臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第1677號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1677號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

童培欣

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第111號中華民國103年9月12日第一審判決（起訴案號：102年度偵字第9742號、102年度偵字第9743號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、童培欣前①於民國86年間因違反懲治盜匪條例、搶奪、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，於89年6月14日經本院以87年度上訴字第2278號判決各處有期徒刑8年、3年、1年，應執行有期徒刑11年6月，上訴後，於89年9月28日經最高法院以89年度臺上字第5706號判決駁回其上訴而確定；②於86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，於87年12月7日經臺灣彰化地地方法院以87年度斗簡字第388號判決處有期徒刑6月，上訴後，於88年3月11日經同院以88年度簡上字第16號判決駁回上訴確定。上開①②案件，經本院以90年度聲字第1119號裁定定應執行有期徒刑11年10月確定，經入監執行後，於93年1月20日縮短刑期假釋出監（殘刑5年5月又9日，假釋期滿日98年6月29日）。③童培欣於上開假釋期間中，復因連續犯施用第一、二級毒品罪，於95年10月30日經本院以95年度上訴字第2102號判決各處有期徒刑1年6月、1年，並定應執行有期徒刑2年4月，上訴後，於95年12月14日經最高法院以95年度臺上字第6940號判決駁回上訴而確定後，其假釋因此撤銷，並經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第1424號裁定就上揭①②案件減刑並定應執行刑有期徒刑11年6月（殘刑因而剩5年1月又9日），就上揭③案件減刑並定應執行刑有期徒刑1年2月確定。嗣因上揭①②案件之殘刑與③案件經接續執行，甫於101年2月10縮短刑期執行完畢（構成累犯）。詎童培欣出監後仍不知悔改，其於102年9月14日凌晨1時30分許，因駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱涉案車輛）搭載一真實姓名年籍均不詳，綽號「燕子」之成年男性友人，在彰化縣彰化市○○街000號前停留甚久，經值班臺通報適時正在執行巡邏勤務之彰化縣警察局彰化分局大竹派出所員警謝昔周、陳建富駕駛車牌號碼0000-00號警用巡邏車（下稱警車）前往該處查看。員警謝昔周、陳建富抵達後，先將警車停放在涉案車輛後方警示，並下車查看涉案車輛後，即將警車移至涉案車輛正前方，再下車前往涉案車輛叫醒童培欣及「燕子」，並請童培欣將涉案車輛熄火，由謝昔周站在駕駛座旁盤查，陳建富則站在車輛左側後車門旁查看「燕子」所交付之證件。童培欣明知身穿制服之員警謝昔周、陳建富基於其法定職責，係正在執行巡邏、盤查等職務之公務員，且警車為員警職務上掌管維護之物品，竟基於以強暴行為妨害公務員執行公務及損壞公務員職務上掌管物品之犯意，先啟動引擎，隨即踩下涉案車輛之油門往前疾駛衝撞停放在前之警車，致該警車遭碰撞往右前方移動，且警車後方保險桿一部分掉落地上（剩一部分與車體相連），童培欣並將車輛往左斜切至對方車道，謝昔周見狀閃避，而陳建富的手原本在涉案車輛之車體範圍內，因無法攔下涉案車輛只好放手，其二人並立即駕駛該警車追趕，於追趕途中，該警車之後方保險桿全部掉落地上而損壞，致生損害於保管使用之員警及彰化縣警察局。

三、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有關程序及證據能力方面

一、本件上訴人即被告童培欣（下稱被告）對於原審判決就妨害公務及毀損公務罪所為被告有罪判決諭知部分，提起上訴；而上訴人即臺灣彰化地方法院檢察署檢察官對於原審判決就被告童培欣轉讓第一級毒品及禁藥罪所為不受理諭知部分，提起上訴。至於原審判決就被告賭博罪所為無罪諭知部分，因被告及檢察官未提起上訴，業已確定在案，不在本院審理範圍，合先敘明。

