臺灣高等法院 臺中分院105年度上易字第781號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上易字第781號

上訴人

即被告

巫泓明

上列上訴人即被告因妨害自由等案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度易字第373 號中華民國105 年5 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第3841號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、巫泓明於民國105 年1 月31日22時許至2 月1 日1 時40分許止，在臺中市○○區○○街00號「聖安壇」內（下稱聖安壇）飲酒，竟於下列時、地，各為下列犯行：

㈠於105 年2 月1 日1 時40分許，劉力維駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車緩慢行經聖安壇前，巫泓明竟因酒後情緒失控，以腳踹踢該車之右前葉子板，造成板金凹陷（毀損部分業經經劉力維於原審撤回告訴，經原審判決公訴不受理確定）；劉力維本欲將車往前開後再下車查看，惟見巫泓明快步走來，便加速駕車離開現場，迄至臺中市西屯區烈美街之西平公園前（下稱西平公園），始將車輛停放在西平公園，下車查看車輛右前方受損狀況。詎巫泓明於飲酒後其吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，竟為追趕駕車離去之劉力維，仍於同日1 時51分許，基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車上路，尾隨劉力維駕駛之上開車輛。

㈡巫泓明駕車抵達西平公園，見劉力維已下車，竟將車輛停至劉力維之車旁，另基於強暴、脅迫使人行無義務之事之犯意，手持其所有之狼牙棒1 支（未扣案，起訴書誤載為開山刀）下車，以狼牙棒重擊劉力維頭部，劉力維因遭重擊，跪立在地上，巫泓明復命劉力維跪在地上，以加害生命、身體之事，對劉力維恫稱：「今天就是要你死」等語，並持續徒手毆打及腳踹踢劉力維，致其受有臉、頸及頭皮磨損或擦傷（臉除外）、手指磨損或擦傷、手磨損或擦傷、軀幹磨損或擦傷及頭皮之開放性傷口等傷害，以此強暴、脅迫方式，要求劉力維跪立於地，使其行無義務之事。嗣經巫泓明之友人陳信宏出面阻止，劉力維趁機返回車上，駕車駛離現場。

㈢巫泓明於劉力維駕車離去後，因酒意未退，竟仍於同日凌晨1 時54分許，承前酒後駕駛動力交通工具之犯意，接續駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車沿臺中市西屯區西屯路二段行駛。嗣於同日2 時許，在臺中市○○區○○路○段00號前，見翁誌鴻駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車行經該處，竟持其所有之開山刀1 支下車，另基於強暴妨害人行使權利之犯意，手持該刀擋在翁誌鴻駕駛之車輛前方，再以刀身敲打前擋風玻璃，阻擋翁誌鴻駕車離去，並大聲喝令翁誌鴻下車，惟翁誌鴻因心生畏懼，不敢下車，巫泓明竟再以該刀刀身敲擊翁誌鴻車輛之左側車窗，以此強暴方法，妨害翁誌鴻行使自由離去之權利。嗣翁誌鴻隙駕車駛離現場。

㈣臺中市政府警察局第六分局西屯派出所（下稱西屯派出所）員警據報前往處理，在臺中市○○區○○路○段00號前拘捕巫泓明到案，當場扣得該支開山刀，並將巫泓明帶回西屯派出所，於105 年2 月1 日2 時34分，在所內對巫泓明施以呼氣酒精濃度測試，測得呼氣中酒精濃度值為每公升0.89毫克。詎巫泓明明知身著員警制服之西屯派出所員警許峻銘與楊家任，係依法執行職務之員警，竟於同日2 時39分許，在西屯派出所內，另基於對依法執行職務之公務員當場侮辱之犯意，於員警許峻銘與楊家任依法執行員警職務之際，當場以「幹你娘機掰」（台語）辱罵（對在場員警個人公然侮辱部分，均未據告訴），當場侮辱依法執行職務之公務員。

