臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第478號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上訴字第478號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

徐景蜂

指定辯護人

本院公設辯護人王金陵

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴緝字第284號中華民國104年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署（103年度偵字第1950、2668、3748號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所管制之槍砲、彈藥，未經主管機關許可不得持有。竟於民國102年10月間，因其乾妹妹蔡萌宣與男友甲○○有所紛爭，蔡萌宣在電話中向乙○○抱怨，乙○○因而對甲○○心生不滿，欲教訓甲○○，遂基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，於102年10月29日以電話與其友人王銘志聯絡後，於同日19時許，由臺中南下前往王銘志（王銘志所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，另經臺灣臺中地方法院以103年度訴字第351號判處有期徒刑3年6月，上訴中）位於雲林縣西螺鎮○○里00號之住處，向王銘志借用如附表1所示之具有殺傷力之仿BERETTA廠半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（黑色，含彈匣1個，下稱系爭手槍）及子彈3顆，王銘志表示同意後，即在其上址河南里住處外面，將系爭手槍1支及3顆子彈（除其中1顆為王銘志自行填裝火藥，乙○○已射擊之子彈外，其餘2顆無證據證明具有殺傷力）放入彈匣內裝入上開系爭手槍後放在包包內，在屋外交付給乙○○，乙○○因而將上開系爭手槍及具有殺傷力之子彈1顆置於自己實力支配範圍而持有，並將之帶回臺中。迨於102年10月30日18時25分許至19時許，乙○○攜帶前開系爭手槍及子彈，駕駛車號0000-00號自小客車，搭載不知情之綽號阿樂、小陳之人，至甲○○當時位在臺中市○○區○○路000巷0號D03棟2-3室住處樓下，小陳再聯絡甲○○請其下樓，甲○○下樓後即進入該車內，其等4人一同前往臺中市沙鹿區晉文路底草叢處，詎乙○○抵達該處後，竟持系爭手槍毆打甲○○頭部（起訴書誤載為「頭部及身體」），並於甲○○下車後，持系爭手槍朝甲○○左側足踝射擊1槍，使甲○○受有左足踝穿刺傷及頭部外傷等傷害（傷害部分未據告訴）。嗣乙○○再行開車將甲○○載回原住處，甲○○返回住處後將上開遭乙○○射傷之事告知蔡萌宣，蔡萌宣立即撥打119將甲○○送往光田醫療社團法人光田綜合醫院（下稱光田綜合醫院）救治。而乙○○隨即於同日即102年10月30日23、24時許，將上開系爭手槍及剩餘之子彈2顆帶回雲林鎮西螺鎮歸還給王銘志。嗣經警員接獲通報後，到場處理甲○○受槍擊案件，並經乙○○之供述，於103年1月9日持臺灣臺中地方法院103年度聲搜字第46號搜索票前往王銘志上址住處進行搜索，而查扣系爭手槍，及與本案無直接相關如附表2所示之物，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有關證據能力方面

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告乙○○（以下稱被告）於警偵訊、原審及本院審理時自白犯罪部分，被告及其辯護人於本院審理時未提出其他可供證明被告於警偵訊、原審及本院審理時自白犯罪部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌下列所述之證據等，均足認被告於警偵訊、原審及本院審理時自白犯罪部分，與事實相符者，依法自得為證據。

二、次按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。醫師法第12條第1項規定：「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年月日。前項病歷，除應於首頁載明病人姓名出生年月日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：

一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。」是醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，該病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，縱係出於訴訟目的，對醫師而言，係其醫療業務行為之一部分，核屬上引刑事訴訟法所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬該條項所稱之證明文書（最高法院101年度臺上字第4199號、第3847號判決意旨參照）。本案卷附之光田綜合醫院診斷證明書，係該院醫師依病歷所記載之證明文書，並無顯有不可信之情況，依前揭說明，自有證據能力，得為證據。

三、又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。經查，卷附之內政部警政署刑事警察局103年1月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103年3月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書，係臺中市政府警察局清水分局送請經檢察機關概括選任之送鑑機關即內政部警政署刑事警察局進行鑑定，揆諸前揭說明，上開鑑定書均係屬法律規定得為證據者，自有證據能力。

