臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第1573號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上訴字第1573號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

林育如

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審訴字第880 號中華民國105 年8 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第10590 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林育如前於民國97年間，因犯竊盜、偽造文書、妨害自由等案件，經原審法院以98年度訴字第265 號判處有期徒刑2 月、3 月（共2 罪）、2 月、拘役10日，有期徒刑部分應執行有期徒刑6 月，提起上訴後，經本院以98年度上訴字第1813號判決上訴駁回，緩刑3 年確定（下稱第1 案，嗣因犯後述第2 案，經原審法院以99年度撤緩字第33號裁定撤銷上開緩刑宣告確定）；另於98年間，因犯妨害自由等案件，經原審法院以98年度訴字第1370號判決處有期徒刑4 月、3 月、3月、3 月、3 月、2 月，應執行有期徒刑9 月，提起上訴後，嗣經本院以98年度上訴字第2108號判決上訴駁回確定（第2 案）；復於同年間，因犯偽造文書案件，經原審法院以99年度訴字第241 號判決處有期徒刑2 月（共6 罪）、4 月、3 月、拘役20日（共2 罪）、50日、30日（共3 罪）及罰金新臺幣5000元確定（第3 案）。上開第1 至3 案有期徒刑部分，經原審法院以99年度聲字第4509號裁定應執行有期徒刑2 年確定（下稱甲案）、第1 、3 案拘役部分，則經原審法院以99年度聲字第4508號裁定應執行拘役120 日確定（下稱乙案）；又於同年間，因犯詐欺等案件，經原審法院以99年度易字第1887號判決處有期徒刑3 月、2 月，應執行有期徒刑4 月確定（第4 案）；因犯竊盜等案件，經原審法院99年度訴字第2608號判決處有期徒刑3 月、4 月、2 月、2 月、2 月，應執行有期徒刑8 月確定（第5 案）；因犯竊盜等案件，經原審法院以100 年度訴字第2280號判決處有期徒刑4月、3 月（共4 罪）、2 月、4 月、3 月、2 月（共2 罪）、3 月、2 月，應執行有期徒刑1 年11月，提起上訴後，經本院以101 年度上訴字第838 號判決及最高法院以101 年度台上字第4697號判決上訴駁回確定（第6 案）；上開第4 至6 案件，嗣經本院101 年度聲字第2008號裁定應執行有期徒刑2 年7 月確定（下稱丙案）。上開甲、乙、丙三案經接續執行，於103 年7 月10日假釋出監付保護管束，並於103 年11月24日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢。詎仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於104 年12月13日17時許，在臺中市○區○○○道○段000 號3 樓「ROOT」專櫃內，見王于萱、陳怡珊所有皮包放在該專櫃內之倉庫，該倉庫未上鎖，乃趁無人注意之際，徒手同時竊得王于萱、陳怡姍所有之藍色長夾、黑色長夾各1 個（王于萱所有之藍色長夾內有現金新臺幣《下同》6,700 元、提款卡4張、花旗商業銀行股份有限公司《下稱花旗銀行》信用卡1張、玉山商業銀行股份有限公司《下稱玉山銀行》信用卡1張、身分證、健保卡及學生證各1 張；陳怡姍所有之黑色長夾內有現金3,900 元、提款卡2 張、台新國際商業銀行股份有限公司《下稱台新銀行》信用卡1 張、花旗銀行信用卡1張及健保卡1 張），旋將現金花用殆盡，其餘證件丟棄。

二、案經王于萱、陳怡姍訴由臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案審理範圍及證據能力之說明：

㈠審理範圍方面：

⒈原審就被告林育如所為犯行，判處竊盜罪共2 罪（原審判決附表三編號1 部分）、行使偽造私文書罪共2 罪（原審判決附表三編號2 、4 部分）及詐欺取財罪（原審判決附表三編號3 部分），被告未提起上訴；檢察官僅就竊盜罪部分，以原審判決未依法宣告沒收犯罪所得為由提起上訴，並未就行使偽造私文書罪及詐欺取財罪部分指摘原審判決有何違法或不當，難認檢察官已就此部分不服而提起上訴。是原審判決關於被告所犯行使偽造私文書及詐欺取財罪（原審判決附表三編號2 至4 部分），因當事人未提上訴而告確定，均非本院審理範圍，合先說明。