二、案經劉力維及翁誌鴻訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。又當事人同意或有同條第2 項依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據（最高法院97年度台上字第6715號判決意旨參照）。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據，惟被告巫泓明表示同意作為證據（見本院卷第32、33頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，且均與本案之待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘傳聞證據，自有證據能力。

㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第19至23、93頁，原審卷第16、17、28、29、31、65、66頁，本院卷第34、47頁），核與證人即告訴人劉力維於警詢及偵訊時；證人即告訴人翁誌鴻於警詢時證述情節相符（見偵卷第24至26、30、31、104 頁），復有員警職務報告2紙、澄清綜合醫院中港分院診斷證明書1 紙、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、現場照片暨扣案之開山刀照片共8 張，臺中市政府警察局酒後駕車當事人酒精測定紀錄表1 紙、臺中市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、監視器翻拍畫面10張，現場暨車損照片14張及臺中市政府警察局第六分局西屯派出所110 報案紀錄單6 份（原審誤載為1 份）在卷足佐（見偵卷第15、16 、27 、45至47、49至52、61至76頁），復有開山刀1 支扣案可佐，並經原審就犯罪事實一㈣所載妨害公務犯行勘驗光碟屬實，並製有勘驗筆錄1 份在卷可稽（見原審卷第30頁）。從而，被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。至被告於本院改稱：就犯罪事實一㈢犯行，伊係持狼牙棒，而非持開山刀敲擊車窗云云（見本院卷第13頁），然原審於審判期日提示扣案之開山刀予被告辨認時，被告兩度供稱：翁誌鴻部分是使用這支開山刀等語甚詳（見原審卷第35、65頁），經核與證人翁誌鴻於警詢時證稱：「（警方在現場查扣開山刀1 把，經你檢視是否為該灰衣男子用來毀損及恐嚇你所持之刀具？）是」等語相符（見偵卷第30頁），堪認被告於原審已坦承扣案之開山刀即為敲擊前擋風玻璃及車窗所用之物，且與證人翁誌鴻證述情節一致，其嗣後改稱持狼牙棒云云，自難採信，併此說明。

㈡又按刑法第16條規定：「除有正常理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節得減輕其刑。」，按法律頒布，人民即有知法守法義務，不可擅自判斷，任作主張；是如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，乃以行為人欠缺違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之。依本案情節以觀，為保障個人之意思形成、決定及活動自由不受恣意侵害，自不得以強暴方法妨害他人行使權利，此乃具社會經驗之人可輕易得知之事項，被告自承其國中肄業學歷、職業工等情，惟仍難諉為不知，亦無從認其理由為正當，是被告辯稱：翁誌鴻得駕車離去，主觀上無犯意，且不知法律規定云云（見本院卷第13、14頁），尚難採憑，自無從依刑法第16條之規定減輕或免除其刑。

