臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第181號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上訴字第181號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

陳政佑

上列上訴人因被告偽證案件，不服臺灣彰化地方法院104年度訴字第329號中華民國104年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第1468號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、緣①江選立(綽號阿立仔)於民國103年8月初某日23時許在臺中市光田醫院附近販賣第二級毒品甲基安非他命予趙玉華，江選立當場交付價值新臺幣(下同)3千元之甲基安非他命予趙玉華，並向趙玉華收取價金3千元。嗣經約一星期後即約於103年8月中某日，江選立復在臺中市光田醫院附近販賣第二級毒品甲基安非他命予趙玉華，江選立當場交付價值3千元之甲基安非他命予趙玉華，並向趙玉華收取價金3千元(江選立違反毒品危害防制條例部分，業經彰化地檢署檢察官起訴，並經原審以104年度訴字第76號判決判處有期徒刑4年、4年，並於104年8月7日確定；所涉偽證部分，另經彰化地檢署檢察官為不起訴處分確定）。②嗣江選立、趙玉華於103年9月24日約19時許，在彰化市中山路加州汽車旅館與陳政佑見面，由江選立向陳政佑購買第一級毒品海洛因(陳正佑直至103年10月23日15時15許，始在彰化市○○路○段000號另案遭警緝獲，陳政佑此部分販賣第一級毒品海洛因犯行，業經原審以104年度訴字第76號判處有期徒刑10年10月在案，復經本院以104年度上訴字第1331號駁回陳政佑此部分上訴在案)，江選立、趙玉華離開後，於103年9月24日23時許，為警在彰化縣花壇鄉東外環10號橋橋上攔檢查獲江選立及趙玉華。

二、陳政佑(前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以93年度重訴字第8號判決處有期徒刑5年確定；又因偽造有價證券案件，經原審法院以93年度訴字第626號判決處有期徒刑3年6月確定，經接續執行，於99年7月16日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於100年12月29日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢)明知趙玉華（所犯偽證罪業經原審以104年度簡字第1267號簡易判決處刑，判處有期徒刑2月，於105年1月12日確定在案)於103年9月25日下午10時23分許，在臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官偵訊時，供稱：「（問：有向江選立買過毒品？）有，一次是今（103）年8月初，第2次是1個星期以後，地點都是光田醫院前，都是買新臺幣（下同）3000元的安非他命，朋友介紹的」等語為真實。詎陳政佑為使江選立脫免販賣第二級毒品罪責，竟起意教唆趙玉華犯偽證罪，於103年9月25日後某時及同年10月15日下午約3時餘、4時許，分別在臺中市烏日區明道高級中學附近某便利商店外及彰化地檢署第2偵查庭外與趙玉華見面，接續向趙玉華表示筆錄不能這樣做，要求趙玉華翻異前詞為江選立翻供，為虛偽之證述，原無偽證犯意之趙玉華乃允諾之。嗣於同年10月15日下午4時13分許，趙玉華在彰化地檢署第2偵查庭接受檢察官偵訊時，乃因陳政佑之前揭教唆而基於偽證之犯意，於具結後，就案情有重要關係事項，虛偽陳述稱：「（問：之前警詢及偵訊中說，你曾向江選立買過2次甲基安非他命，是否屬實？）其實沒有買過，因為警察叫我要把毒品來源說出來，不然要辦我販毒，因為我也說不出毒品來源，所以我就說是跟江選立買毒品。」、「（問：今年8月初跟1個禮拜後，江選立到底有無給你毒品？）沒有，我曾向他要甲基安非他命及海洛因，但是他不給我，他說我是他的女朋友不讓我施用。」、「（問：江選立只有給你103年9月24日這1次的毒品？）是，其他時間我跟他要，他都不給我。」等語，足以影響江選立是否販賣毒品之偵查正確性。

三、案經彰化縣警察局移送彰化地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、通訊保障及監察法於103 年1 月29日修正，103 年6 月29日生效；新增第18條之1第1項規定：「依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限」。蓋偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，即在通訊監察過程中，得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容，此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，應依上開於103年1月29日修正、同年6月29日生效之通訊保障及監察法第18條之1第1項之規定，該些內容不得作為證據，需於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可，方得作為證據。查本件關於被告陳政佑於103年10月13日至同年月15日之通訊監察譯文，係原審法院於103年10月1日就被告陳政佑另案涉嫌販賣第一級毒品案件，所核發之通訊監察書監聽所得，有該通訊監察書在卷可按（見彰化地檢署104年度偵字第1468號卷第92頁），則被告陳政佑之本案教唆偽證犯行，係於上開案件執行通訊監察時，取得被告另有教唆偽證之內容，惟卷內查無此部分業經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可之證明，依上揭103年6月29日施行之通訊保障及監察法第18條之1第1項本文之規定，自不得作為證據，而無證據能力。惟仍得作為彈劾被告陳政佑之供述、證人趙玉華證述之用，附此敘明。