四、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查以下本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序中均不爭執該等證據之證據能力，並同意有證據能力（見本院卷第52頁背面至53頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，應認有證據能力。

五、另按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決參照）。本案卷附之現場照片、扣案物照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入底片，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故依前述論述意旨，相片係屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。上開照片既係透過攝錄後經沖印所得，且與本件犯罪事實具有關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。

六、復按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案之系爭手槍，係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且係警方依法執行扣押，有扣押筆錄、扣押物品目錄表等件存卷可參，且上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、有關實體認定方面

一、訊據被告對於上開犯罪事實，除否認係故意持槍射擊被害人之足踝，並辯稱當時與被害人推擠，才會誤觸擊發等語外，餘均坦承不諱（見原審103年度訴緝字第284號卷《下稱原審卷》第55、83、86頁背面、本院卷第55頁、第96頁背面）。經查：

（一）被告於102年10月間，因其乾妹妹即證人蔡萌宣與被害人甲○○有所紛爭，證人蔡萌宣在電話中向被告抱怨，其因而對被害人甲○○心生不滿，欲教訓之，遂於102年10月29日以電話與王銘志聯絡後，於同日19時許，由臺中南下前往王銘志位於雲林縣西螺鎮○○里00號之住處，向王銘志借用系爭手槍及子彈3顆，王銘志表示同意後遂在其上址河南里住處外面，將系爭手槍1支及3顆子彈（其中1顆有殺傷力，其餘2顆無證據證明具有殺傷力）放入彈匣內裝入上開系爭手槍後放在包包內，在屋外交付給被告帶回臺中等情，業據被告坦承在卷（見中市警清分偵字第0000000000號卷《下稱警卷》第10至11頁、103年度偵字第1950號卷《下稱第1950號偵卷》第83頁背面至84頁背面），核與證人王銘志於警詢中供稱：（問：警方所查扣之槍支中有無你借給乙○○的槍？）有，黑色改造92手槍是借給乙○○的槍；（問：乙○○如何跟你聯絡要借槍？）打電話，約3、4個月前打給我說要借槍；（問：你借他什麼槍？有無包含子彈？借槍時間、地點？）我借他92改造手槍。我借他道具子彈3顆。時間為晚間約6、7點時，地點在我住處（西螺鎮○○里00號）外的馬路上等語（見警卷第2頁背面）。及於偵查中供稱：（問：據乙○○說，是在102年10月30日當天打你的0000-000000號行動電話，去西螺找你借槍，你有無意見？）當天他有打給我說要借槍，之前2天也有來找我就有說要借槍了，當天他是來找我維修保養車子；（問：乙○○那3顆是你裝給他的嗎？）2顆是我買來時就裝好火藥了，1顆是我裝好給他的等語（見第1950號偵卷第63頁背面至64頁背面）。於原審法院羈押訊問時供稱：（問：借許景峰何物?）槍1枝、道具彈3顆等語（見103年度聲羈字第25號卷第10頁背面）相符。並有卷附之臺中市政府警察局扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第51至59頁）、搜索現場及扣押物品照片（見警卷第61至71頁）、被告與王銘志之通話紀錄、王銘志住處平面圖（見警卷第6、7頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第13、14頁）、被告持用之門號0000-000000號行動電話（102年10月29日）通聯紀錄（見警卷第5頁）、門號0000-0000 00號（申辦人：王銘志）行動電話通聯調閱查詢單（見第1950號偵卷第111頁）、臺灣臺中地方法院103年度訴字第351號刑事判決書（見原審卷第269至280頁），及扣案之系爭手槍1支可資佐證。足證被告此部分之自白與事實相符，堪予採信。