㈢次按刑法第19條關於行為人在精神狀況下責任能力之判斷標準，在於行為人有無不能辨識其行為違法之能力，或其辨識之能力有無顯著減低之情形。申言之，上訴人於行為之際是否確有不能辨識其行為違法之能力或辨識能力顯著降低，應由法院依據行為當時所有之客觀狀態及行為之每一細節（例如：行為前、中及後之反應狀態）等綜合判斷之（最高法院99年度台上字第2311號判決意旨參照）。又按刑法第19條第3 項之原因自由行為，係指行為人陷入精神障礙等心智缺陷之狀態前，於精神狀態正常時，對其陷入精神障礙中之侵害法益行為有故意或有預見可能性。從而行為人因己身之飲酒、用藥等，致於為法益侵害行為時有精神障礙之情形，苟其於飲酒、用藥之初，尚未陷入精神障礙狀態前，即對嗣後精神障礙狀態中之侵害法益行為有故意或預見可能，其嗣後侵害法益之行為即屬原因自由行為，而無刑法第19條第1 項、第2 項之減免其刑規定之適用（最高法院103 年度台上字第1789號判決意旨參照）。查，被告於警詢時供稱：「因當時我喝醉酒，誤認為被害人是仇人」、「最近因遇到弟弟在臺中市東勢區遭人砍殺，有外傳說對造在找我，當時因情緒問題以為是遇到仇人」等語甚詳（見偵卷第20、23頁），經核與證人陶俊元於警詢時證稱：「我在今日在臺中市○○區○○街00號『聖安壇』幫黃志榮顧神壇，後來巫泓明就到宮廟裡找我聊天，巫泓明有帶酒來喝，後來陳信宏也到『聖安壇』一起聊天，喝到後來巫泓明講話已經有點在大小聲發酒瘋了，巫泓明說他要開車回家，然後就走了」等語（見偵卷第40頁）；證人即被告之友人陳信宏於警詢時證稱：「我在今日1 時30分許，到達臺中市○○區○○街00號『聖安壇』與宮廟裡的朋友聊天，當時巫泓明也在，我看到他有喝了酒，然後講話已經有點大小生發酒瘋了，後來巫泓明說他要開車回家，然後就走了」等語（見偵卷第38頁）；證人即告訴人劉力維於警詢時證稱：「我當時對對方說『你要求什麼我可以想辦法答應你』，對方回說『我不要求什麼，今天就是要我的命』，當時我有抵抗拒絕上車，並央求對方放過我，但是對方很堅持今天就是要我的命」等語大致相符（見偵卷第25頁），並有記載「該名於路邊攔阻車輛之男子巫泓明渾身散發酒氣，警方到達時便將原本手中所持刀械丟於路旁為警查扣」之職務報告及開山刀丟棄路旁之照片3 張在卷可稽（見偵卷第15、49、50頁）。是依被告於案發前與友人陳信宏、陶俊元在聖安壇飲酒，至當日1 時30分許，雖有醉意，惟仍得向友人表示欲自行駕車離去，嗣於同日1 時40分許，尚清楚記憶其胞弟遭人砍殺，心有不甘，欲找仇家尋仇，且於證人劉力維駕車行經聖安壇前，誤認證人劉力維為仇家，並向證人劉力維稱「今天就是要你死」等語，復見警方據報到場後，將該支開山刀丟棄路旁，嗣遭警方逮捕後，在所內抗拒員警偵查作為，以穢語辱罵執行公務之員警等情，綜合判斷被告於前開行為前、中及後之客觀狀態及行為細節，難認被告於行為時之精神狀態，已達辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之程度，自無刑法第19條第2 項規定之適用。縱認被告於行為前，因與友人陶俊元等人在聖安壇內飲酒，而自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生本案犯罪行為，惟參酌被告於偵訊時供稱：「（你喝酒後是否都不太知道你做什麼？）這是第2 次，第1 次是我在18歲時，當很久沒有這樣喝了」、「我第1 次是因為我18歲時，我當時喝到不知道人，但我後來有控制，沒有喝到不知道人，這次是因為我家裡的事，我很壓抑」等語（見偵卷第93、94頁），是被告明知如飲酒達相當程度，將無法控制自身行為，且平日飲酒時亦控制自己飲酒量，避免重蹈覆轍，惟本次僅因家庭事務困擾，飲酒過量，致犯本案，足徵其於精神狀態正常時，對於其陷於精神障礙中之違法行為自有故意或預見可能性，揆諸前揭說明，屬原因自由行為，依刑法第19條第3項規定，亦不能適用同條第1 項、第2 項規定免除或減輕其刑等事由。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯罪事實一㈠至㈣所載犯行，均堪認定。

三、論罪科刑之說明：

㈠犯罪事實一㈠、㈢之公共危險罪方面：

⒈核被告就犯罪事實一㈠、㈢所為，係犯刑法第185 條之3第1項第1 款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。