二、按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，本件證人趙玉華於偵查中具結證述之內容，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於負擔偽證罪處罰之心理下所為，復經具結擔保其證述之真實性。又證人趙玉華於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，查無前述之顯有不可信之情況，且證人趙玉華之證言，被告於原審及本院審理期間，既未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明有「顯有不可信之情況」。又證人趙玉華於原審審理時已到庭具結作證，行交互詰問，已透過詰問程序保障被告之對質詰問權；另再經本院將證人趙玉華之偵訊筆錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，則證人趙玉華於偵查中具結之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。況，證人趙玉華於偵查中之證述公訴人及被告於本院審理時對於證據能力均未聲明異議(見本院卷第25頁背面，被告僅就證人趙玉華證述內容爭執證明力，見本院卷第53頁)，本院審酌後認為證人趙玉華於偵查中證述均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，亦均具有證據能力。

三、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照)。查本件其餘經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人及被告於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

四、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告陳政佑固坦承有於前揭犯罪事實欄二所載之時地，與證人趙玉華見面之事實，惟矢口否認有何教唆偽證犯行，辯稱：伊與趙玉華會見面，是因為趙玉華及其友人要向伊購買毒品，不是伊找她作偽證，伊沒有教唆她。且伊有賣藥給趙玉華，此部分伊也被判刑，當時她跟江選立是男女朋友，後來江選立被關，後來伊不賣藥給趙玉華，趙玉華才會說伊偽證，她才會咬伊云云。

二、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項固定有明文。惟所謂「調查其他必要證據」，即指補強證據，以資擔保被告或共犯自白之真實性，我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設何限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料(最高法院81年度臺非字第402號判決意旨參照)。又刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，將證據之證明力，委由法官評價，而法官心證之形成，來自於經嚴格證明之證據資料之推理作用。當單一證據，不足形成正確之心證時，即應調查其他相關證據。而在數個證據中，雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關聯性，事實審法院自應就相關聯之證據資料，予以整體之綜合觀察，本於自由心證客觀判斷，方符真實發現主義之精神，不得將有關聯性之證據割裂，就各個證據，個別判斷其證據價值。查：

(一)趙玉華確實有為前揭犯罪事實欄所指偽證行為之說明：1、證人趙玉華於前揭犯罪事實欄二所示103年9月25日下午10時23分許，在彰化地檢署檢察官另案偵查時，以被告身分供陳：伊確實曾向另案被告江選立於103年8月初及一星期後某日，均在光田醫院前，以3000元向江選立購買安非他命各1次等語(筆錄參見104年度偵字第1468號第6至7頁）；又於同年10月15日下午4時13分許，在彰化地檢署第2偵查庭接受檢察官偵訊時，於具結後則改陳稱：「（問：之前警詢及偵訊中說，你曾向江選立買過2次甲基安非他命，是否屬實？）其實沒有買過，因為警察叫我要把毒品來源說出來，不然要辦我販毒，因為我也說不出毒品來源，所以我就說是跟江選立買毒品。」、「（問：今年8月初跟1個禮拜後，江選立到底有無給你毒品？）沒有，我曾向他要甲基安非他命及海洛因，但是他不給我，他說我是他的女朋友不讓我施用。」、「（問：江選立只有給你103年9月24日這1次的毒品？）是，其他時間我跟他要，他都不給我。」等語(筆錄見同上偵卷第135至137頁，結文見第138頁)等節，業據證人趙玉華於本案偵查及原審審理時結證明確（見彰化地檢署104年度偵字第1468號卷第151頁-152頁，原審卷第156頁背面-159頁背面），又證人趙玉華於104年1月7日偵查中復結證稱：「(103年8月有無向江選立購買安非他命？)有。」、「(之前偵訊問你為何說沒有？)江選立的朋友來找我叫我編口供，我也怕江選立的朋友來找我。」、「(之前103年10月15日偵訊時講的是否實在？)不實在。」、「(103年9月25日偵訊講得及在警詢講的是否實在？)實在。」、「(103年8月何時、地向江選立買安非他命？)正確實間我忘記了，跟之前講的一樣，地點在臺中沙鹿的光田醫院前。第一次是晚上11、12點，第二次是白天中午過後約2、3點。」、「(你都跟江選立買多少錢的安非他命？)各買3千元。」、「(是否一手交錢，一手交貨？)是。」等語(見同上偵卷第139頁，結文見第140頁)，是證人趙玉華確曾於前揭另案被告江選立涉嫌販賣毒品案件偵查中，於供前具結後，曾為上開相反證述之事實，是為明確。