二、關於證據能力之說明

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之相關供述證據，固屬傳聞證據，惟上訴人即被告童培欣（下稱被告）及檢察官於本院準備程序中均表示同意援引作為證據（見本院103年12月9日準備程序筆錄），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

（二）次按錄影機錄影之畫面、照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌或據此而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，錄影畫面或照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內。其有無證據能力，應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院99年度臺上字第620號判決意旨可資參照）。查本件員警提供之現場照片、錄影畫面，屬機械性紀錄特徵，亦即透過錄影機或相機鏡頭攝錄之畫面，經過播放及讀取後，還原於電腦螢幕或列印紙上，故電腦螢幕、相片中畫面本不含有人的供述要素；再者，現實情形與作為傳達結果的錄影、攝影、照相，在內容上的一致性乃透過機械的正確性來加以保障，在影片及照相中，亦不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤，自非屬供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無非法取得之問題，復經本院踐行調查證據程序，即均具有證據能力。

貳、有關實體方面

一、訊據被告固就妨害公務罪為認罪之陳述（見本院卷第100頁背面），及坦承所駕駛之涉案車輛有撞擊警車之事實，惟矢口否認有何毀損公物之犯意，辯稱：當時有確認警察的位置，車子有先倒車再往左前方行駛，不會撞到警察；我有撞到警車，那是我要離開過程中不小心撞到警車，不是故意要撞警車云云（見本院卷第21頁、第97頁背面、第100頁及背面）。經查：

（一）被告於102年9月14日凌晨1時30分許，因駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱涉案車輛）搭載一真實姓名年籍均不詳，綽號「燕子」之成年男性友人，在彰化縣彰化市○○街000號前停留甚久，經值班臺通報適時正在執行巡邏勤務之彰化縣警察局彰化分局大竹派出所員警謝昔周、陳建富駕駛警車前往該處查看。員警謝昔周、陳建富抵達後，先將警車停放在涉案車輛後方警示，並下車查看涉案車輛後，即將警車移至涉案車輛正前方，再下車前往涉案車輛叫醒童培欣及「燕子」，並請童培欣將涉案車輛熄火，由謝昔周站在駕駛座旁盤查，陳建富則站在車輛左側後車門旁查看「燕子」所交付之證件，此時，被告逕行啟動引擎，隨即踩下涉案車輛之油門往前疾駛衝撞停放在前之警車，致該警車遭碰撞往右前方移動，且警車後方保險桿一部分掉落地上（剩一部分與車體相連），被告並將涉案車輛往左斜切至對方車道，謝昔周、陳建富見狀閃避，其二人並立即駕駛該警車追趕，於追趕途中，該警車之後方保險桿全部掉落地上而損壞等情，業據證人謝昔周（見偵卷第8至10頁、本院卷第75頁至76頁、第101頁背面至102頁背面）、陳建富（見本院卷第74頁背面至75頁、第103頁背面）證述在卷，而被告亦不否認其有於警員謝昔周、陳建富盤查過程中，上揭發動引擎、駕駛涉案車輛撞擊警車離開現場之事實（見原審卷第54頁背面、第112頁、本院卷第50頁背面、第100頁及背面），足認證人謝昔周、陳建富之證詞並非無據。此外，並有員警陳建富、謝昔周製作之職務報告（見偵卷第14頁）、員警所拍攝之現場照片及警車行車紀錄器畫面擷取圖片（見偵卷第15至20頁背面、第29至30頁、第64至69頁、第89至97頁、原審卷第113至122頁）、原審勘驗筆錄（見原審卷第108頁及背面）、本院勘驗筆錄（見本院卷第72至73頁、第97頁及背面）、彰化分局查詢表（見偵卷第24頁）、車籍系統查詢結果（見偵卷第25頁）、汽車新領牌照登記書（見偵卷第27頁）、車主身分證及汽車行照、保險證影本（見偵卷第28頁）、警車送修估價單（見偵卷第29頁）等附卷可稽，堪信證人謝昔周、陳建富之證詞與事實相符。

