臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第470號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　103年度上訴字第470號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　103年度上訴字第477號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

江佳達

指定辯護人

本院公設辯護人 王金陵

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102 年度訴字第2388號、103 年度訴字第14號，中華民國103 年1 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第17372 、18660 、20067 、23498 、23179 號及追加起訴案號：102 年度偵字第27168 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前：①因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院93年度易字第331 號判決判處有期徒刑7 月確定；②又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院93年度易字第1737號判決判處有期徒刑3月；③而前揭①、②案件，經臺灣臺中地方法院94年度聲字第83號裁定應執行有期徒刑9 月，於民國（下同）94年5 月13日縮短刑期執行完畢；④再因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院96年度易字第6004號判決判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月確定；⑤而前揭③之案件，復經臺灣臺中地方法院97 年 度聲減字第398 號裁定各減為有期徒刑3 月又15日、1 月又15日，並與前揭④案件定應執行之刑為有期徒刑7 月，於97年4 月13日確定，因前揭③案件實際執行已逾有期徒刑7 月，無須再予執行，而以定應執行刑裁定確定日即97年4 月13日為執行完畢日期（此於如附表編號1 所示部分構成累犯，詳後述）。⑥因毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院97年度訴字第4974號判決判處有期徒刑11月確定；

⑦又因毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院98年度訴字第725 號判決判處有期徒刑1 年確定；⑧再因毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院98年度訴字第1582號判處有期徒刑1 年、7 月，應執行有期徒刑1 年5 月確定；⑨前揭⑥至⑧案件，經臺灣臺中地方法院98年度聲字第3249號裁定應執行有期徒刑3 年1 月確定（指揮書執畢日期為101年5 月19日）。⑩因贓物案件，經臺灣臺中地方法院99年度易字第213 號判決判處有期徒刑6 月，嗣被告不服提起上訴，復經本院99年度上易字第358 號判決駁回而告確定；⑪前揭⑨、⑩案件，經接續執行，復於101 年4 月18日假釋出監付保護管束；⑫復因其另犯施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院102 年訴字第120 號判決判處有期徒刑10月、10月、10月、10月，應執行有期徒刑1 年8 月確定；⑬嗣前揭⑪之假釋經撤銷，於102 年8 月1 日入監執行殘刑4 月又21日，並與前開⑫案件接續執行，指揮書執畢日期為104 年8月21日（上開殘刑部分業於102 年12月21日執行完畢，附表編號2 至編號23所示部分，無構成累犯，詳後述）。詎其仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品及第二級毒品，甲基安非他命並為行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，不得非法持有、販賣、轉讓，竟分別基於營利之意圖及販賣第一、二級毒品之犯意，暨轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之犯意，分別為下列行為：

（一）甲○○販賣第一級毒品部分：

⒈鄭朝安於102 年4 月2 日某時，利用臺中市○○區○○路○○○○○○○○00000000000 號公用電話與甲○○所持用之門號0000000000號行動電話（插卡於扣案SAMSUNG 廠牌手機使用）聯絡，向甲○○接洽購買第一級毒品海洛因事宜，甲○○隨後即前往上開便利商店，由甲○○將價值新臺幣（下同）1500元之第一級毒品海洛因販賣交付予鄭朝安，鄭朝安則以其當日申辦取得之0000000000號行動電話門號SIM 卡1 張抵付價金。

⒉鄭朝安於102 年6 月23日晚上8 時36分許，利用臺中市○○區○○路○○○○○○○○00000000000 號公用電話與甲○○所持用之門號0000000000號不詳廠牌行動電話（原判決誤以該門號插卡於扣案SAMSUNG 廠牌手機使用，應予更正，下同）聯絡，向甲○○接洽購買第一級毒品海洛因事宜，甲○○隨後即前往上開便利商店，由甲○○將價值3000元之第一級毒品海洛因販賣交付予鄭朝安，鄭朝安則以不詳門號SIM 卡2 張抵付價金。

⒊鄭朝安於102 年6 月24日下午2 時49分許、3 時31分許、3 時35分許、4 時3 分許、4 時11分許，分別利用其外甥所持用之門號0000000000號行動電話及臺中市○○區○○路○○○○○○○○00000000000 號公用電話與甲○○持用之門號0000000000號不詳廠牌行動電話聯絡，向甲○○接洽購買第一級毒品海洛因事宜，甲○○隨後即前往上開便利商店，由甲○○將價值1500元之第一級毒品海洛因販賣交付予鄭朝安，鄭朝安則以SAMSUNG廠牌中古手機1 支抵付價金。

⒋戴馨佑於102 年7 月6 日晚上8 時4 分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號行動電話（插卡於扣案之SAMSUNG 廠牌手機使用，下同）聯絡，相約交易第一級毒品海洛因事宜；甲○○隨後即前往位在臺中市太平區宜昌路之萊爾富便利商店，由甲○○將價值3000元之第一海洛因販賣交付予戴馨佑，並當場向戴馨佑收取價金3000元。

⒌戴馨佑於102 年7 月10日上午10時13分許、10時33分許、10時47分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號不詳廠牌行動電話（原判決誤以該門號插卡於扣案SAMSUNG 廠牌手機使用，應予更正，下同）聯絡，向甲○○接洽購買第一級毒品海洛因事宜；甲○○隨後即前往位在臺中市太平區宜昌路之萊爾富便利商店，由甲○○將價值3000元之第一級毒品海洛因販賣交付予戴馨佑，並當場向戴馨佑收取價金3000元。

⒍戴馨佑於102 年7 月12日下午2 時25分許、2 時48分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，向甲○○接洽購買第一級毒品海洛因事宜；甲○○隨後即前往位在臺中市太平區宜昌路之萊爾富便利商店，由甲○○將價值3000元之第一級毒品海洛因販賣交付予戴馨佑，並當場向戴馨佑收取價金3000元。

⒎戴馨佑於102 年7 月15日上午10時54分許、11時4 分許、11時13分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號不詳廠牌行動電話聯絡，向甲○○接洽購買第一級毒品海洛因事宜；甲○○隨後即前往位在臺中市太平區宜昌路之萊爾富便利商店，由甲○○將價值3000元之第一級毒品海洛因販賣交付予戴馨佑，並當場向戴馨佑收取價金3000元。