⒉又被告於105 年1 月31日22時許至2 月1 日1 時40分許止，在聖安壇飲酒後，先於同日1 時51分許，駕車至西平公園，復於同日1 時54分許，駕車沿臺中市西屯區西屯路行駛，其2 次酒後駕車行為，均為同一次飲酒後所犯，且於密切接近之時、地實施，各行為之獨立性極為薄弱，期間亦無為警查獲，侵害之法益相同，依一般社會健全之觀念，難以強行分開，要屬接續犯之一罪，應予包括之評價，僅論以一罪。是起訴書雖漏未論及被告於同日1 時54分許，駕車沿臺中市西屯區西屯路二段行駛之犯行，惟此部分與前揭酒醉駕車犯行有接續之一罪關係，業據前述，自為起訴效力所及，基於審判不可分之原則，本院即應一併審究，附此敘明。

⒊再起訴書論罪法條雖漏引刑法第185 條之3 第1 項第1 款，惟犯罪事實已記載被告有如犯罪事實一㈠、㈢所示酒後駕車之事實，此屬起訴範圍，且檢察官當庭補充上開法條（見原審卷第28、66頁），並經原審及本院當庭告知被告（見原審卷第28、34、64頁，本院卷第31、44頁），使當事人有辯論之機會，無礙訴訟上防禦，本院自應併予審究。

㈡犯罪事實一㈡之強制罪方面：

⒈核被告就犯罪事實一㈡所為，係犯刑法第304 條第1 項之以強暴、脅迫使人行無義務之事罪。

⒉按刑法第305 條之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言。如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，應構成刑法第304 條之強制罪，而非同法第305 條之恐嚇危害安全罪（最高法院93年度台上字第3309號判決意旨參照）。又縱有恐嚇行為，亦僅屬犯強制罪之手段，無更論以恐嚇危害安全罪之餘地（最高法院84年度台非字第194 號判決意旨參照）。是被告對被害人劉力維所為之恐嚇言語，僅屬犯強制罪之手段，尚無論以刑法第305 條之恐嚇危害安全罪之餘地。

⒊被告持狼牙棒毆擊被害人劉力維，並恫稱：「今天就是要你死」等語，強令被害人劉力維下跪，顯係以強暴、脅迫方式，使被害人劉力維行跪地之無義務之事，而非單純妨害其行使自由離去之權利，起訴意旨認被告此部分所為，係妨害被害人劉力維行使權利，容有誤會，爰由本院逕予認定。

⒋再起訴書論罪法條雖漏引刑法第304 條第1 項，惟犯罪事實一㈡已敘及被告妨害被害人劉力維行使自由離去之權利，此屬起訴範圍，且檢察官當庭補充上開法條（見原審卷第28、66頁），並經原審及本院當庭告知被告（見原審卷第28、34、64頁，本院卷第31、44頁），使當事人有辯論之機會，無礙訴訟上防禦，本院自應併予審究。

⒌按刑法第304 條第1 項之強制罪，係以強暴、脅迫為構成要件，因此，犯強制罪因而致普通傷害，乃係強暴、脅迫當然之結果，傷害部分已包含於強制罪成立要件中，除另有傷害故意外，仍祇成立強制罪，而無同法第277 條第1 項之適用。查被告係欲令告訴人劉力維行無義務之事，強命劉力維跪立於地，遂以狼牙棒毆打劉力維，再持續以徒手毆打及腳踢方式傷害告訴人劉力維，致告訴人劉力維受有臉、頸及頭皮磨損或擦傷（臉除外）等傷害，已如前述，惟本件尚無證據證明被告前揭毆打行為係另行基於傷害之犯意而為，則被告傷害劉力維之行為已包含於強制罪之成立要件，不另論傷害罪。

㈢犯罪事實一㈢之強制罪方面：

⒈核被告就犯罪事實一㈢所為，係犯刑法第304 條第1 項之以強暴妨害人行使權利罪。

⒉按起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以起訴書事實欄內，所記載之犯罪事實，皆為法院應予審判之對象，倘事實已經起訴而未予審判，自有刑事訴訟法第379 條第12款規定已受請求之事項未予判決之違背法令（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）。查，起訴書就被告犯罪事實一㈢明確敘及被告「持刀擋在車前，以刀敲打車輛前方擋風玻璃，大聲喝令翁誌鴻下車」之事實，此部分強制犯行為起訴效力所及，本院依刑事訴訟法第95條規定，告知被告就犯罪事實一㈢之犯罪嫌疑及所犯法條包括刑法第304 條第1項之強制罪（見本院卷第44頁），自應併予審理。