（二）又被告雖為上開辯解，並於原審審理時辯稱：當時我確定往前行駛不會撞到警察，我的車撞到警車後，保險桿沒有馬上掉，是後來才掉，可見沒有不堪使用云云（見原審卷第107頁至109頁）。惟查：

１、被告於警員謝昔周、陳建富就上揭執行勤務過程中，遭被告以上述方式妨害公務，並使警車保險桿毀損之經過，分據證人謝昔周、陳建富證述如下：

⑴證人謝昔周於102年11月27日警詢中證述：於102年09月14日，擔服防竊巡邏，約於1時30分接獲值班通報，民眾打電話報警，稱於彰化市福山里○○街000號前，有一部自小客停在該處，引擎未熄火停了1個多小時，行跡可疑前往查處，到達時發現ABY-5752號自小客車，車內有2名男子在睡覺，警員陳建富將巡邏車4189-P8號停於該車前方阻擋，我與陳建富同時下車，並要求駕駛將車熄火下車接受盤查，該駕駛雖將車熄火並未下車，當時就覺得有異，乘客座男子立即出一張駕照，陳建富將駕照拿給我查核，並再要求駕駛出示證件及下車受盤查，問從事何業，車子為何人所有，駕駛瞬間立即發動ABY-5752號自小客車衝撞巡邏車後保險桿，造成巡邏車後保險桿嚴重毀損等語（見偵卷第8至9頁）。於104年1月15日本院審理時證述：陳建富上前去查看，我看他在用燈照，好像沒有看到有動靜，所以我也下車去看，我們發現兩個人在車子裡睡著了，我們覺得應該是有喝酒，所以我們把巡邏車開到前面去，才做正式的盤查，開始敲車門，就如監視器畫面看到的，敲完的時候，我們有叫他熄火，然後拿證件，他有拿一張駕照給我們，他是拿給陳建富，陳建富拿給我，因為我們兩個巡邏，只有我身上有我們警用的電腦可以查個人的身分，看是否通緝或一些相關資料，沒多久他就衝撞了，當時陳建富在駕駛座旁邊，我在左後車門，從我拿到證件到衝撞結束，大約18秒的時間就結束了等語（見本院卷第75頁背面至76頁背面）。於104年1月15日本院審理中證述：我距離後車門大概差不多15至20公分左右，蠻近的。他啟動的時候我沒有注意到，我是聽陳建富在喊說:「你在做什麼」、「你在做什麼」，然後我就趕快跳開，因為我抬頭看的時候他車子已經切出來，就我站的位置，如果不跳開，會被車A到；那輛車發動時馬力太強了，車子輪胎都已經空轉、吱吱叫了等語（見本院卷第102頁背面至103頁）。

⑵證人陳建富於104年1月15日本院審理中證述：我們盤查現場的那個地方，這部警車後方的保險桿被告撞了之後，保險桿左邊還有一些黏在一起，在搜尋被告的路程中才掉在距離衝撞現場約5、6百公尺之福山街等語（見本院卷第75頁）。於104年1月22日本院審理時證述：其實當時情形，對警員真的是有點危害，因為當時我要求他熄火下車，可是他沒有下車，他的車門是有打開，我就站距離他很近，幾乎是靠近他的人的地方，我當時有探頭進車子裡，我手拿著手電帶往車子裡面照看看有沒有什麼西，我有看到他的手握著方向盤而他的腳是踩在油門上，才喊說：「你的腳在幹什麼」，他就突然按下車子啟動的按鈕發發動車子，然後就往左前方超過45度的地方轉，是我反應很快、趕快退後；如果沒有及時閃避、跳開，絕對會受傷，會被他的車子撞到、夾到等語（見本院卷第102頁及背面）。

