臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第1400號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 104年度上訴字第1400號

上訴人

即被告

郭義龍

選任辯護人

蘇靜雅律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第634號中華民國104年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第13787號，移送併辦案號：104年度偵字第18774號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、郭義龍（綽號「阿義」、「瘦仔」）明知海洛因、甲基安非他命分別屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所公告列管之第一、二級毒品，依法均不得持有、販賣，竟分別基於意圖營利，販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0000-000000、0000-000000號行動電話2支（各含SIM卡1張）作為對外聯絡販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之工具，由附表所示之人持其行動電話與郭義龍上開行動電話聯絡，聯絡交易時間、地點後，分別於附表所示之時間、地點，交付附表所示之毒品給附表所示之人，並向其等分別收取如附表所示之價金，以此方式分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命附表一所示之人。嗣於104年5月26日，為警持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票在郭義龍位於臺中市○○區○○路0段000號2樓202號房之住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因3包（合計驗餘淨重10.35公克、總純質淨重合計3.64公克）、第二級毒品甲基安非他命23包（驗前總淨重58.4477公克，合計驗餘總淨重57.7309公克，總純質淨重54.5695公克）、郭義龍所有並用以秤量前開其所販賣之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之電子磅秤3台、郭義龍所有並用以販賣之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之YAVI廠牌行動電話1支（雙卡機，含門號0000-000000號SIM卡1張，另1張0000-000000SIM卡1張與本案無關）、IPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張），及其他與本案無關之吸食器等物。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮偵查起訴。

理由

壹、有關證據能力方面

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、上訴人即被告郭義龍（下稱被告）及其辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人所為陳述（含言詞及書面）之證據能力，於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第57至58頁背面），且於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，併予敘明。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

貳、有關實體認定方面

一、上揭犯罪事實，業據被告郭義龍於警詢及偵、審時，坦承不諱（見臺中市政府警察局豐原分局中市警豐分偵字第0000000000號卷《下稱第38928號警卷》第1至5頁、中市警豐分偵字第0000000000號卷《下稱第28092號警卷》第1至7頁、104年度偵字第13787號卷《下稱偵卷》第125至127頁、104年度聲羈字第364號卷第5至6頁背面、原審卷第20至21頁背面、第57至60頁、第97至102頁、本院卷第58頁背面至60頁、第98至99頁背面），且查：

（一）被告之自白經核與證人蔡思維（見第28090號警卷第11至15頁、偵卷第49至50頁）、林朝應（見第28090號警卷第23至27頁、偵卷第76至77頁）、陳福堆（見第28090號警卷第34至37頁、偵卷第103至104頁）、陳昭男（見第28090號警卷第42至50頁、偵卷第112至113頁）、陳景煌（見第28090號警卷第55至57頁背面、偵卷第119至120頁）分別證述向被告購買毒品之情節大致相符，復有扣案之龍所持有之第一級毒品海洛因3包（合計驗餘淨重10.35公克、總純質淨重合計3.64公克）、第二級毒品甲基安非他命23包（驗前總淨重58.4477公克，合計驗餘總淨重57.7309公克，總純質淨重54.5695公克），及被告所有並用以秤量前開其所販賣之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命使用之電子磅秤3台、被告所有並用以聯絡購毒者之行動電話2支（含門號0000-000000、0975－145527號SIM卡各1張）等物可稽。且扣案毒品經送驗結果，其中23包送衛生福利部草屯療養院鑑定結東，係毒品甲基安非他命（驗前總淨重58.4477公克，合計驗餘總淨重57.7309公克，總純質淨重54.5695公克）一節，有該院草療鑑字第000000000號、草療鑑字第000000000號鑑驗書附卷可考（見偵卷第134至140頁）；另3包粉末送法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成份（合計驗餘淨重10.35公克）一節，亦有該局出具之鑑定書附卷可稽（見原審卷第78頁）。此外，復有臺灣臺中地方法院104年度聲搜字第1292號搜索票、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見第28090號警卷第65至74頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見第28090號警卷第19至22頁、第29至30頁、第38至41頁、第51至54頁、第58至61頁）、臺灣臺中地方法院104年度聲監字第682號、104年度聲監續字第982號等通訊監察書影本（見偵卷第132至133頁）及通聯譯文（見偵卷第25頁、第62頁、第98頁）、統一超商股份有限公司回覆之通聯調閱資料（見偵卷第42至44頁）附卷可資佐證，足認被告上開任意性自白核與事實相符，足堪採信。