（二）又被告確有於上述時地，故意持系爭手槍毆打被害人甲○○之頭部，並射傷甲○○之足踝之事實，說明如下：１、證人甲○○就其遭被告持槍射傷之經過，於警詢中證稱：（問：於102年10月30日19時許，在臺中市沙鹿區晉文路底草叢，你因故遭人毆打及槍擊，是否正確？）正確。我當時在臺中市○○區○○路000巷0號大學聯盟外，在等朋友來載我時，1部淺色自小客車開過來，車上開車男子搖下車窗跟我講叫我上車，我就上車坐在後座，車子慢慢開往晉文路旁草叢，開車男子在車上跟我講說我是不是要找他吵架，我跟他講沒有，之後他就停車下車打開後車門，要將我拉下車，我當時不願意下車，他右手就拿1把黑色手槍用槍柄打我的頭後，之後我左腳要下車時，對方就持槍往我左腳開1槍；（問：警方提供犯罪嫌疑人紀錄表供你指認，編號第幾號之男子為駕車及開槍男子？）是編號7號男子；（問：經查編號7號之男子為乙○○，是否為對你開槍之男子？）是乙○○無誤等語（見警卷第20頁）。及於偵查中證稱：（問：102年10月30日在你住處附近的晉文路底的草叢，有無遭人開槍？）有；（問：你是何處被開槍？）左腳的腳後跟；（問：子彈有無貫穿腳後跟？）有；（問：何人對你開槍？）我只知道他綽號是阿蜂；（問：當天是誰去叫你出去？）綽號小陳的人；（問：在場的另2人是否綽號小陳及阿樂？）我只知道小陳，我知道阿樂的人；（問：當天綽號阿蜂的人，有沒有拿槍打你的頭？）有：（問：當天阿蜂拿槍打你的頭，以及開槍打中你的腳的先後順序？）先打我的頭，再打我的腳；（問：你有沒有看到他拉槍機？）他一下車就打我的頭，然後就開槍，我沒有看見他拉槍機，應該是之前就拉好了；（問：你為什麼要上徐景峰的車一起離開？）他說有事情要問我，我想沒有什麼事情，我就跟著他們離開了；（問：你當時是否不會害怕？）不會；（問：為什麼你在之前筆錄說，你上車後，你當時很害怕？）我上車時不會害怕，是徐景峰拿槍出來，我才開始緊張，而且我只有緊張一下而已，我剛被開槍時，一開始沒有感覺，回到宿舍，並且在流血，我就開始覺得很痛了等語明確（見第1950號偵卷第125至126頁、第156至157頁）。是證人甲○○已證稱被告確有持有系爭手槍並毆打其頭部、射擊左腳腳踝之行為。

２、再據證人蔡萌宣於警詢中證稱：（問：請妳詳細說明當時發生情形？）我於102年10月30日18時25分許，在臺中市沙鹿區晉江里晉文路149巷發生。當時我人在住處臺中市○○區○○里○○路000巷0號D03棟2-3室房屋內，有男子黃元辰用行動電話號碼0000-000000打給我，說要找我男朋友甲○○，我將電話給甲○○接，講完後，我男朋友說黃元辰要到家裡找他，我男朋友就下樓等黃元辰。我看著樓下監視器，我看到我男朋友走到警衛室，我有看到黃元辰走到警衛室倆人碰面。又看到黃元辰走出去，我男朋友跟車內講話後就上車，車子往左邊開行駛，我感覺不對，馬上我打電話給黃元辰，叫我男朋友甲○○接聽電話。黃辰回答我說他在忙，就將我電話掛斷。沒有15分鐘時間，看到監視器，該車銀色TOYOTA自小客車開回來，我男朋友甲○○在家樓下大喊我名字，我還沒有反應過來，我電話就響，另1名男子〈徐姓男子0000-000000，綽號：阿豪、阿蜂〉打給我說，下樓扶妳男朋友甲○○，我掛電話，我到樓梯口，問甲○○怎麼了？他回我說：我被開槍了，他走上來又說：我被阿豪開槍了；（問：甲○○傷勢情形如何？）左腳腳踝及左方頭部受傷，目前還在沙鹿區光田醫院治療住院觀察等語（見警卷第34至35頁）。及於偵查中證稱：（問：102年10月30日甲○○有無被開槍？）有；（問：你如何知道？）甲○○離開臺中市○○區○○路000巷0號D3棟2之3室我租屋處到樓下，之後，他回來腳流血，他在樓下有喊他被開槍，他走上樓時，地上都是血跡。我當時先打119，後來在救護車上，救護人員打電話給警察，因為救護人員問我，我的男朋友怎麼受傷的，我說是槍傷；（問：甲○○送哪一個醫院？）沙鹿光田醫院；（問：知否誰對甲○○開槍？）他叫阿峰，因為他年紀比我大，我都叫他哥哥等語（見第1950號偵卷第140頁及背面）。