２、再經勘驗員警所提出之警車行車記錄器及路口監視器錄影光碟結果，分敘如下：

㈠本院於104年1月15日勘驗員警所提出之警車行車記錄器錄影光碟結果如下，有本院勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第72至73頁）

⑴【2013年9月14日01：28：01開始至01：31：39】警車巡邏中...於2013年9月14日01：30：13發現黑色車輛（即本案涉案車輛）停在路旁，員警2人將車停在該黑色車輛之後，並下車以手電筒照射車內探視。

⑵【2013年9月14日01：31：41開始至01：34：40】其中一人員警將警車開至該黑色車輛之前方，防止其脫逃。2013年9月14日01：32：15起員警手持手電筒並以另一手拍打副駕駛座車窗，並要求車內人員提供證件。2013年9月14日01：33：33在副駕駛座人員打開車門。並遞出身份證件，該員警則一邊以手電筒照射車內，一邊查驗證件。

⑶【2013年9月14日01：34：41開始至01：37：40】員警繼續以手電筒探視車內，並將頭探入車內掃視有無不法狀況。至2013年9月14日01：34：56，車內駕駛座人員突然發動引擎，並將車向畫面右方行駛，於副駕駛座車外之員警雖伸手欲攔阻，但無力阻擋。於01：34：59時，可以看出畫面上下有震動，可知該黑色車輛有碰擊到前方警車，警車被推擠向左前方前進，所以該警車行車記錄器前方顯示畫面便轉至面向民宅大門口，行車記錄器之後方畫面也可以看出警車方向有偏移出馬路正常行駛方向。於01：35：15時，員警上車發動車輛，開始追逐該黑色車輛。01：35：第18秒V1畫面，瞬間有疑似保險桿零件在地面上、01：35：第21至23秒之V4畫面即行車記錄器顯示之警車後方，有發現疑似警車後方保險桿零件遺落在便利商店前面之情形」自01：35：24至01：37：40止，員警繼續搜尋該黑色車輛。「且在01：35：第44至52秒此時段，警車先後退，然後右轉往右方道路，在01：35：第53至57秒此時段，從V4畫面可看出警車後方疑似後方保險桿零件遺落在路上並旋轉著（在迴轉鏡子之前）。」接著警車仍繼續追蹤該黑色車輛，但遍尋不著。

⑷【00：00：00至00：02：00】00：00：00至00：00：30，員警開車將警車開至上開黑色車輛前方並停好。00：00：31起其他一名員警持續拍打車窗，並於00：00：53此時起該車內人員將車窗搖下一半，員警與車內人員對話，且員警左手持照相機並錄影存證，此時並持續對話。至00：01：57時，該黑色車輛之車門並打開。

⑸【00：00：00至00：02：01】員警請駕駛座人員熄火，並交出證件查驗，詢問該人之工作？該人回答：送瓦斯。之後詢問這車是誰的？該人回答：他叔公的。黑色車輛之車門並打開。至00：01：18時起，員警請該人不要腳踩著油門，該人回答：那有。我那有踩著。之後該黑色車輛發動引擎聲。員警大喊你要幹嘛！你要幹嘛！之後聽到喇叭聲、汽車碰撞聲、煞車唧唧聲，畫面顯示模糊，該黑色車輛向前行駛。員警喊追啦、追啦。於00：01：第32起至34秒，可看出地上有該警車後方之保險桿（清晰），且警車後方無保險桿的狀況。00：01：36開始員警跑上車，以無線電尋求支援，開車開始追蹤該衝撞警車之黑色賓士車E350。

㈡又本院於104年1月22日復勘驗員警另行提出之現場錄影光碟結果如下，亦有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第97頁）：

⑴【顯示器2014.9.14.01：30：00開始】在便利商店門前，依近遠停了貨車，貨車後方停了一輛自小客車，對向車道停了一輛自小客車，並開著車燈。

⑵【顯示器0000-0-00 00：33：09開始】警車出現在對向車道，發現黑色車輛停在路旁，坐在駕駛座之員警將車停在該黑色車輛之後，2名員警並下車盤查，並以手電筒照射車內探視。探視一陣後，其中1員警將警車開至該黑色車輛之左前方。該員警下車，2名員警手持手電筒並拍打駕駛座車窗，並持續與該車內人員對話。