2、趙玉華確有如犯罪事實欄一①所示時地先後向江選立購買第二級毒品甲基安非他命之事實；及趙玉華於103年10月15日偵查中證稱未向江選立購買第二級毒品甲基安非他命等語係屬不實之偽證等節，業據證人趙玉華於104年1月7日、104年3月9日偵查及原審審理中結證在卷(見同上偵卷第138頁背面至第139頁背面、第151至152頁、原審卷第156至162頁背面)，核與另案被告江選立於其所涉違反毒品危害防制條例案件之104年1月12日偵查中及原審審理中證述（見同上偵查卷第82頁、第141頁正、背面，原審104年度訴字第76號影卷第8頁、第47頁背面）情節相符。又江選立、趙玉華於103年9月24日約19時許，在彰化市中山路加州汽車旅館與陳政佑見面，由江選立向陳政佑購買第一級毒品海洛因，江選立、趙玉華離開後，該2人即於同日即103年9月24日23時許為警查獲等節，業據被告於警詢、偵查及原審審理中直承無訛(見同上偵卷第46頁、第145頁背面、原審卷第121頁)，核與證人趙玉華於原審審理中證述(見原審卷第156至162頁背面)、證人江選立於其所涉違反毒品危害防制條例案件之警詢、偵查及原審審理時證述情節相符（見同上偵查卷第82頁、第141頁正、背面，原審104年度訴字第76號影卷第8頁、第47頁背面），復有原審法院104年度訴字第76號刑事判決、趙玉華、江選立之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽(見原審卷第30至62頁、本院卷第31至34頁、第35至41頁)，堪以認定。是證人趙玉華上開曾於前述時地向另案被告江選立購買毒品甲基安非他命之證言，與事實相符，當可採信。

3、綜上所述，證人趙玉華於前開所指103年10月15日下午4時13分許，在彰化地檢署第2偵查庭接受檢察官訊問時，於供前具結後，所為證述確實為虛偽不實一情，至堪認定。又證人趙玉華上開於103年10月15日之證述，係基於偽證之犯意，故為虛偽證述乙節，亦為證人即趙玉華於偵審中結證屬實（見同上偵查卷第151頁背面，原審卷第159頁及背面）；而上開是否有向另案被告江選立購買第二級毒品甲基安非他命之證述，攸關另案被告江選立是否成立販賣第二級毒品罪，自屬於案情有重要關係之事項，故證人趙玉華確有偽證之行為無庸置疑。

(二)證人趙玉華之所以翻異前供，係因被告陳政佑之要求，而起意為虛偽之證述，此情業據證人趙玉華於偵查中結證：被告陳政佑叫伊筆錄不能這樣做，叫伊要幫江選立說話，叫伊要翻供，伊害怕陳政佑會對伊及家人不利，所以才作偽證，...，陳政佑叫伊要替江選立翻供，...，陳政佑沒有說不翻供要對伊或家人不利，但他口氣不好，伊聽起來會害怕等語（見同上偵卷第151頁背面）；於原審審理中結證：103年9月25日開庭之後隔幾天，陳政佑至臺中市烏日區明道高級中學附近便利商店找伊，他說伊筆錄不能這樣子做，不能照筆錄這樣說，他叫伊幫江選立翻供，伊聽他這樣說後有回答說好等語(見原審卷第157頁背面至158頁、158頁背面、162頁背面)綦詳。證人即另案被告江選立亦於偵查中結稱：（問：103年10月15日趙玉華到本署為你販賣毒品之案件作證，有偽證之情形，趙玉華說是你一位陳姓友人要他做偽證？）好像是陳政佑，趙玉華有跟陳政佑在加州汽車旅館接觸過，偽證的事情我不知情。（問：你如何知道偽證的事情？）我有在看守所見到陳政佑，陳政佑說我的官司有在替我打點，有幫我請律師，不是我叫陳政佑去找趙玉華等語（見同上偵卷第142頁）。被告陳政佑於偵查及原審審理中亦供認有去見另案被告江選立，並介紹律師、寄送食物，並要江選立不要亂想等情（見同上偵卷第157頁背面、原審卷第152頁），可見被告陳政佑與另案被告江選立之交情並非一般。參之，江選立係被告販賣第一級毒品海洛因之藥腳，江選立甫向被告購買第一級毒品海洛因後，即於同日為警攔查查獲，被告為期江選立對被告為有利之供述，乃欲為江選立打點官司，並未悖於常情，顯見證人江選立上開證述之實在。又關於販賣毒品案件，購毒者之證詞往往是最為關鍵的證據之一，購毒者證詞之翻異，極可能使涉嫌販賣毒品者得以脫罪，是以此處所謂打點官司，衡以該時係另案被告江選立為警查獲、證人趙玉華指證江選立販賣毒品之際，被告陳政佑即與證人趙玉華有所接觸，明顯可知乃指影響證人即購毒者趙玉華，使其更改證詞之舉，益證證人趙玉華上揭證稱係因被告陳政佑教唆，始為虛偽證述一情，信而有徵，足以採信，亦足以補強證人趙玉華所證情節非虛。再佐以被告於原審行準備程序時一度供承：「(問：陳政佑你與趙玉華均明知趙玉華於103年9月25日下午10時23分許彰化地方法院檢察署檢察官偵訊時，供稱：『（問：有向江選立買過毒品？）有，一次是今（103）年8月初，第2次是1個星期以後，地點都是光田醫院前，都是買新臺幣（下同）3000元的安非他命，朋友介紹的。』（江選立違反毒品危害防制條例部分，業經起訴；偽證部分，另為不起訴處分）等語為真實？)『是知道』，..因為9月23還是24日江選立有載趙玉華到汽車旅館，江選立要跟我交易毒品，他們離開後被抓，那是我第一次看到趙玉華。後來他們被抓了，『後來過了幾天』，我不知道她透過什麼方式跟我聯絡，因為她想要找毒品，才跟我聯絡。『她有跟我講過她有跟江選立買過毒品』。」等語(見原審卷第121頁正、背面)，被告顯亦直承：江選立及趙玉華於103年9月24日為警查獲後隔幾天，趙玉華有向被告提及趙玉華有向江選立購買毒品之事，此亦足以佐證證人趙玉華一再堅稱：被告陳政佑叫伊筆錄不能這樣做，叫伊要幫江選立說話，叫伊要翻供等語，確符真實。