⒏戴馨佑於102 年7 月18日上午8 時24分許、下午1 時19分許、1 時26分許、1 時27分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，向甲○○接洽購買第一級毒品海洛因事宜；甲○○隨後即前往位在臺中市太平區宜昌路之萊爾富便利商店，由甲○○將價值3000元之第一級毒品海洛因販賣交付予戴馨佑，並當場向戴馨佑收取價金3000元。

⒐戴馨佑於102 年7 月21日下午4 時28分許、4 時33分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號不詳廠牌行動電話聯絡，向甲○○接洽購買第一級毒品海洛因事宜；甲○○隨後即前往位在臺中市太平區宜昌路之萊爾富便利商店，由甲○○將價值3000元之海洛因販賣交付予戴馨佑，並當場向戴馨佑收取價金3000元。

⒑黃勝煜（原判決誤載為「黃勝昱」，應予更正）於102年7 月8 日下午1 時7 分許、1 時34分許，分別以其持用之門號0000000000號行動電話及臺中市東區十甲路萊爾富便利商店之00-00000000 號公用電話，與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，向甲○○接洽購買第一級毒品海洛因事宜；甲○○隨後即前往上開便利商店，由甲○○將價值1000元之第一級毒品海洛因販賣交付予黃勝煜，惟黃勝煜並未支付價金，經甲○○同意先予賒欠（黃勝煜迄今尚未支付）。

⒒蔡汶展於102 年7 月9 日晚上8 時25分許、9 時6 分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號不詳廠牌行動電話聯絡，向甲○○接洽購買第一級毒品海洛因事宜；甲○○隨後前往位在臺中市北屯區旅順路與梅川西路口附近之土地公廟，由甲○○將價值3000元之第一級毒品海洛因販賣交付予蔡汶展，並當場向蔡汶展收取價金3000元。

⒓林文生於102 年7 月10日下午3 時20分許、3 時24分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號不詳廠牌行動電話聯絡，向甲○○接洽購買第一級毒品海洛因事宜；甲○○隨後即前往臺中市東區南天宮，由甲○○將價值3000元之第一級毒品海洛因販賣交付予林文生，並當場向林文生收取價金3000元。

⒔林文生於102 年7 月19日晚上8 時19分許、8 時24分許、8 時38分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號不詳廠牌行動電話聯絡，向甲○○接洽購買第一級毒品海洛因事宜；甲○○隨後即前往位在臺中市太平區宜昌路之萊爾富便利商店，由甲○○將價值3000元之第一級毒品海洛因販賣交付予林文生，並當場向林文生收取價金3000元。

⒕林文生於102 年7 月30日下午5 、6 時許，以其持用之門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號不詳廠牌行動電話聯絡，向甲○○接洽購買第一級毒品海洛因事宜；甲○○隨後即前往位在臺中市太平區宜昌路之萊爾富便利商店，由甲○○將價值3000元之海洛因販賣交付予林文生，並當場向林文生收取價金3000元 。

（二）甲○○販賣第二級毒品部分：

⒈羅暉功於102 年6 月10日晚上6 時49分許、8 時25分許、8 時36分許、8 時57分許、9 時50分許、10時12分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號不詳廠牌行動電話聯絡，向甲○○接洽購買第二級毒品甲基安非他命事宜；甲○○隨後即前往位在臺中市東區十甲路之全聯福利社，由甲○○將價值1000元之第二級毒品甲基安非他命販賣交付予羅暉功，並當場向羅暉功收取價金1000元。

⒉羅暉功於102 年6 月16日晚上10時35分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號不詳廠牌行動電話聯絡，向甲○○接洽購買第二級毒品甲基安非他命事宜；甲○○隨後即前往位在臺中市東區十甲路之萊爾富便利商店，由甲○○將1000元之第二級毒品甲基安非他命販賣交付予羅暉功，並當場向羅暉功收取價金1000元。

⒊羅暉功於102 年6 月21日下午1 時50分許、2 時38分許、2 時42分許，利用其上班地點之市○00000000000 號與甲○○持用之門號0000000000號不詳廠牌行動電話聯絡，向甲○○接洽購買第二級毒品甲基安非他命事宜，並由與其合資購買之姓名年籍不詳、綽號「尚偉」之年約30餘歲男子出面與甲○○交易；甲○○隨後即前往位在臺中市東區東英十七街與三賢街附近之旭益汽車用品店，由甲○○將價值3000元之第二級毒品甲基安非他命販賣交付予該名綽號「尚偉」之人（原判決誤載為羅暉功，應予更正），並當場向該名綽號「尚偉」之人（原判決誤載為羅暉功，應予更正）收取價金3000元。

⒋羅暉功於102 年6 月24日凌晨0 時13分許、0 時15分許、0 時26分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號不詳廠牌行動電話聯絡，向甲○○接洽購買第二級毒品甲基安非他命事宜；甲○○隨後即前往位在臺中市東區十甲路之全聯福利社，由甲○○將價值1000元之第二級毒品甲基安非他命販賣交付予羅暉功，並當場向羅暉功收取價金1000元。

⒌羅暉功於102 年7 月4 日晚上9 時41分許、9 時54分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，向甲○○接洽購買第二級毒品甲基安非他命事宜；甲○○隨後即前往位在臺中市東區十甲路之全聯福利社，由甲○○將價值3000元之第二級毒品甲基安非他命販賣交付予羅暉功，並當場向羅暉功收取價金3000元。

⒍羅暉功於102 年7 月23日或24日晚上9 時許，以其持用之門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，向甲○○接洽購買第二級毒品甲基安非他命事宜；甲○○隨後即前往位在臺中市東區十甲路之全聯福利社，由甲○○將價值1000元之第二級毒品甲基安非他命販賣交付予羅暉功，並當場向羅暉功當場收取價金1000元。

⒎王慧瑛（原判決誤載為「王慧英」，應予更正）於102年7 月24日上午11時56分許，以其所使用之門號0000000000號（原判決誤載為00000000000 號，應予更正）行動電話與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，向甲○○接洽購買第二級毒品甲基安非他命事宜；甲○○隨後即前往臺中市太平區賢德醫院附近，由甲○○將價值1000元之第二級毒品甲基安非他命販賣交付予王慧瑛，並當場向王慧瑛收取價金1000元。