⑶【顯示器0000-0-00 00：38：05開始】01：37：40該車車燈熄滅，01：37：51車內駕駛座人員突然發動引擎，該車燈亮起，並將車向前行駛並朝對向車道加速離去，過程中兩名員警隨著車輛往對方車道移動也跟著往對向車道移動，而該黑色車輛有碰擊到停在前方之警車，警車被推擠向右前方前進，所以該警車之正面便轉至民宅大門口，畫面也可以看出警車方向有偏移出馬路正常行駛方向。此時該被盤查車輛之駕駛座車門仍開著，但卻加速行駛前進。

⑷【顯示器0000-0-00 00：38：16開始】此時，從畫面中可以看出警車後方之後保險桿已經被撞擊，雖落在地上，但並未與該警車完全脫落，仍部分黏在該警車之左後方，嗣後，兩名員警上警車，伴隨著未脫落之保險桿，開始追逐該被盤查之車輛，此時顯示器時間為0000 -0-0 000：38：29。

３、經就證人謝昔周、陳建富二人之證詞互為勾稽，並參酌上揭勘驗結果，及原審於103年8月18日勘驗錄影擷取畫面結果（見原審卷第108頁及背面之勘驗筆錄），可知員警謝昔周、陳建富至被告駕駛之涉案車輛駕駛座旁進行盤查時，二位員警依序站在駕駛座及左後車門旁，但員警陳建富的手伸在車子裡面，確實是在車體範圍內，而被告啟動引擎隨即踩下油門，既未先倒退以閃避停放在前方之警車，亦未避開站在涉案車輛左側之員警，即逕將涉案車輛往左前方行駛，撞開警車，並往佔用對向車道逃逸，逼使謝昔周、陳建富二人立即往對向車道閃避，對站在涉案車輛旁之員警而言存有可能遭涉案車輛擦撞，或遭同向車道或對向車道來車擦撞，而明顯有相當危險性，是被告所辯有確認不會撞到員警云云，洵屬卸責之詞不足採信。另依上揭勘驗結果，被告踩下油門向前行駛，碰撞警車後，警車後方之保險桿隨即從車上掉落，雖非全部掉落，但僅剩部分黏在車體，且於追趕、搜尋被告不久後，即全部掉落，則被告所為，自屬損壞警車保險桿之毀損行為。再觀卷附之照片可知，警車停放涉案車輛前方，且距離甚近，衝諸常情，縱將方向盤往左轉打到底，仍無法避免碰撞，況且，被告所駕駛之涉案車輛係賓士車，以該車衝撞警車，自不可能無從預見警車受損之結果，竟仍執意為之，顯有毀損及妨害公務之故意即明。

