤棟所有，此經其於原審審理時供述至明，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。另附表一編號二十所示之未具殺傷力改造子彈，則於鑑驗時試射以致彈頭與彈殼分離，已非子彈半成品，亦不予宣告沒收。又被告張坤棟販賣槍枝未遂部分，除其中扣案之槍枝管制編號○○○○○○○○○○號之改造手槍，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收外，其餘持有之九顆子彈（其中八顆為制式九０子彈，另一顆為改造九０子彈），因扣案後混合送驗，難以區辨，非無可能已於鑑驗時均予試射完畢而不具殺傷力，已非違禁物而無諭知沒收之餘地；又沒收既為從刑之一種，亦有罪疑唯輕原則之適用，自不應再就上開恐已試射之子彈，於其所犯販賣改造手槍未遂罪之主文項下諭知沒收，始能較有利於被告，附此敘明。其餘扣案如附表二所示之物，其中未具殺傷力之制式子彈難認與被告張坤棟前揭犯罪有何關聯，空氣槍一支則為同案被告鄭翔遭警查扣之物，亦不具殺傷力，與被告上開犯罪並不相涉；雷射瞄準器業經被告張坤棟於原審審理時說明與製造或販賣犯行均無關聯，扣案之行動電話則無證據證明為被告張坤棟申請或所有，且非違禁物，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第五項、第十二條第一項、第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條前段、第四十七條第一項、第二十五條第二項、第四十二條第三項前段、第五項前段、第五十一條第五款、第七款、第九款、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。

本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。