（三）甲○○轉讓第一級毒品、轉讓禁藥部分：

⒈甲○○於102 年7 月28日晚上7 時許，在臺中市○○區○○○路000 巷0 號7 樓其與高夢嬬（原判決誤載為「高孟嬬」，應予更正）居處內，同時無償提供少許之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予高夢嬬，由高夢嬬接連以摻入香煙內點燃吸食及置入玻璃管吸食器燒烤吸食煙霧之方式施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次。

⒉甲○○於102 年7 月30日晚上某時許，在位在臺中市東區十甲路之萊爾富便利商店，提供價值約1000元之摻有第一級毒品海洛因之香煙予黃勝煜施用，並向黃勝煜表示免收價金，黃勝煜則自願將500 元放在甲○○車內，補貼甲○○購毒費用。

二、嗣經警於102 年7 月31日晚上10時40分許，在臺中市太平區環中東路與十甲路口附近逮捕甲○○，並扣得其販賣毒品後所剩餘之第一級毒品海洛因3 大包（內有28小包）、第二級毒品甲基安非他命1 大包（內有4 小包，送驗淨重各為3.0101公克、0.3284公克、0.3668公克、0.0138公克，驗餘淨重各為3.0050公克、0.3272公克、0.3641公克、0.0113公克）、夾鏈袋1 包及SAMSUNG 廠牌手機1 支（序號000000000000000 號）、行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張、WiFi廠牌手機1 支（序號000000000000000 號）、行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張；另徵得甲○○同意，前往其位在臺中市○○區○○○路000 巷0 號7 樓之居處執行搜索，復扣得其販賣毒品後所剩餘之第一級毒品海洛因1 小包（連同前開查扣之3 大包【內有28小包】部分合計共有29小包，送驗淨重共12.32 公克，驗餘淨重共12.18 公克，純度38.86 ％，純質淨重4.79公克）、夾鏈袋1 批及吸食器1 組。

三、案經及臺中市政府警察局太平分局、霧峰分局分別報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查，並由該檢察署檢察官自動檢舉偵查，均予起訴及追加起訴。

理由

壹、證據能力部分：證人鄭朝安、戴馨佑、蔡汶展、林文生、羅暉功、高夢嬬於警詢時所言及證人黃勝煜、王慧瑛於警詢、檢察事務官詢問時所言均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟經被告甲○○於本院審理時均同意上開證人之陳述，作為本案之證據（見本院卷第46頁），且本院審酌該等證人於警詢及檢察事務官詢問時證述之情況，並無任何證據證明有何外力介入影響證人陳述之情事，應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，自均得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見17372 號偵卷第209 至211 頁、第268 至269頁，6468號他字卷第21頁反面，23719 號偵卷第37頁正、反面，原審2388號卷第32頁反面、第84頁正面至86頁反面，本院卷第43頁反面、第62頁反面至66頁反面），且與證人鄭朝安、戴馨佑、蔡汶展、林文生、羅暉功等分別於警詢及偵訊時證述其等有於犯罪事實一（一）之⒈至⒊、⒋至⒐、⒒、⒓至⒕，及犯罪事實一（二）之⒈至⒍所示之交易時間、交易地點、交易過程、交易代價，各向甲○○購得毒品等情節相合（證人鄭朝安即犯罪事實一（一）之⒈至⒊部分，見17372 號偵卷第158 至162 頁、第182 頁正面至183 頁正面；證人戴馨佑即犯罪事實一（一）之⒋至⒐部分，見同偵卷第61至64頁、第125 頁反面、第236 頁反面至238 頁反面、第255 頁反面至256 頁反面；證人蔡汶展即犯罪事實一（一）之⒒部分，見同偵卷第214 頁反面、第217 頁正面、第230頁反面；證人林文生即犯罪事實一（一）之⒓至⒕部分，見同偵卷第247 至第250 頁、第258 頁反面至第259 頁正面；證人羅暉功即犯罪事實一（二）之⒈至⒍部分，見同偵卷第40至42頁、第186 至191 頁、第145 頁、第205 至206 頁），亦與證人林慧瑛先後於警詢、檢察事務官詢問時證稱其有於犯罪事實一（二）之⒎所示之交易時間、交易地點、交易過程、交易代價，向被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命之情節相符（見23719 號偵卷第18頁反面、第23頁反面）；復有證人黃勝煜於警詢、檢察事務官詢問及偵訊時證述其有於犯罪事實一（一）之⒑所示之交易時間、交易地點、交易過程、交易代價，向甲○○購買第一級毒品海洛因之情節，及甲○○有於犯罪事實一（三）之⒉所示之時間、地點，以免費提供1000元之摻有第一級毒品海洛因香煙之方式，轉讓第一級毒品海洛因予其，及其自願將500 元丟在甲○○車上等詞明確（見17372 號偵卷第52至53頁、第137 頁正反面，6468號他字卷第11頁反面、第21頁反面），以及證人高夢嬬於警詢及偵訊時證述被告甲○○有於犯罪事實一（三）之⒈所示之時間、地點，無償提供其施用第一、二級毒品之情節相合（見17372 號偵卷第78頁正面、第154 頁正反面）。此外，並有證人鄭朝安、戴馨佑、黃勝煜、蔡汶展、林文生、羅暉功、王慧瑛之指認犯罪嫌疑人紀錄表（鄭朝安部分：見17372 號偵卷第165 至166 頁；戴馨佑部分：見17372 號偵卷第65至66頁，第244 至245 頁；黃勝煜部分：見18660號偵卷第50至51頁；蔡汶展部分，見17372 號偵卷第221 至222 頁；林文生部分，見17372 號偵卷第251 至252 頁；羅暉功部分，見17372 號偵卷第142 至143 頁、第196 至197頁；王慧瑛部分，見23719 號偵卷第33至34頁）、臺灣臺中地方法院核發之102 年聲監字第852 號、994 號、1006號通訊監察書及相關電話附表（見23498 號偵卷第19至20頁，18660 號偵卷第64至65頁，霧峰分局警卷第29至31頁）、證人鄭朝安於102 年4 月2 日申請行動電話門號0000000000號之基本資料影本1 份（見17372 號偵卷第175 頁）、證人鄭朝安使用之00-00000000 號公共電話及門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文（見17372 號偵卷第164 頁正反面）、證人戴馨佑持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文（見17372 號偵卷第72頁）、證人戴馨佑持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文（見霧峰分局警卷第33頁正面、第34頁正面、第36頁正面）、證人黃勝煜使用之門號0000000000號行動電話及00-00000000 號公用電話與被告持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文（見17372 號偵卷第54頁）、證人蔡汶展持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文（見17372 號偵卷第220 頁）、證人林文生持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文（見17372 號偵卷第253 頁正反面）、證人羅暉功持用門號0000000000、0000000000號行動電話及市○00000000000 號與被告持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文（見17372 號偵卷第192 頁正反面、第193 頁反面、第194 頁反面、第195 頁正反面）、證人羅暉功持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文（見17372 號偵卷第45頁）、證人王慧瑛持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文（見23719 號偵卷第23頁反面）；又證人戴馨佑、黃勝煜、林文生之尿液檢驗結果，確均檢出嗎啡陽性反應，證人羅暉功、王慧瑛之尿液檢驗結果，確均檢出甲基安非他命陽性反應，及證人高夢嬬之尿液檢驗結果，確檢出嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有證人戴馨佑、黃勝煜、羅暉功、林文生、高夢嬬、王慧瑛之尿液代號與真實姓名對照表及台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各6份（見原審2388號卷第43至52頁，23719 號偵卷第31至32頁）附卷可資佐證，足徵證人戴馨佑、黃勝煜、羅暉功、林文生、高夢嬬、王慧瑛等均有施用毒品之行為，而均有對外購買毒品或取得毒品之需求，由此亦可佐證被告販賣或轉讓毒品予上開證人之犯行。