（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又按販賣毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。據被告於檢察官訊問時供認：伊販賣海洛因1公克賣8千元，安非他命半錢1.75公克賣2千5百元等語（見第28090號警卷第6頁），顯見被告有從中營利之意圖甚明。

（三）復按「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命。查本案被告所持有之扣案毒品，經檢驗均呈甲基安非他命陽性反應，有上揭鑑定書在卷可稽。揆諸上開說明，足認被告為供販賣而持有之第二級毒品係甲基安非他命無訛。是本案警詢、偵訊及法院審理筆錄關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，則上開筆錄之簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，併予敘明。

（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告就上揭販賣第一、二級毒品之犯行，已堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

（一）查海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，被告竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命牟利，是核被告附表一編號1至4所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪；所為附表一編號5、6所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪。

（二）被告各次販賣第一、二級毒品，而分別持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其各該次販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）又按刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度臺上字第99號判決要旨參照）。被告上開各4次販賣第一級毒品海洛因及2次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，犯罪時間均係95年7月1日刑法修正刪除連續犯規定之後，依照上開說明，均應以一罪一罰予以獨立評價。是被告所犯上開4次販賣第一級毒品海洛因及2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。

（四）臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第18774號移送併辦被告販賣第一、二級毒品犯行部分（見原審卷第85至87頁），與被告上揭犯罪事實相同，本院自應併予審究。

（五）有關刑之加重及減輕之說明：

１、被告曾因施用第二級毒品案件，先後經臺灣彰化地方法院以99年度易字第3號判處有期徒刑7月，及臺灣臺中地方法院分別以99年度易字第649號、99年度豐簡字第585號判處有期徒刑6月、4月確定；復因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以99年度簡字第1906號判處有期徒刑3月確定；另因藏匿人犯案件，經臺灣臺中地方法院以99年度易字第3638號判處有期刑2月確定。嗣經臺灣臺中地方法院以100年度聲字第1932號裁定定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，經送監執行，已於100年11月21日縮短刑期執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑（僅加重法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，至法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，仍不得加重其刑）。

２、再按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，從而，本案被告上開販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，業據其於偵審中均自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定各減輕其刑。至被告觸犯上開販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，並未因其供出毒品來源，因而查獲其上手之「楊宜芳」、「阿吉」、「東東」等情，此有臺灣臺中地方法院電話紀錄表（見原審卷第31頁）、臺灣臺中地方法院檢察署104年7月28日中檢秀仁104偵13787字第076735號函（見原審卷第32頁）等在卷可參，自均無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。

３、又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告郭義龍所犯上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，故無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其之行為固屬不當，應予非難，然考量被告所犯上開販賣第一級毒品海洛因之次數雖有4次，惟各次所得僅各為區區1000元、3000元或5000元，均係小額交易，其販賣第一級毒品海洛因之時間均非屬長期，交易對象僅4人，所販賣之數量及獲取之利益均非龐大，即已遭警查獲，尚未造成無可彌補之鉅大危害，被告犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，顯見情節尚非罪大惡極，僅因一時失慮，鋌而走險，致觸犯重典，於偵審中皆坦認犯行，犯後態度尚可，其犯罪情況，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，縱依前揭偵審自白予以減刑後，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，被告上開4次販賣第一級毒品海洛因之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，均酌量遞予減輕其刑（即就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法先加後減再遞減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅遞予減輕其刑）。至被告所為販賣第二級毒品之犯行，嚴重戕害施用者之健康，且影響社會治安；故立法者立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題；被告為成年人，自應知販賣毒品之危害，竟不顧販賣毒品對社會、國人之不良影響，竟販賣牟利，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，其犯罪情節，已難認有何足堪憫恕之情。復參以被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，被告雖有累犯加重其刑之適用，但均經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最輕刑為有期徒刑3年7月，則以販賣第二級毒品犯罪之嚴重破壞秩序以觀，尚難謂其有情輕法重情形，經再三反覆斟酌，為求個案裁判之妥當，兼及防衛社會之刑罰目的，本院認被告本案所犯上開2次販賣第二級毒品罪，均無適用刑法第59條規定酌減之餘地。