⒊又被告於犯罪事實一㈢以開山刀敲打告訴人翁誌鴻前擋風玻璃及車窗之恐嚇危害安全行為，雖使告訴人翁誌鴻心生畏怖，然依上開判決意旨，該恐嚇危害安全犯行屬刑法第304 條第1 項強制罪之手段，不另論罪。

㈣犯罪事實一㈣方面：

⒈核被告犯罪事實一㈣所為，係犯刑法第140 條第1 項之對於依法執行職務之公務員當場侮辱罪。

⒉按刑法第140 條第1 項之侮辱公務員罪，屬妨害國家公務之執行，為侵害國家法益，並非侵害個人法益之犯罪，如對於公務員2 人以上依法執行職務時，當場侮辱，仍屬單純一罪，並無刑法第55條所謂「想像競合犯」之法例適用（最高法院85年度台非字第238 號判決要旨參照）。被告於犯罪事實一㈣所示時、地，當場辱罵在場員警許峻銘與楊家任，侵害者為單一之國家法益，自應僅論以一對於依法執行職務之公務員當場侮辱罪。

㈤受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ，刑法第47條第1 項定有明文。又被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1 之規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。又上揭徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，若於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中有依其執行指揮書已執行期滿，且於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，即得認為與累犯規定之要件相當（最高法院105 年度台上字第274 號判決意旨參照）。查，被告前於101 年間，因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度訴字第34號判處有期徒刑1 年2月確定；又於101 年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以102 年度簡字第205 號判處有期徒刑5 月確定，上開2 罪經臺灣臺中地方法院以102 年度聲字第4191號裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發102 年執更字3999號執行指揮書指揮入監執行，於102年8 月30日起算刑期，103 年12月12日執行完畢，其後因接續執行臺灣臺中地方法院以102 年度訴緝字第198 號判決確定之1 年8 月有期徒刑（執行指揮書案號：102 年度執字第11281 號，刑期起算日：103 年12月13日起至105 年6 月12日，羈押折抵日數：61日），嗣依刑法第79條之1 第1 項規定，合併計算假釋最低應執行之期間，於104 年3 月12日縮短刑期假釋出監，刑期至105 年5 月15日屆滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。揆諸前開說明，以被告該假釋經核准之時為準，上開得獨立執行之1 年4 月有期徒刑，既業經檢察官依上述執行指揮書指揮執行，並於103 年12月12日執行期滿而執行完畢，本案被告如附表所示各罪，均在該執行完畢後之5 年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，爰各依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈥被告所為如附表所示各罪間，犯意各別，罪名及行為互異，應予分論併罰。