二、其次，經警於前揭時、地查獲被告時，並扣得海洛因3 大包及1 小包、安非他命1 大包、夾鏈袋1 包、夾鏈袋1 批、SAMSUNG 廠牌手機1 支（序號000000000000000 號）、行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張等物，此亦有臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、查獲照片14張（見17372 號偵卷第26至27頁、第29至30頁、第35至38頁），而查扣之白色粉塊狀檢品3 大包及1 小包，經送法務部調查局檢驗結果，經拆封檢視實際數量為29包，均檢出含有第一級毒品海洛因成分（送驗淨重合計12.32 公克，驗餘淨重合計12.18 公克，空包裝袋總重8.43公克，純度38.86 ％，純質淨重4.79公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室102 年8 月27日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份在卷可佐（見17372 號偵卷第264 頁）；另查扣之透明結晶檢品4 包，經送衛生福利部草屯療養院檢驗結果，該4包透明結晶均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重各為3.0050公克、0.3272公克、0.3641公克、0.0113公克），亦有衛生福利部草屯療養院102 年8 月22日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 紙附卷可參（見原審2388號卷第53頁）。被告亦在本院審理時供述：扣案之海洛因及甲基安非他命，都是供其販賣所用，也是販賣之後所剩餘遭警查扣等詞（見本院卷第67頁正面）。是上開被告遭扣案之物品亦均得證明被告確有本案之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行無誤。

三、又關於犯罪事實一（二）之⒊部分，就證人羅暉功先於102年6 月21日下午1 時50分許、2 時38分許、2 時42分許，利用其上班地點之市○00000000000 號與甲○○持用之門號0000000000號不詳廠牌行動電話聯絡，向甲○○接洽購買第二級毒品甲基安非他命事宜，復由綽號「尚偉」之年約30餘歲男子出面與甲○○交易；而由甲○○將價值3000元之第二級毒品甲基安非他命販賣交付予該名綽號「尚偉」之人，並當場向該名綽號「尚偉」之人收取價金3000元等節，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第67頁），核與證人羅暉功於警、偵訊時所證情節相符（見17372 號偵卷第190 頁反面、第206 頁正面），並核諸證人羅暉功利用市○00000000000 號與被告甲○○持用之門號0000000000號於102 年6 月21日下午2 時38分許、2 時42分許聯絡交易毒品之通話內容，證人羅暉功確曾一再提及「…我朋友在這邊等…我問他看看他知不知道…」、「他過去了，他開一台黑色喜美兩門的…他會拿三張給你…」等詞（見17372 號偵卷第194 頁反面），足見當日實際出面與被告交易者，確非證人羅暉功屬實，是被告對此所供與證人羅暉功就此之證述，均堪認為真實。

四、其次，關於犯罪事實一（一）之⒉至⒊所示販賣第一級毒品犯行及犯罪事實一（二）之⒈至⒋所示販賣第二級毒品犯行部分，就被告用以聯繫各次毒品交易事宜之門號0000000000號SIM 卡實際插卡於何手機內使用乙節，雖據被告前於原審審理時供述：是插卡於SAMSUNG 手機等語（見原審2388號卷第82頁反面至83頁正面）。然查，依據卷附上開門號之通訊監察譯文可知，此門號插卡使用之手機序號為000000000000000 號（見17372 號偵卷第164 頁、第192 頁至195 頁），核與扣案之SAMSUNG 廠牌手機序號000000000000000 號顯不相符，已見可疑；而被告復於本院審理時改稱：上開0000000000號門號之SIM 卡不是插用在扣案之SAMSUNG 手機上，而是插用在廠牌不詳之手機，該手機已丟棄，之前供稱上開門號SIM 卡是插用在扣案的SAMSUNG 手機是錯誤等詞（見本院卷第66頁反面至67頁正面）。足見被告用以聯繫前揭各次毒品交易之門號0000000000號SIM 卡實際上係插用於被告業已丟棄之不詳廠牌手機內，而非插用於扣案之SAMSUNG 手機內，堪以認定。

五、再者，關於犯罪事實一（一）之⒌、⒎、⒐、⒒至⒕所示販賣第一級毒品犯行部分，就被告用以聯繫各次毒品交易事宜之門號0000000000號SIM 卡實際插卡於何手機內使用乙節，雖據被告前於原審審理時供述：是插卡於SAMSUNG 的手機等語（見原審2388號卷第82頁反面至83頁正面）。惟查，本案扣得上開SAMSUNG 廠牌手機時，其內插卡使用之門號為扣案之行動電話門號0000000000號SIM 卡；且被告使用該門號0000000000號聯繫毒品交易之通話時間與其使用前開門號0000000000號聯繫毒品交易之通話時間，經核於該時段內有重疊及交錯通話之情形，此亦有卷附上開2 門號之通訊監察譯文可佐，則該2 張不同行動電話門號之SIM 卡是否可能於同一時段穿插置入於扣案之SAMSUNG 廠牌手機內，亦非完全無疑；而被告於本院審理時始供稱：0000000000號SIM 卡是插用在廠牌不詳之手機上，該手機業已丟棄，並非插用在扣案SAMSUNG 廠牌手機，其原來供稱門號0000000000號SIM 卡是插用在扣案之SAMSUNG 手機是錯誤的等語（見本院卷第67頁正面）。是以，被告用以聯繫前揭各次毒品交易之門號0000000000號SIM 卡實際上係插用於被告業已拋棄之不詳廠牌手機內，而非插用於扣案之SAMSUNG 手機內，亦堪認定。