（三）綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告上揭妨害公務及毀損公物之犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）按刑法第135條第1項之妨害公務罪，以行為人對於公務員依法執行職務時，施以強暴、脅迫，即屬當之；所稱「強暴」，係指一切有形力即物理力之行使而言，不問其係對人或對物為之均包括在內，不以對於公務員之身體直接實施暴力為限，凡以公務員為目標，而對物或對他人施暴力，其結果影響及於公務員之執行職務者，亦屬之；所稱「脅迫」，則指以侵害生命、身體、自由、名譽、財物之不法為目的之意思，通知對方足使其生恐怖之心之一切行為而言（最高法院82年度臺上字第608號、84年度臺非字第333號判決意旨參照），申言之，所謂妨害公務罪之施「強暴」，非僅限於對人施強暴者屬之，在公務員執行職務之際，縱僅對於「物」施強暴者，亦為妨害公務罪所稱之「施以強暴」。次按警察行使職權時，應著制服或出示證件表明身分，並應告知事由，警察職權行使法第4條第1項定有明文；又警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，警察法第2條定有明文；而其為履行法定任務而為一切必要之行為，均不失為其依法令執行公務之內容，自屬執行其維持公共秩序之法定任務所必要。而警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具，警察職權行使法第8條定有明文。本案警員謝昔周、陳建富係接獲值班臺通報而駕駛警車並身穿警察制服前往該處，對被告駕駛之涉案車輛進行盤查，被告將車停放在案發地點，佔用部分車道，且未將涉案車輛熄火即與「燕子」在車內熟睡，員警係依通報前往，且基於職務上之經驗判斷而可認有酒後或吸食毒品駕車犯罪之虞，並依據前揭規定對被告進行身分查驗，已係對依客觀合理判斷易生危害之交通工具，此項執行職務之行為當以符合前揭警察職權行使法第8條第1項「依客觀合理判斷易生危害之交通工具合理」之警察職權發動依據，自屬依法執行職務之行為。又按刑法第138條毀損公務員職務上掌管之物品罪，所稱之「公務員職務上掌管之物品」，係指該物品為公務員本於職務上之關係所掌管者而言，若與其職務無關，僅供日常使用之物品，縱予損壞，除論以一般毀損罪外，則難繩以該條之罪。依警察機關公務車輛使用管理要點規定，警察人員對執勤務時所配備使用之車輛，有保管維護之責，是警察執行巡邏等勤務所駕駛之巡邏車，自屬其職務上掌管之物品（最高法院96年度臺上字第4654號判決參照）。本案被告不僅於員警站在車旁報行勤務時啟動涉案車輛引擎，甚至往前衝撞警車，並迅速將涉案車輛往左側斜切之方式，欲逼迫員警閃讓使其得以逃離，致警車受有上揭損壞，及使執勤之警員謝昔周、陳建富受有遭涉案車輛擦撞之危險，而以此強暴方式，妨害員警公務之執行。是核被告所為，係犯刑法第135條第1項之妨害公務罪及第138條之損壞公務員職務上掌管之物品罪（最高法院92年度臺非字第56號、88年度臺非字第126號判決參照）。

（二）被告以一行為同時觸犯妨害公務執行及損壞公務員職務上掌管之物品2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之損壞公務員職務上掌管之物品罪處斷（最高法院92年度臺非字第56號、88年度臺非字第126號、82年度臺上字第703號判決參照）。又刑法第135條第1項之妨害公務執行罪係侵害國家法益之犯罪，以保護國家公權力執行為目的，被告雖同時對2名執行公務之警員員警謝昔周、陳建富施以強暴行為，然侵害之國家法益相同，應僅論以單純一罪。

（三）被告曾受如前揭有期徒刑之科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、本院之判斷

（一）原審審理結果認為被告上開等犯行，事證明確，適用刑法第135條第1項、第138條、第47條第1項、第55條，及刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告前有違反懲治盜匪條例、麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例及搶奪等前科，素行不佳，其為避免持有毒品之犯行遭警方查獲（見原審卷第15頁背面之被告自白），竟於員警攔查時駕車逃逸並衝撞警車，對於依法執行職務之員警施以強暴並損壞員警職務上掌管之物品，藐視國家公權力之正當執行，對社會所生危害非淺，行為實不足取，且於原審準備程序中本已坦承犯行，嗣於原審審理程序中又辯稱：往前行駛不會撞到警察、警車的保險桿沒有馬上掉，是後來才掉，可見沒有不堪使用云云，待原審當庭勘驗員警所拍攝之現場照片及警車行車紀錄器畫面擷取圖片後，見證據確鑿無可抵賴始不再爭執，難謂其犯後態度良好。惟考量被告於原審審理之最後階段尚能坦承犯行，並已賠償警方修理警車之費用（見原審卷第57頁），兼衡被告從事不動產二胎貸款工作、已婚且女兒即將出生、家境小康之生活狀況，國小畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑7月。經核原審所為認事用法並無違誤，量刑亦屬適當。被告上訴猶執前詞否認犯行，洵無足採，其上訴為無理由，應予駁回。