３、經互核被害人甲○○、蔡萌萱2人上揭證述情節相符，而被告亦不否認被害人甲○○確係於上開時地，遭其持系爭手槍打頭，及遭其持系爭手槍射傷之事實，此外，復有被害人甲○○頭部及足踝受傷之照片（見警卷第27至29頁）、監視錄影翻拍照片（見警卷第29至31頁、第41至43頁）、光田綜合醫院103年1月21日（103）光醫事字第00000000號（見警卷第48頁）函、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第23至26頁、第40頁正背面）可資佐證，足證被害人甲○○之證述應與事實相符。至被告雖辯稱不是故意射擊被害人甲○○一情，然被害人甲○○已就遭被告毆打及射擊成傷之經過，證述綦詳，並就其受傷之際說明：（問：他打你的頭和開槍，是連續的動作嗎?）不同，他先打我頭，後來跟我說：你是在外頭說和我吵架是不是?到後來他才對準我的腳開槍；（問：當時情況，有沒有可能是槍枝走火?）不像，就是要開槍的意思等語明確（見第1950號偵卷第126頁），而被告雖迭於警偵訊、原審及本院歷次訊問時，辯稱是槍枝走火云云，然迄於本院辯論終結時止，均未能提供當天在場之小陳、阿樂等2人之年籍資料，或提供其他證據方法供本院查證，則被告空言辯稱當時係槍枝走火云云，洵無足採。

（三）扣案系爭手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，鑑定結果為：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：000000000號，即系爭手槍），認係改造手槍，由仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力一節，有內政部警政署刑事警察局103年1月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按（見103年度偵字第2668號卷《下稱第2668號偵卷》第36至38頁）。是扣案之系爭手槍，確實為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍無訛。再證人王銘志供稱係交付系爭手槍及子彈3顆予被告，及證人甲○○證稱被告係擊發1槍等情，均業據渠等陳述如前，而被告另供稱伊擊發1槍，剩下2顆子彈還給王銘志等語（見第1950號卷第172頁背面），該顆已擊發之子彈，雖未扣案，且目前為止尚無法尋獲，以致本院無法送請相關專業機關鑑定該槍彈是否具有殺傷力；惟依前揭被害人甲○○、證人蔡萌宣及王銘志之陳述，並參酌卷內被害人甲○○受傷之照片，顯示該子彈可因擊發而穿透人體皮膚，導致人體受傷，足見該子彈可以擊發，亦同具有殺傷力無疑（至其餘2顆子彈部分，無證據證明具有殺傷力，另詳下述）。