六、又被告甲○○復於本院準備程序時自承：其販賣海洛因及甲基安非他命，均可從購得之海洛因、甲基安非他命當中抽取一些海洛因、甲基安非他命供自己施用，所餘之海洛因、甲基安非他命，再以購入之原價售出等詞明確（見本院卷第43頁反面），則依被告前揭所供，其販賣海洛因、甲基安非他命所得之利益顯在於得以扣取少部分之海洛因及甲基安非他命供己施用，足見被告販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，顯均係基於牟利意圖而為之甚明。

七、綜上，本件事證明確，被告上揭14次販賣第一級毒品、7 次販賣第二級毒品、1 次轉讓第一級毒品、2 次轉讓禁藥之犯行，均堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、就犯罪事實一（一）、（二）所示犯行部分：核被告甲○○就犯罪事實一（一）所示（即附表編號1 至編號14），均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告就犯罪事實一（二）所示（即附表編號15至編號21），均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之目的既在於販賣第一級毒品海洛因，則其各次持有第一級毒品之低度行為，應各為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告持有第二級毒品甲基安非他命之目的既在於販賣第二級毒品甲基安非他命，則其各次持有第二級毒品之低度行為，應各為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，亦均不另論罪。

二、就犯罪事實一（三）所示犯行部分：

（一）按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8 條第6 項定有明文。行政院並據該規定於98年11月20日修正發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第2 條第1 項第1 款、第2 款規定，轉讓第一級毒品達淨重5 公克以上，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，加重其刑至2 分之1 。經查，被告於犯罪事實一（三）之⒈、⒉所轉讓之第一級毒品海洛因之數量，及於犯罪事實一（三）之⒈所轉讓之第二級毒品甲基安非他命之數量，經證人高孟嬬於警詢證稱：海洛因、甲基安非他命毒品都是甲○○給伊吸食的，沒有代價，伊是將海洛因毒品放進香菸內吸食，將安非他命毒品放進玻璃球管點燃吸食（見17372 號偵卷第148 頁），復於偵訊時具結證稱：甲○○跟上手拿（毒品）回來時會跟伊說東西拿回來了，甲○○主動拿給伊，伊不會主動跟甲○○要等詞（見17372號偵卷第154 頁正面）；被告甲○○於原審審理時亦供稱：（毒品）是放在其與高夢嬬同住的房間內，高夢嬬想要施用時自己取用，其也同意高夢嬬拿，當天晚上高孟嬬有施用二種毒品（即海洛因及甲基安非他命）等語（見原審2388號卷第32頁反面）。是本案被告無償轉讓予證人高夢嬬之第一、二級毒品數量，應均為僅供1 次施用之微量，則被告該次轉讓之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之淨重重量，應未達上開規定之加重標準，堪以認定。再者，被告於102 年7 月30日提供價值1000元之第一級毒品海洛因予證人黃勝煜等情，雖據被告與證人黃勝煜於偵訊時分別供述明確（見6468號他字卷第21頁反面），惟據現有海洛因之違法販賣之行情，1000元之海洛因不可能達淨重5 公克以上，且依卷內證據資料，亦無積極證據足資認定被告該次所轉讓海洛因淨重已達到5 公克之重量，當認被告該次轉讓之第一級毒品海洛因之淨重重量，亦未達上開規定之加重標準，合先敘明。

（二）次按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，不得非法轉讓及持有，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」；故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項或第9條 之規定加重其刑至2 分之1 之情形者（因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑7 年6 月，自較藥事法第83 條 第1 項之罪之法定本刑為重）外，則藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院94年台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號判決，臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論意旨、97年度法律座談會刑事類臨時提案第3 號結論意旨可資參照）。

（三）核被告就犯罪事實一（三）之⒈所示（即附表編號22），係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。就犯罪事實一（三）之⒉所示（即附表編號23），係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。又被告因轉讓而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

（四）被告就犯罪事實一（三）之⒈所示同時轉讓第一級毒品海洛因以及轉讓禁藥予高夢嬬部分，係一行為同時觸犯轉讓第一級毒品、轉讓禁藥2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。

三、被告前揭14次販賣第一級毒品犯行、7 次販賣第二級毒品犯行及2 次轉讓第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論處罰。

四、被告甲○○前：①因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院93年度易字第331 號判決判處有期徒刑7 月確定；②因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院93年度易字第1737號判決判處有期徒刑3 月；③而前揭①、②案件，經臺灣臺中地方法院94年度聲字第83號裁定應執行有期徒刑9 月，於94年5 月13日縮短刑期執行完畢；④因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院96年度易字第6004號判決判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月確定；⑤而前揭③之案件，復經臺灣臺中地方法院97年度聲減字第398 號裁定各減為有期徒刑3 月又15日、1 月又15日，並與前揭④案件定應執行之刑為有期徒刑7 月，於97年4 月13日確定，因前揭案件實際執行已逾有期徒刑7 月，無須再予執行，而以定應執行刑裁定確定日即97年4 月13日為執行完畢日期（臺灣高等法院101 年法律座談會刑事類第43號提案研討結論參照），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按，且經原審調閱臺灣臺中地方法院檢察署97年度執減更字第2285號執行卷查證屬實，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案犯罪事實一（一）之⒈（即附表編號1 ）所示之販賣第一級毒品罪，為累犯，除就有關法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定不得加重外，應就其所犯有期徒刑及得併科罰金刑部分，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