⒉按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348 條定有明文。所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言（最高法院22年上字第1058號判例意旨參照）。檢察官以原審判決未就被告因竊盜所得之物宣告沒收為由提起上訴，並據檢察官提出補充理由書載明：「被告已坦承犯罪事實，並經原審判決認定犯罪事實，故只針對原審判決未諭知犯罪所得沒收部分提起上訴」等語，有補充理由書在卷（見本院卷第38頁），然被告犯行成立與否、犯罪所得財物多寡、所得財物流向等犯罪事實之認定，均與宣告沒收與否、針對何人沒收及沒收之數額等，俱屬有關係部分，難以修正後刑法沒收屬獨立性質之法律效果，而認與主刑全無關連。是檢察官僅就原審判決關於竊盜罪部分（原審判決附表三編號1 ）未諭知沒收部分提起上訴，因審判不可分之關係，其有關係之部分即本案竊盜之起訴事實，視為亦已上訴，本院自應就起訴書關於竊盜之全部起訴事實為判決。

⒊至於刑事訴訟法為配合刑法沒收之規定，於105 年6 月22日修正增訂第七編之二之沒收特別程序，並自同年7 月1 日施行，修正後刑事訴訟法第455 條之27第1 項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，並於立法說明載明：「被告違法行為存在，為沒收參與人財產前提要件之一。為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於被告違法行為之判決，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上之矛盾，非但有損裁判公信力，且滋生沒收裁判之執行上困擾，故對本案關於違法行為或沒收之裁判上訴者，其效力應及於相關之沒收部分。反之，沒收係附隨於被告違法行為存在之法律效果，而非認定違法行為之前提，若當事人就本案認定結果已無不服，為避免因沒收參與程序部分之程序延滯所生不利益，僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力自不及於本案之判決部分。爰參考日本應急對策法第八條第一項之立法例，增訂本條第一項前段規定；並增訂本條第一項後段規定，以杜爭議」等語；再參以刑事訴訟法第455 條之27關於獨立上訴之規定，於體例上列在增訂之第七編之二之沒收特別程序，乃規範第三人參與沒收程序，而非犯罪行為人即被告因犯罪所得財物沒收之程序，堪認該條所定對沒收之判決提起上訴效力不及於本案判決之規定，應限於對參與人沒收之情形，而不及於應沒收之物屬犯罪行為人即被告。是檢察官就被告所為關於竊盜犯行部分，僅就原審判決未予宣告沒收部分提起上訴，自難適用刑事訴訟法第455 條之27第1 項規定，認其效力不及於本案判決，併此說明。

㈡證據能力方面：被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於原審行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，原審合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1 規定，經評議結果，裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序。而刑事訴訟法第273 條之2 亦明定：「簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制」，此乃因簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長以適當方法進行，亦即關於證據調查之次序、方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用通常審判程序；又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。是以，本案既依上開規定適用簡式審判程序，則本判決所採用之證據，均不受傳聞證據證據能力之限制，且被告於原審法院審理中對犯罪事實亦表認罪，對各項證據皆不爭執其證據能力，可認定被告並無行使反對詰問權之意，且本案各項證據均無非法取得之情形，是本判決下列所採用之證據，皆有證據能力。

二、訊據被告於警詢、偵訊及原審審理時均坦承上開犯罪事實不諱，經核與證人即告訴人王于萱、陳怡姍於警詢及偵訊時證述情節相符，並有現場勘查照片3 張及監視器翻拍相片7 張等附卷可稽，足認被告自白與事實相符。綜上，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。