（四）另據證人蔡萌宣上揭證稱：於102年10月30日18時25分許接獲電話後，甲○○隨即下樓，並於不到15分鐘時間，甲○○被開車載回，伊即發現甲○○受傷等語，及證人甲○○證稱：係於該日19時許遭被告開槍等語，是應認定被告持槍射傷證人甲○○之時間點為102年10月30日18時25分許至19時許。佐以證人王銘志亦供稱：被告係在102年10月30日晚上11時左右，返還系爭手槍及子彈等語（見原審103年度訴字第351號卷《下稱第351號原審卷》第102頁背面），核與被告供稱：在當天晚上11、12時許返還槍彈等語（見第1950號偵卷第173頁背面）大致相符，是可認定被告返還系爭手槍及剩餘2顆子彈之時間應為102年10月30日23、24時許。又證人蔡萌宣指認被告駕駛之車輛車號為2656-GV號（見警卷第41至43頁），此與被告於警詢中供稱係駕駛該車號之車輛搭載阿樂、小陳前往找甲○○等語一致（見警卷第11頁），亦可認定被告於本案係駕駛該車至被害人甲○○住處。至起訴書雖記載被告持槍毆打證人甲○○之頭部及身體（見起訴書第2頁），然如上所述，被害人甲○○僅證稱遭毆打頭部，且參酌光田綜合醫院於103年1月21日函文所記載之「…王君因兩處傷口來診，左足踝及頭部穿刺傷，無法排除槍傷可能，尤其左側足踝足根部一邊緣平滑之穿刺傷。合併左側足踝足根內側一星狀刺傷，此為高速行進之物體造成，槍傷為其可能之一，唯足部及頭部傷口皆無發現火藥殘留…」一節，有光田綜合醫院函文在卷可佐（見警卷第48頁），是以被害人甲○○所受傷勢部位觀察，除左腳腳踝及頭部確實受傷外，並無其他身體受傷之情況，是亦無從認定被告亦有持槍毆打被害人甲○○之身體，起訴書此部分之記載亦有誤會。茲更正上開各部分之犯罪事實如上，附此敘明。

（四）綜上所述，被告所為之自白堪信與事實相符，至其所辯係槍枝走火一節則不足採信。此外，復有臺中市政府槍枝初步檢視報告表（見第1950號偵卷第43至45頁）附卷可稽。本案事證明確，被告上揭持有具殺傷力之槍枝及子彈犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言；所稱「持有」，指就槍械執持占有而言。行為人主觀上須對槍械有執持占有之意思，客觀上有足以顯示實現其占有物上權利之行為，亦即必須行為人對該物有支配之意思，並實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態；槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項所謂之持有，係指執持占有之意，祇要將槍、彈置於自己管領之下，即實力支配狀態中，即足當之，與時間長短並無必然之關係（最高法院98年度臺上字第2366號、98年度臺上字第854號、96年度臺上字第3718號判決意旨參照）。被告自102年10月29日19時許，向王銘志借得系爭手槍及3顆子彈中具有殺傷力之其中1顆子彈時起，至其持槍毆打並射傷被害人甲○○後，旋於102年10月30日23、24時許返還系爭手槍予王銘志時止，雖係短暫持有具有殺傷力之系爭手槍及子彈1顆，然該期間，上揭槍彈係置於其實力之支配狀態，故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

（二）又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院97年度臺上字第3556號、96年度臺上字第6417號判決意旨參照）。從而，被告以一持有行為，同時持有上開具殺傷力之槍枝、子彈罪部分，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。起訴書就犯罪事實一關於被告持槍毆打、射擊被害人甲○○部分，起訴法條認被告係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪（此部分不另為無罪諭知，詳下述），並認與被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪部分，為數罪併罰之關係，容有未洽。

（三）刑之減輕部分

１、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」，依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡；又該條第4項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明（最高法院99年度臺上字第6441號、93年度臺上字第4223號判決要旨參照）。查本案被告供稱其持有具殺傷力之槍、彈，係於102年10月29日19時許向王銘志借得，業如前述，並未移轉與他人，則依其犯罪形態，僅有來源而無去向，且因被告之供述，經警前往王銘志住處搜索，當場查獲包含系爭槍枝在內之槍、彈等物，而王銘志因此所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分，亦經臺灣臺中地方法院以103年度訴字第351號案件判處有期徒刑3年6月在案等節，有警員職務報告及本院103年度訴字第351號判決書在卷可稽（見第351號原審卷第137頁、第269至279頁），並據證人即當時任臺中市政府警察局清水分局偵查佐丁○○證述在卷（見本院卷第99頁至背面），是本案確有因被告所述而查獲其槍、彈來源之情形，且因而防止重大危害治安事件之發生，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免規定減輕其刑。