五、另按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，應以核准假釋之時間為準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，要不影響甲罪業已執行完畢之效力。亦即刑法第79條之1 規定，係放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另做例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑執行期滿後五年內之假釋期間，再故意犯有期徒刑以上之罪，即與累犯之要件相符，仍應論以累犯（最高法院103 年1 月7 日103 年度第一次刑事庭會議決議參照）。經查，本案被告前有如犯罪事實一所述⑨之案件，經臺灣臺中地方法院98年度聲字第3249號裁定應執行有期徒刑3 年1 月確定後，與第⑩案接續執行後，於101 年4 月18日假釋出監付保護管束，而前揭第⑨案之指揮書執畢日期為101 年5 月19日，被告於101 年4 月18日假釋出監時仍未執行完畢，嗣前揭假釋經撤銷，因累進縮刑72日，尚有殘刑4 月又21日，經與前揭⑫之案件接續執行後，上開殘刑部分於102 年12月21日始執行完畢。從而，被告所犯本案犯罪事實所載其餘犯行（除前述之犯罪事實一（一）之⒈部分應構成累犯外），自非執行完畢後所犯，依上開說明，應無構成累犯可言，併此敘明。

六、被告就前揭犯罪事實一所示之14次販賣第一級毒品犯行、7次販賣第二級毒品犯行及2 次轉讓第一級毒品犯行，於偵訊、原審及本院審理時均自白其犯罪，有檢察官訊問筆錄、原審審理筆錄及本院審理筆錄在卷可憑（見17372 號偵卷第209 至211 頁、第268 至269 頁，6468號他字卷第21頁反面，23719 號偵卷第37頁正、反面，原審2388號卷第84頁正面至86頁反面，本院卷第62頁反面至66頁反面），足見被告於偵查及審判中均已自白，已符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定，自應對於前揭各次犯行，就法定刑有期徒刑及罰金部分，均依上開規定減輕其刑；至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，亦均減輕其刑。

七、再就刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。觀之本案被告甲○○就犯罪事實一（一）所示之販賣第一級毒品犯行（即附表編號1 至編號14），雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固均屬不當，且販賣第一級毒品次數為14次，應予非難，然其販賣毒品海洛因所得不高，販賣對象僅為5 人，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，被告僅因一時貪念，且本身亦染有施用毒品惡習，扣取少部分毒品作為其販賣之利益，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且其係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，則就其所犯本案販賣第一級毒品犯行部分，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，更與大毒梟之惡行有所區隔；而被告所為前揭14次販賣第一級毒品犯行，雖係依前述之毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，然減輕後之刑度仍屬過重，在客觀上仍足以引起一般人之同情，而屬情輕法重，具有顯可憫恕之情事，爰就被告前揭14次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量再遞減輕其刑。至於被告所為犯罪事實一（二）所示之7 次販賣第二級毒品犯行（即附表編號15至編號21）及犯罪事實一（三）所示之2 次轉讓第一級毒品犯行（即附表編號22至編號23），因被告或販賣甲基安非他命予他人，藉此獲取錢財，或無償提供毒品海洛因、禁藥甲基安非他命予他人施用，均已戕害他人健康，甚至可能誘引他人為能施用毒品甘犯其他犯罪，而販賣第二級毒品罪之最低刑度為有期徒刑7 年，轉讓第一級毒品罪之最低刑度則為有期徒刑1 年，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，難謂有情輕法重之情事，且本院認亦無犯罪情狀顯可憫恕之情形，是以均無刑法第59條之適用餘地。

八、被告甲○○於102 年7 月31日為警查獲後，雖曾於警詢時供出其毒品來源為「炳ㄟ」，但對「炳ㄟ」之真實姓名、使用門號、交通工具、交易情節等問題避重就輕略過，並未因而查獲「炳ㄟ」，另於偵訊時委由民德聯合法律事務所具函陳明其毒品上手「阿強、損友、大哥」等人持用之行動電話門號，經臺中市政府警察局太平分局依法聲請監察0000000000號行動電話門號，發現該門號為綽號「阿強」本名鐘文慶所持用，確有從事販毒通聯使用，惟監察數日後，鐘文慶已遭臺中市政府警察局清水分局查緝到案等情，有臺中市政府警察局太平分局102 年12月6 日中市警太分偵字第0000000000號函在卷可佐（見原審2388號卷第38頁）；暨臺灣臺中地方法院檢察署102 年12月6 日中檢秀和102 蒞9289字第120663號函稱：本件被告甲○○供出上手為鍾文慶，然因犯罪嫌疑不足，已簽准結案等語（見原審卷第36頁）。從而，被告販入毒品來源之「炳ㄟ」、「阿強」（即鐘文慶）、「損友」、「大哥」等人，既尚無因被告主動供出毒品海洛因之來源，促使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，是以本案尚無適用毒品危害防制條例第17條第1 項之餘地，併此指明。

肆、上訴駁回部分：檢察官固以原審判決就被告所犯14次販賣第一級毒品犯行部分，認情堪憫恕，再依刑法第59條規定減輕其刑，有判決適用法則不當之違法，及就主刑部分諭知應執行刑有期徒刑11年2 月，誠屬過輕，量刑顯然嚴重失衡為由，提起上訴，原審法院就被告所犯前揭14次販賣第一級毒品犯行部分，均適用刑法第59條規定，應屬合法妥適，並無不當，業敘明於前（見理由參、七部分）。又按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第70 33 號判例意旨及85年度台上字第2446號判決可資參照）。原審本於被告之責任為基礎，就量刑之刑度詳為審酌，並敘明被告甲○○已有毒品危害防制條例等多項前科，仍不知悔改，明知第一級毒品海洛因及第二級毒品且為禁藥之甲基安非他命，不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人，或為購毒挺而走險，亦在所多聞，仍圖謀一己私利販賣海洛因及甲基安非他命，並轉讓海洛因及甲基安非他命供他人施用，目的不良，手段非難，並考量被告販賣、轉讓毒品對象非多，每次販賣毒品之價值不高，獲利微少，轉讓毒品之數量亦非多，情節尚非極重，暨其國中畢業之智識程度，坦承犯行之犯罪後態度，及各次販賣、轉讓數量、價值等情，難認原審判決之刑度有失之過輕之情事，是檢察官以原審判決除本院撤銷改判與所涉定應執行刑部分（詳後述）以外之主刑部分所定應執行刑過輕為由，提起上訴，經核均難認有理由，是以關於原判決犯罪事實一（一）之⒈、⒋、⒍、⒏、⒑部分，犯罪事實一（二）之⒌至⒎部分及犯罪事實一（三）⒈至⒉部分（即如附表編號1 、編號4 、編號6 、編號8、編號10、編號19至編號23所示罪刑部分）之上訴皆應予駁回。