４、復按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；又刑有加重及減輕者，先加後減。刑法第70條、第71條第1項分別定有明文。本案被告有如前述數種加重或減輕事由，分別視各罪有一種或數種加重或減輕之事由，依前揭規定，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法先加後減，再遞減之；至法定刑為無期徒刑部分則僅減輕其刑或遞予減輕其刑。

三、原審審理結果，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第２項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，並審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，多次販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之次數、重量、販賣所得利益、犯罪目的、動機、被告品行不佳、智識程度，被告坦承罪行，頗具悔意，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行有期徒刑12年。且就沒收部分敘明如下：

（一）按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第4068號判決要旨參照）。是本案扣案之被告所有欲供犯販賣第一級毒品海洛因所用之第一級毒品海洛因3包（合計驗餘淨重10.35公克、總純質淨重合計3.64公克），確為第一級毒品海洛因，詳如前述，且係被告分裝後供販賣之用，依前揭說明，均係屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在為警查扣被告最後一次販賣第一級毒品即在如附表二編號4之該主文項下予以宣告沒收銷燬之。而被告所有欲供犯販賣第二級毒品甲基安非他命所用之第二級毒品甲基安非他命23包（驗前總淨重58.4477公克，合計驗餘總淨重57.7309公克，總純質淨重54.5695公克），確為第二級毒品甲基安非他命，詳如前述，且係被告分裝後供販賣之用，依前揭說明，均係屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，自應在如附表二編號6之該主文項下予以宣告沒收銷燬之。至包裝上開扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等毒品之包裝袋，依其外觀該外袋與毒品於物理外觀上附合而難以析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品等既均屬違禁物，其外包裝袋自亦應同予以沒收銷燬之，附此敘明。而鑑定時採樣檢測之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知，併予敘明。

（二）再按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度臺上字第3081號刑事判決意旨參照）。亦即毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決要旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。乃刑法第38第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。而該條文雖係採義務沒收主義，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第2743號、95年度臺上字第305號刑事判決要旨參照）。查：本件被告前揭販賣第一、二級毒品所得之財物，雖均未經扣案，然均係被告各該次販賣第一、二級毒品所得之財物，係因犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在如附表編號1至6所示之各該主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。被告所有供犯販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命所用之電子磅秤3台等物，均係被告所有並用以秤量前開其所販賣之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之物，而均係用來供被告販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命所使用之物，業據被告供述明確在卷（見原審卷第20頁背面），各應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在如附表編號1至6所示個別販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之該主文項下予以宣告沒收之。而前開沒收之物，因均已扣案，自無不能沒收之情形，自勿庸再予宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或再諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，附予敘明。又國內行動電話SIM卡之所有權歸屬，經司法院函請全國各行動電話公司查覆後，各該行動電話公司均認行動電話（含一般型及預付型）SIM卡所有權歸客戶所有，此有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0000000000號函釋可資參照。故申請名義人經向行動電話公司申請取得SIM卡使用後，自非不可轉讓給第三者，而移轉其所有權。扣案之電話號碼分別為0000-000000、0000-000000號行動電話共2支（含sim卡2張），係被告購得，sim卡2張雖非以被告名義申辦，惟實際上屬於被告所有，且係被告所有分別用來聯繫販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命聯絡工具之用等情，亦據被告供述明確在卷（見原審卷第20頁背面至21頁），各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在附表編號1至6所示之各該主文項下宣告沒收。至於扣案之其餘與本案無關之行動電話等物，並無積極證據證明與被告前揭販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命有關等情，自無從予以宣告沒收，亦附此敘明。

四、經核原判決認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告雖以原審量刑過重為由提起上訴（見本院卷第30頁背面），惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年臺上字第2446號判決參照）。查原審判決理由已審酌上情為科刑之考量，顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，再參酌司法院毒品案件量刑資訊系統，原審量刑或定執行刑亦無過高之情形，是依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。又被告之辯護人所引其他個案之量處刑度或有輕於本案云云（見本院卷第105至121頁），然各該案件之情節互異、惡性深淺，原有不同，是以量處刑度自當有輕重之別，原不得強為比附援引，反見失衡。是以原審所為量刑核無不當或違法，且未有輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，當不得遽指為違法。從而，被告提起本件上訴，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王清杰到庭執行職務。