２、又按94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由：「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化」，故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（見最高法院97年度臺上字第352號判決意旨）。至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度，及犯後坦承犯罪，與被害人和解，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本案被告為66年次，教育程度為高職畢業，有其個人戶籍資料查詢結果可參（見第351號原審卷第30頁），可知被告係有一般知識之成年人，自當詳知其所為持有具殺傷力之槍枝、子彈等犯行，對他人生命、身體及社會治安造成相當威脅，不僅持有，甚至進而持以射傷被害人甲○○，而供為其個人不法用途之物，雖被告犯後態度良好，惟難認有何特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情之處，殊無堪資憫恕可言，尚無從依刑法第59條規定對被告酌減其刑。

三、本院之判斷

（一）原審法院審理結果，認被告所為上揭持有具殺傷力之槍、彈犯行，罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第4項前段，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告未經主管機關許可，擅自持有系爭手槍及子彈，對社會秩序及民眾安全造成威脅及危險，且被告實際上亦持該槍彈射擊被害人甲○○，並造成被害人甲○○受有上述傷害，是被告之犯罪情節尚非輕微；然兼衡被告坦承犯行之犯後態度尚佳，且被告業與被害人甲○○和解，有和解書附卷可證（見第2668號偵卷第27頁），暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準。復說明沒收為從刑，亦為刑罰之一種，故因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案諭知沒收，並已執行完畢，於本案判決時，仍應宣告沒收，始為適法；子彈未經許可，予以持有，固屬於刑法第38條第1項第1款之違禁物，然子彈如經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈之功能，已非違禁物（最高法院87年度臺非字第293號、94年度臺上字第3195號判決意旨參照）。本案扣案如附表1所示之系爭手槍，為由仿BRRETTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力一節，有上開內政部警政署刑事警察局之鑑定書在卷可稽，故為違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。被告持以射擊被害人甲○○之子彈1顆，已因擊發而失其子彈之結構及性能，不具有殺傷力，已非屬違禁物，復未扣案，爰不予宣告沒收。至於附表2所示其餘扣案物品，均無法認定與本案有直接相關，自無從於被告本案犯行項下宣告沒收。另就檢察官起訴被告持有3顆子彈之其中2顆子彈之持有子彈罪部分，已敘明：被告固亦坦承上開持有具殺傷力之槍彈部分之起訴事實如上，然按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。本案子彈部分，除被告業已擊發之子彈經認定具有殺傷力外，其餘所剩餘交還王銘志之2顆子彈，據證人王銘志於偵查中供稱：（問：乙○○那3顆是你裝給他的嗎？）2顆是我買來時就裝好火藥了，1顆是我裝好給他的；（問：買1顆子彈多少錢？）80元；（問：共買了幾顆？）買5顆；（問：你買的5顆，其他彈頭、彈殼、子彈底火、栓塞怎麼來的？）是阿德拿給我的；（問：你是跟誰買5顆子彈？）網路上買的，那是道具拋棄式的彈殼裝有火藥。」、「（哪個網站買的？）奇摩網站等語（見第1950號偵卷第64頁），可見該剩餘2顆子彈為證人王銘志於網路上所購買5顆子彈中之其中2顆。再經原審將查扣之上開彈殼、彈頭、改造成品子彈部分，經鑑定為：「送鑑彈殼1包（含彈殼47個及子彈3顆），鑑定情形如下：㈠47顆，認均係非制式金屬彈殼。㈡3顆，認均係非制式子彈，…採樣1顆試射，雖可擊發，為發射動能不足，認不具殺傷力。送鑑子彈1包，認均係非制式金屬彈頭。送鑑子彈1顆，…經試射，無法射擊，認不具殺傷力。」一節，有內政部警政署刑事警察局103年3月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見第351號原審卷第117頁），可知本案查扣之彈頭、彈殼或子彈成品均經鑑定認為無殺傷力；且本案並未查扣王銘志所稱上網購買之5顆子彈一節，亦據臺中市政府警察局清水分局於103年5月2日以中市警清分偵字第0000000000號函稱：「執行搜索未查扣『網路上購買之含火藥之5顆子彈』」等語無誤（見第351號原審卷第151頁）。是卷內事證無從認定其餘2顆子彈亦具有殺傷力，自無法認定被告此部分亦涉成立未經許可持有子彈罪責。但此部分與經起訴之犯罪事實有單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