三、核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。被告所為竊盜犯行，係於同一時間，在同一專櫃，同時竊取告訴人王于萱、陳怡姍所有財物，而侵害數法益，係一行為觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷（最高法院79年度台上字第1369號、92年度台非字第8 號判決意旨參照）。被告有如犯罪事實欄所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5 年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、原審以被告上開犯行，事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告係於同一時間，在相同地點，同時竊取分屬告訴人王于萱、陳怡姍所有財物，為同種想像競合犯，應從一重處斷，原審判決認應分論併罰，容有誤會。⒉原審就被告所竊得之現金及皮包認不得宣告沒收，尚有未洽（詳後述）。檢察官上訴意旨指摘⒉部分為有理由，自應撤銷改判；另就上開⒈部分，檢察官上訴意旨未指摘及此，惟原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於竊盜部分撤銷改判，而此部分既經撤銷，其定應執行部分因已失所附麗，亦應併予撤銷。爰審酌被告前有多次竊盜及偽造文書前科，不思循正途取得財物，恣意竊取他人財物，侵害他人財產權，造成告訴人王于萱、陳怡姍財產損失，徒增告訴人王于萱、陳怡姍辦理掛失信用卡、提款卡及重新申請證件及金融卡之勞費，迄未賠償告訴人王于萱、陳怡姍損失，及其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡專科畢業學歷，其腦部因長期施用身心障礙藥物，造成工作無法專心，體力無法負荷而領有失能障礙補助，目前無業之智識、家庭狀況暨其患病無法工作，缺錢花用而生之犯罪動機等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告所為本案竊盜犯行，與其餘已確定之行使偽造私文書及詐欺取財等罪，應由檢察官另行依法向法院聲請，併予敘明。

五、按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告沒收之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行之刑法第40條第1 項、第2 項、第40條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修法總說明及相關條文立法理由中多次闡明「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，堪認沒收已非從刑。又105 年6 月22日修正公布之刑事訴訟法第309條第1 款規定：「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形，記載下列事項：一、諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收」，亦將主文欄之沒收與從刑特予區別記載，可知新法之沒收制度具有獨立效果，而非從刑。最高法院78年台非字第72號判例意旨雖認：「沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之」；最高法院53年台上字第1382號判例意旨認：「數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當」，惟沒收新法既已施行，傳統見解認沒收為從刑，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之主文論列方式，已與現行立法意旨不符，自應隨同新法施行而修正。從而，沒收已具有獨立性之法律效果，而非從刑，於宣告沒收時，不應再從屬於各罪主刑項下宣告沒收，而應與主刑區隔而獨立論列。經查：

㈠被告竊得屬告訴人王于萱所有之藍色長夾1 個（內有現金6,700 元）及告訴人陳怡姍所有之黑色長夾1 個（內有現金3,900 元），固屬告訴人王于萱、陳怡姍所有，惟於竊取得手之際，已取得事實上對財產標的之支配、處分權（最高法院104 年度台上字第3937號判決及臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類提案第3 號研討結果參照），屬竊盜罪之犯罪所得，且未實際合法發還被害人，復查無過苛調節條款之適用，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡按宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2 第2 項定有明文。被告尚竊得告訴人王于萱所有之提款卡4 張、花旗銀行信用卡1 張、玉山銀行信用卡1 張、身分證、健保卡、學生證各1 張，及告訴人陳怡姍所有之提款卡2 張、台新銀行信用卡1 張、花旗銀行信用卡1 張及健保卡1 張等物，然提款卡、信用卡均係表彰持卡人與發卡組織間簽帳信用額度，以卡片內所載之電磁紀錄作為存提款、轉帳、消費等使用，經停卡後無從使用，該等卡片本體作為財產之價值甚低；又身分證、健保卡及學生證均係作為身分識別之用，財產價值低微，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，均不予宣告沒收。

六、被告經合法傳喚無正當理由未到，不待其陳述，逕行辯論，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項（修正後）、第320 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段（修正後）、第3 項（修正後），刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段、第10條之3 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。

附錄本案判決論罪科刑法條：刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。