伍、撤銷改判部分：原審法院因認被告就犯罪事實一（一）之⒉、⒊、⒌、⒎、⒐、⒒至⒕所示販賣第一級毒品犯行，及犯罪事實一（二）之⒈至⒋所示販賣第二級毒品犯行部分之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

一、就犯罪事實一（二）之⒊部分，關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命予羅暉功之犯行，因該次實際出面與被告進行交易者，應係與證人羅暉功合資購毒之綽號「尚偉」之人，並非證人羅暉功，已詳敘於前（見理由貳、三部分），是原審未詳予查明，以致誤認，已有未當。

二、其次，就犯罪事實一（一）之⒉至⒊所示販賣第一級毒品犯行及犯罪事實一（二）之⒈至⒋所示販賣第二級毒品犯行部分，關於被告用以聯繫各次毒品交易事宜之門號0000000000號SIM 卡實際上係插用在被告業已丟棄之不詳廠牌手機上，而非插卡於扣案之SAMSUNG 手機上乙節，業經本院敘明如前（見理由貳、四部分）。原審未詳予斟酌前揭通訊監察譯文之資料致有誤認，逕以門號0000000000號係插用於扣案之SAMSUNG 廠牌手機上，而於如附表編號2 、編號3 、編號15至編號18所示之主刑項下，宣告沒收扣案之SAMSUNG 廠牌手機，顯與上開事證不合，是原審就此之認定，自有未洽。

三、再者，就犯罪事實一（一）之⒌、⒎、⒐、⒒至⒕所示販賣第一級毒品犯行部分，關於被告用以聯繫各次毒品交易事宜之門號0000000000號SIM 卡實際上係插用於被告業已拋棄之不詳廠牌手機上，而非插用於扣案之SAMSUNG 手機上乙節，亦已詳述如前（見理由貳、五部分）。是原審未能審酌及此，逕以門號0000000000號SIM 卡係插用於扣案之SAMSUNG 廠牌手機上，並於如附表編號5 、編號7 、編號9 、編號11至編號14所示之主刑項下，宣告沒收扣案之SAMSUNG 廠牌手機，此既與被告於本院所供之事實相左，則原審就此之認定，亦有未合。

四、至檢察官就被告前揭販賣第一級毒品海洛因犯行以原審判決適用刑法第59條減輕其刑不當及被告各該所定應執行刑刑度過輕提起上訴部分，雖均無理由，已如前述。然原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分及其定應執行刑部分均予撤銷改判。爰審酌被告已有毒品危害防制條例等多項前科，仍不知悔改，竟貪圖一己私利，無視於毒品對於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一、二級毒品，致使一般施用毒品者，沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身體健康，間接危害社會治安，並造成毒品之泛濫，所為實值非難；惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚佳，應有悔悟之心，且其每次販賣之數量及獲取之利益均非龐大，情節尚非極重，其販賣散播之對象非多，範圍尚狹，暨斟酌其手段、目的、國中畢業之智識程度及對社會所生危害等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

陸、定應執行刑部分：對於撤銷改判之犯罪事實一（一）之⒉、⒊、⒌、⒎、⒐、⒒至⒕所示販賣第一級毒品罪，及犯罪事實一（二）之⒈至⒋所示販賣第二級毒品罪所處之刑（即如附表編號2 至編號3 、編號5 、編號7 、編號9 、編號11至編號18所示罪刑部分），與前揭上訴駁回部分所處之刑（即如附表編號1 、編號4 、編號6 、編號8 、編號10、編號19至編號23所示罪刑部分），定其應執行如主文第4 項所示之刑。

柒、沒收部分：

（一）按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1 次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後1 次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第738 號判決要旨參照）。另毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義；故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第19條第1 項，係刑法第38條第1 項第2 款之特別規定，採義務沒收主義，苟能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，並不以當場搜獲扣押者為限（最高法院88年度台上字2039號判決要旨參照）；又毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定；其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，最高法院99年度第5 次刑事庭會議亦可供參酌。則販賣毒品所得之金錢或所用之物，無論已否扣案，均應依法沒收。

（二）上訴駁回部分：

1.被告所犯多次販賣第二級毒品罪，其最後一次販賣第二級毒品之時間為犯罪事實一（二）之⒎所示之102 年7月24日，而被告於102 年7 月31日晚上10時40分許，為警在臺中市太平區環中東路與十甲路口附近逮捕，並扣得被告所有供販賣所用之第二級毒品甲基安非他命1 大包（內有4 小包，送驗淨重各為3.0101公克、0.3284公克、0.3668公克、0.0138公克，驗餘淨重各為3.0050公克、0.3272公克、0.3641公克、0.0113公克，外包裝因與甲基安非他命相結合無從析離而應視為第二級毒品，衛生福利部草屯療養院102 年8 月22日草療鑑字第0000000000號鑑驗書參照），係被告經多次販賣第二級毒品後，持有剩餘第二級毒品被查獲，且被告於本院審理時亦已供陳：上開扣案之甲基安非他命，都是供其販賣所用，也是販賣之後所剩餘遭警查扣等詞明確（見本院卷第67頁正面），是應於被告最後1 次之販賣第二級毒品罪之主刑項下，宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬，亦即前揭扣案之甲基安非他命，原審判決於如附表編號21所示之主刑之後，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬之（最高法院98年度台上字第3060號判決意旨參照），應屬合法妥適。至因鑑驗所耗損之第二級毒品甲基安非他命部分，既已滅失，即不另為沒收之諭知。

2.扣案之SAMSUNG 廠牌手機1 支（序號000000000000000號）、夾鏈袋1 包、夾鏈袋1 批，均為被告所有，且供其犯前揭犯罪事實一（一）⒈、⒋、⒍、⒏、⒑所示販賣第一級毒品所用之物，及供其犯前揭犯罪事實一（二）⒌至⒎所示販賣第二級毒品所用之物，業據被告於原審審理時供承在卷，原審判決依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在如附表編號1 、編號4 、編號6 、編號8 、編號10、編號19至編號21所示之主刑項下分別予以諭知沒收，核無不當。

3.扣案之行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張，為被告所有，且供其犯前揭犯罪事實一（一）之⒋、⒍、⒏、⒑所示販賣第一級毒品所用之物，及犯罪事實一（二）之⒌至⒎所示販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在如附表編號4 、編號6 、編號8 、編號10、編號19至編號21所示之主刑項下分別予以諭知沒收之。又該行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張既已扣案，即無不能沒收之問題，爰不另為「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知。原審判決就此部分諭知沒收，亦屬妥適。