四、原審經審理結果，以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告對告訴人劉力維所為強制行為中，固有致傷害於告訴人劉力維之行為，然此為強制行為之手段，非另有傷害故意，僅成立強制罪，不另論傷害罪，且無適用刑法第55條前段規定，與強制罪成立想像競合犯之裁判上一罪關係。縱告訴人於原審撤回告訴，於理由欄內亦無庸為傷害罪部分不另為不受理之諭知。然原審認被告此部分所為尚犯傷害罪，並與強制罪間有想像競合犯之裁判上一罪關係，且以告訴人劉力維撤回告訴，於理由欄貳說明傷害罪部分為不另為不受理之理由，容有誤會。㈡起訴書已記載被告持刀擋在告訴人翁誌鴻車前，妨害告訴人翁誌鴻行使自由離去之權利，此部分強制犯行屬法院之審判範圍，惟原審漏未論及，自有未洽。㈢被告於104 年3 月12日縮短刑期假釋出監時，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發102 年執更字3999號執行指揮書執行之1 年4 月有期徒刑，業於103 年12月12日執行完畢，原審判決未依刑法第47條第1 項規定，就如附表所示犯行均論以累犯，核有違誤。被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，雖無理由，已如前述，惟原判決既有上述瑕疵，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於有罪部分均撤銷改判。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌政府各機關一再以學校教育、媒體傳播等方式宣導酒後駕車之危害性，被告竟於飲酒後貿然駕車行駛於道路上，視往之公眾及駕駛人之用路安全，圖存僥倖之心態可議，且測得呼氣酒精濃度達每公升0.89毫克，濃度甚高，所為已不可取；復因酒精影響，一時衝動，隨機對路人犯案，先以狼牙棒毆打及出言恫嚇被害人劉力維之強暴、脅迫方式，使告訴人劉力維行跪立於該地之無義務之事，復另持開山刀敲擊告訴人翁誌鴻之車輛前擋風玻璃及車窗，妨害翁誌鴻行使自由離去之權利，嚴重影響社會秩序，自不宜輕縱；另審酌員警依法執行公務，乃維護社會秩序所必需，被告僅因酒後失序，未尊重依法執行職務之警員，當場侮辱員警，所為亦值非難；末衡被告國中休業，現從事冷氣保溫工程，月薪約新臺幣（下同）31,000元至32,000元之智識程度及經濟狀況，暨其與告訴人劉力維及翁誌鴻業已達成調解，且已依調解內容賠償告訴人翁誌鴻，及承諾賠償告訴人劉力維20萬元，給付方法為105 年4 月11日起按月給付5,000 元，於本院審判期日自稱尚餘15萬元未清償等情，有原審法院105 年度司中調字第1326、1327號調解程序筆錄、原審法院105 年4 月7 日準備程序筆錄、原審法院公務電話紀錄及本院審判期日筆錄在卷可參（見原審卷第31、34、51、55頁，本院卷第44頁），及其始終坦承犯行之犯後態度等一切情狀，各量處如附表所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，及定應執行之刑及易科罰金之折算標準。雖本案僅被告上訴，惟因原審判決就被告所為如附表所示犯行，均未依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，而有前述適用法條不當之情形，本院因而撤銷改判，依刑事訴訟法第370 條第1 項但書之規定，自無不利益變更禁止原則之適用，併此指明。

六、按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告沒收之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行之刑法第40條第1 項、第2 項、第40條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修法總說明及相關條文立法理由中多次闡明「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，堪認沒收已非從刑。又105 年6 月22日修正公布之刑事訴訟法第309條第1 款規定：「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形，記載下列事項：一、諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收」，亦將主文欄之沒收與從刑特予區別記載，可知新法之沒收制度具有獨立效果，而非從刑。最高法院78年台非字第72號判例意旨雖認：「沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之」；最高法院53年台上字第1382號判例意旨認：「數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當」，惟沒收新法既已施行，傳統見解認沒收為從刑，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之主文論列方式，已與現行立法意旨不符，自應隨同新法施行而修正。從而，沒收已具有獨立性之法律效果，而非從刑，於宣告沒收時，不應再從屬於各罪主刑項下宣告沒收，而應與主刑區隔而獨立論列。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。新法對於上開物品仍與舊法相同，採取得科主義，是法院對於供犯罪所用之物，沒收與否，本可自由裁量（最高法院19年上字第1651刑事判決要旨）。扣案之開山刀1 支，為被告如犯罪事實一㈢所示犯行使用之物，且係被告所有，業據被告於原審坦認在卷（見原審卷第65頁），依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。至被告於犯罪事實一㈡所持之狼牙棒1支，既未扣案，復經被告丟棄，業據被告於原審時供稱：「那支狼牙棒我已經不知道丟哪裡了」等語（見原審卷第29頁），且欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第370 條第1 項但書、第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項（修正後）、第185 條之3 第1 項第1 款、第304 條第1 項（原審漏載第1 項）、第140 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段（修正後），刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段、第10條之3 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。