參、公訴不受理部份：

一、公訴意旨另以：被告明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，甲基安非他命亦屬行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，均不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命之犯意，於102年11月26日凌晨4時許，在其臺中市○○區○○00街000號5樓之7居所內，無償提供第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命給女友陳秋燕施用，陳秋燕於同日10時許，從中拿取海洛因3包、甲基安非他命4包並放在皮包內隨身攜帶以便施用，因認被告童培欣涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥等罪嫌。

二、原判決意旨略以：被告曾於102年11月26日下午2時30分許施用第一、二級毒品，又於102年8月至11月26日間之某時持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品達純質淨重20公克以上，業經檢察官於102年12月25日起訴（臺灣彰化地方法院檢察署102年度毒偵字1744號），及於103年1月15日移送併辦（臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字9742號），嗣因被告於本案前揭時、地所為之轉讓第一級毒品及轉讓禁藥等犯行，與上開經起訴及移送併辦之犯行具吸收犯之實質上一罪關係，並由臺灣彰化地方法院於103年6月26日以103年度訴字第85號判處罪刑，有該院103年度訴字第85號判決書在卷可考（見原審卷第76至83頁背面，即該判決犯罪事實欄㈢部分）。惟被告就該案判決已提起上訴，故該判決尚未確定（見原審卷第165、166頁）。則被告於本案中之轉讓第一級毒品及轉讓禁藥犯行部分，既經另案提起公訴而尚未判決確定，自應依刑事訴訟法第303條第2款規定，諭知不受理之判決等語。

三、按第二審法院認為上訴有理由，應將原審判決經上訴之部份撤銷；但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，並得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第369條第1項但書定有明文。又對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條亦有明文。次按案件已經提起公訴，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文；該項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院60年度臺非字第77號判例參照）。惟若已經起訴之前案與本案間並無實質上一罪或裁判上一罪之關係，即非重覆起訴，法院就起訴之本案自應為實體判決，不得為不受理之判決。

四、經查：

（一）本案起訴之犯罪事實，係被告於102年11月26日凌晨4時許，在其臺中市○○區○○00街000號5樓之7居所內，無償提供第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命給女友陳秋燕施用，嗣於102年11月26日下午3時許，陳秋燕為警在臺中市西屯區大隆西街查獲，並扣得陳秋燕持有第一級毒品海洛因5包、第二級毒品甲基安非他命6包之犯罪事實，迭據被告供承不諱，並經陳秋燕證述在卷，復有扣案之毒品可稽。

（二）又被告此部分之犯罪事實，雖經臺灣彰化地方法院以103年度訴字第85號判決罪刑，惟查。

１、按毒品危害防制條例就販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用、持有第一級毒品或第二級毒品等犯罪，固皆以持有毒品為其基本事實，且除單純持有應論罪科刑外，販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用等罪則以高度行為吸收低度之持有行為，而僅分別論以販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用等罪；故行為人之犯罪態樣不同，刑責亦不同，即毒品危害防制條例係依販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用、單純持有等不同行為態樣分別異其處罰，則行為人分別因為販賣、或意圖販賣、或轉讓、或施用之持有行為，乃屬分別各異之低度行為，法院認定之犯罪事實，不得以起訴之犯罪態樣中有持有之低度行為，遽予軼出起訴之犯罪態樣，否則即有未受請求之事項予以判決之違背法令情形。