4.未扣案之行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張，係供被告犯前揭犯罪事實一（一）之⒈所示販賣第一級毒品所用之物；未扣案之行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張，係被告犯前揭犯罪事實一（一）⒈所示販賣第一級毒品所得之物，均為被告所有，業據被告甲○○、證人鄭朝安分別供明在卷，原審判決依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於如附表編號1 所示之主刑項下宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額，核屬正當。

5.另原審判決就被告前揭犯罪事實一（一）⒋、⒍、⒏及犯罪事實一（二）之⒌至⒎所示販賣毒品所得3000元、3000元、3000元、3000元、1000元、1000元，以及前揭犯罪事實一（三）之⒉所示轉讓毒品所得500 元部分（因證人黃勝煜於偵訊時證稱其自願將5 、600 元丟在被告車內，被告就此部分金額亦未能確定，依罪證有疑利於被告原則，認定該次轉讓毒品所得為500 元），認各筆款項雖均未查扣，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，應屬合法妥適。再所稱因犯罪所得之物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（參照最高法院89年度台上字第3434號判決意旨）。是被告所犯前揭犯罪事實一（一）之⒑部分，因證人黃勝煜係以賒帳方式完成交易，且迄未給付，故此部分被告並無實際所得，依前揭判決意旨，無庸沒收追繳之，併此敘明。

6.至於查扣之WiFi廠牌手機1 支（序號000000000000000號）、行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張，並非供本案販賣第一、二級毒品所用之物，業據被告供陳在卷（見原審卷第83頁正面），且無證據足證係供本案犯罪所用或因本案犯罪所得之物，均不予宣告沒收；又扣案之吸食器1 組，係被告自行施用甲基安非他命所用，而非供本案轉讓禁藥所用之物，已據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第83頁反面），證人高夢嬬固於102年8 月1 日偵訊時曾供稱：安非他命以玻璃球吸食，吸食器是甲○○的，昨天有被搜索查獲等詞（見17372 號偵卷第154 頁正反面），惟被告上開轉讓禁藥甲基安非他命犯行，於證人高夢嬬取得甲基安非他命之時，其轉讓行為即已完成，是以證人高夢嬬縱有於嗣後自行取用被告所有之上開吸食器，作為其施用甲基安非他命之工具，亦與前揭被告轉讓禁藥之犯行無涉，復無證據足證該吸食器1 組係供本案犯罪所用或因本案犯罪所得之物，故不予宣告沒收，原審判決就此之認定，亦無不合。

（三）撤銷改判部分：

1.被告所犯多次販賣第一級毒品罪，其最後一次販賣第一級毒品之時間為犯罪事實一（一）之⒕所示之102 年7月30日，而被告於102 年7 月31日晚上10時40分許，為警在臺中市太平區環中東路與十甲路口附近逮捕，並扣得被告所有供販賣所用之第一級毒品海洛因3 大包（內有28小包）；另警徵得被告同意，前往臺中市○○區○○○路000 巷0 號7 樓之被告居處執行搜索，復扣得被告所有供販賣所用之第一級毒品海洛因1 小包（連同前開查扣部分合計29小包，送驗淨重共12.32 公克，驗餘淨重共12.18 公克，空包裝袋總重8.43公克，純度38.86 ％，純質淨重4.79公克，外包裝因與海洛因相結合無從析離而應視為第一級毒品，法務部調查局濫用藥物實驗室102 年8 月27日調科壹字第00000000000 號鑑定書參照），係被告經多次販賣第一級毒品後，持有剩餘第一級毒品被查獲，且被告於本院審理時亦已供明：上開扣案之海洛因，都是供其販賣所用，也是販賣之後所剩餘遭警查扣等詞（見本院卷第67頁正面），是應於被告最後1 次之販賣第一級毒品罪即附表編號14所示之主刑項下，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。至因鑑驗所耗損之第一級毒品海洛因部分，既已滅失，即不另為沒收之諭知。

2.扣案之夾鏈袋1 包、夾鏈袋1 批，係被告所有，供其犯前揭犯罪事實一（一）之⒉、⒊、⒌、⒎、⒐、⒒至⒕所示販賣第一級毒品所用之物，及供其犯前揭犯罪事實一（二）之⒈至⒋所示販賣第二級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在如附表編號2 、編號3 、編號5 、編號7 、編號9 、編號11至編號18所示之主刑項下宣告沒收。

3.未扣案之行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張及供該門號插卡使用之不詳廠牌手機1 支，均係供被告犯前揭犯罪事實一（一）之⒉、⒊所示販賣第一級毒品及犯罪事實一（二）之⒈至⒋所示販賣第二級毒品所用之物，且均為被告所有，業據被告於本院審理時供承明確（見本院卷第66頁反面至67頁正面），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在如附表編號2 、編號3 、編號15至編號18所示之主刑項下宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。

4.未扣案之行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張及供該門號插卡使用之不詳廠牌手機1 支，均係供被告犯前揭犯罪事實一（一）之⒌、⒎、⒐、⒒至⒕所示各次販賣第一級毒品所用之物，均為被告所有，業據被告供明在卷（見本院卷第67頁正面），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在如附表編號5 、編號7 、編號9 、編號11至編號14所示之主刑項下宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。

5.未扣案之不詳行動電話門號SIM 卡2 張，係被告犯前揭犯罪事實一（一）之⒉所示販賣第一級毒品所得之物；及未扣案之SAMSUNG 廠牌中古手機1 支，係被告犯前揭犯罪事實一（一）之⒊所示販賣第一級毒品所得之物，均為被告所有，業據被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於附表編號2 、編號3 之主刑項下宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。

6.又被告前揭犯罪事實一（一）之⒌、⒎、⒐、⒒至⒕及犯罪事實一（二）之⒈至⒋所示販賣毒品所得3000元、3000元、3000元、3000元、3000元、3000元、3000元、1000元、1000元、3000元、1000元，雖均未查扣，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於附表編號5 、編號7 、編號9 、編號11至編號18所示之主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

（四）又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀刑法第51條第9 款規定自明。是以本院撤銷改判部分與前揭上訴駁回部分所處之從刑，自應依刑法第51條第9 款規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。