（二）檢察官上訴徒以被告持槍毆打、射擊被害人甲○○之行為，係對其為惡害之通知，應構成恐嚇罪，而指摘原判決就被告所犯恐嚇罪為無罪之認定為不當。然查：

１、公訴意旨另以：被告於102年10月30日18時25分許至19時許，攜帶前開系爭手槍及子彈，駕駛車號0000-00號自小客車，搭載不知情之綽號阿樂、小陳之人，至被害人甲○○當時位在臺中市○○區○○路000巷0號D03棟2-3室住處樓下，被害人甲○○經小陳聯絡請其下樓後，即進入該車內，其等4人一同前往臺中市沙鹿區晉文路底草叢處，詎被告抵達該處後，竟基於恐嚇之犯意，持系爭手槍毆打被害人甲○○頭部（起訴書誤載為頭部及身體），並於被害人甲○○下車後，持系爭手槍朝被害人甲○○左側足踝射擊1槍，使被害人甲○○受有左足踝穿刺傷及頭部外傷等傷害，以此加害於生命、身體之方式恐嚇甲○○，使被害人甲○○心生畏懼，致生危害於安全。因認被告上開對被害人甲○○開槍射擊部分另涉犯刑法第305條之恐嚇罪等語。

２、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816號判例）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院76年臺上字第4986號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨）。另無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。

３、經查：

⑴按刑法第305條之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言；即該罪係指行為人以未來之惡害通知被害人，使其發生畏怖心理而言。（最高法院93年度臺上字第3309號、86年度臺上字第7502號刑事裁判意旨）。亦即，刑法第305條之恐嚇危害安全罪，須以加害生命、身體、自由、名譽、財產等事通知他人，使其發生畏怖心理，所表示者須在客觀上一般人認為足以構成威脅，以致被恐嚇者之生活狀態陷於危險不安之境，始該當之。又是否構成刑法第305條之罪，應審酌個案主、客觀全盤情形為斷，不得僅憑被害人是否心生畏怖，即據以認定其是否構成該罪行。而刑法上之恐嚇危害安全罪與傷害罪，構成要件並不相同，乃2種不同之行為態樣。

⑵被害人甲○○雖曾證稱被告拿槍時，一開始緊張，感到害怕等語如上；然參照被害人甲○○上開證述可知，其於上車時，被告除向其表示「是不是要找伊吵架」，及下車時向其表示「你是在外頭說和我吵架是不是」外，並未與被害人甲○○談話，而無從認被告有對被害人甲○○為惡害之通知。又被害人甲○○當日稍後確係遭被告持系爭手槍歐打頭部並射擊左腳腳踝等情，已如前述；然而，被告此等持系爭手槍歐打、射擊被害人甲○○之傷害行為，乃係將其持槍、彈，對被害人甲○○為教訓之目的直接付諸實現，被告並未以未來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇被害人甲○○。故被告上開所為，縱成立刑法之傷害罪構成要件（傷害部分未據告訴），仍難認與刑法第305條恐嚇罪之構成要件相符，自無法僅以被害人甲○○主觀上於遭毆打時感到害怕，而認定成立恐嚇危害安全罪。

⑶此外，復查無其他積極證據足資證明被告此部分涉犯刑法第305條之恐嚇罪罪嫌，既不能證明被告此部分犯罪，原應為無罪判決之諭知，惟檢察官認恐嚇罪部分如成立犯罪，與前開判決有罪之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪判決之諭知。

（四）綜上所述，本件公訴、上訴意旨所認被告涉犯刑法第305條恐嚇危害安全罪嫌，其所憑之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指涉犯前開犯行，基於無罪推定之原則，就此部分原審認不能證明被告此部分之犯罪，且此部分與前揭判決有罪部分有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨，猶執陳詞，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○執行職務。