２、稽諸臺灣彰化地方法院以103年度訴字第85號被告施用毒品案件，該案檢察官之起訴書，係記載被告「基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年11月26日下午2時30分許，在臺中市○○區○○○○街000號5樓之7租屋處，以將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命混合後置於玻璃球吸食器中，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於102年11月26日下午4時45分許，為警持搜索票在上址及其所有之車牌號碼000－0000號自小客車搜索查獲，並扣得甲基安非他命吸食器2組、玻璃球吸食器2個，經其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應」（見起訴書犯罪事實欄）。而該案原審則以臺灣彰化地方法院檢察署檢察官102年度偵字第9742號移送併辦被告於上開時間、地點，經警查獲其持有上開扣案之違禁物，另犯違反毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克、第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，因認被告持有上開第一、二級毒品，與該案起訴施用毒品為同一案件，復認被告另犯轉讓海洛因、甲基安非他命予案外人陳秋燕之犯行，亦與該案施用毒品犯行係同一案件為由，將被告上揭轉讓海洛因、甲基安非他命之犯罪事實於該案判處罪刑。

３、查被告於102年11月26日下午4時45分許經警在臺中市○○區○○○○街000號5樓之7住處，及其所有之車牌號碼000－0000號自用小客車搜索查獲時，尚扣得被告所有之海洛因21包、雙獅牌海洛因磚1塊（毛重383.3公克，純質淨重286.92公克）、甲基安非他命10包（毛重147.65公克）等違禁物；然被告於偵訊中供稱：於102年8月至11月26日間之某日時，在高雄市小港區某處，由「李銘鐘」交付海洛因磚2塊及約400公克甲基安非他命以抵付其積欠之新臺幣250萬元賭債，我將其中1塊海洛因磚研磨分裝，並將甲基安非他命分裝，以便自行施用或轉讓給陳秋燕施用，其餘之海洛因、甲基安非他命則隨身攜帶或藏放在ABY－5752號小客車上云云。但被告於102年8月至11月26日期間，僅被訴該案施用海洛因、甲基安非他命1次犯行；另被訴本案於102年11月26日凌晨4時許，在臺中市○○區○○00街000號5樓之7居所內，無償提供第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予陳秋燕1次之犯行，此有臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第9742、9743號起訴書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；而依被告所述施用海洛因、甲基安非他命之方式，係以將海洛因、甲基安非他命混合後置於玻璃球吸食器中，以火燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命，已見前述，可知被告供己施用1次或無償提供陳秋燕1次之海洛因、甲基安非他命，均係研磨分裝後之微量或少量海洛因、甲基安非他命；但上開扣案之違禁物，其中雙獅牌海洛因磚1塊，重量為毛重383.3公克，純質淨重達286.92公克，甲基安非他命10包，毛重達147.65公克，尚難遽信被告持有該扣案之違禁物與該案被告施用海洛因、甲基安非他命1次犯行有何關聯，此部分扣案之違禁物自無從採為認定該案犯罪事實之證據，從而，該案併辦被告持有前揭違禁物，難認與該案被告施用海洛因、甲基安非他命1次犯行有何關聯，則被告另犯本案轉讓海洛因、甲基安非他命予案外人陳秋燕之犯行，與施用毒品案件自非同一案件，應無從逕予審究，該案原審卻對未在該案起訴範圍內之被告所犯轉讓第一級毒品海洛因犯行加以審判、論處，已軼出起訴之犯罪態樣，顯有訴外裁判之違法，遂由本院於103年12月30日以103年度上訴字第1448號撤銷該案原審判決，並僅就被告施用第一、二級毒品罪部分判處罪刑，此有該判決書附卷可稽（見本院卷第64至68頁）。

（三）本案被告轉讓毒品等犯行，既無從認與被告施用毒品之前案有何實質上或裁判上一罪關係，顯非該施用毒品案件起訴效力所及，且被告於該案經判處罪刑之轉讓毒品等罪部分，復據本院撤銷，已無同一案件曾經判決之事實，故原判決諭知不受理，即難謂妥適。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，此部分自應由本院將原審判決撤銷，爰不經言詞辯論，撤銷原判決，原審就本案既未實體審判，及為維護被告之審級利益，而併發回原審法院更為審理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項但書、第372條，判決如主文。

本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。