(三)被告陳政佑雖以前詞置辯。惟查：

1、證人江選立於103年9月25日偵查中矢口否認有販賣毒品予趙玉華情事，辯稱：趙玉華是伊女友，伊怎會收她錢云云(見同上偵卷第4頁背面)，而證人趙玉華於103年9月25日第一次偵查中即供陳：「（問：有向江選立買過毒品？）有，一次是今（103）年8月初，第2次是1個星期以後，地點都是光田醫院前，都是買新臺幣（下同）3000元的安非他命，朋友介紹的」等語(見同上偵卷第6頁背面)，足見江選立與趙玉華當時縱為男女朋友，惟趙玉華並未為迴護江選立而為不實陳述，被告徒以江選立與趙玉華當時係男女朋友置辯，尚難採為有利於被告之認定。

2、被告於警詢中辯稱：「(警方現提示通訊監察譯文、撥放音檔，問：上記通話譯文、音檔據趙玉華於警訊筆錄中供稱是他與你的通話，通話?容意思為你要問趙玉華有關江選立的案情，是否屬實？)屬實。」、「(問：警方提示103年10月15日15時許，在臺灣彰化地方法院檢察署的蒐證照片供你指認，照片中之人是否為你本人？)是我本人。」、「(問：你為何要連絡趙玉華至彰化地檢署？所問何事？你是否有指示趙玉華不要指證江選立販賣毒品給他？)趙玉華知道江選立何時要開庭，『趙玉華告訴我開庭日期』，當天我打電話提醒趙玉華要準時出庭，我沒有指示趙玉華不要指證江選立販賣毒品給他，我只是單純關心江選立的案情。」云云(見同上偵卷第26頁背面)；於偵查中辯稱：「(問：103年10月15日趙玉華至本署為江選立的案件作證，你有事前聯絡趙玉華叫他做偽證嗎？)沒有，我只是關心他有無準時出庭，因為我跟江選立有認識。」、「(問：趙玉華來作證你為何要來地檢署找他？)原本是我要載趙玉華來，後來我因為有事，沒有載趙玉華來，我慢了半小時才來。」(見同上偵卷第144頁)、「(問：對趙玉華說你在103年9月25日趙玉華被逮捕當天做完筆錄後隔幾天中午12時約她在臺中市烏日區中華路上的便利商店見面，要她幫江選立說話及翻供，有無意見？)我有跟他見面，我沒有叫他翻供。」、「(對趙玉華說她103年10月15日到地檢署開庭，你有來地檢署等她，叫她要替江選立翻供，有無意見？)因為趙玉華是江選立的女朋友，我基於認識江選立的原因，才說要載她來地檢署開庭，我當天有打電話跟她說我來不及，請她自己坐計程車來，我晚了半小時才到，我是過來看一下。因為趙玉華有介紹2個藥腳給我，後來我不理她，她才咬我說我要她翻供。」、「(你103年9月25日、103年10月15日跟趙玉華碰面時還有其他人在場嗎？)我沒印象，好像有一次是趙玉華介紹的2個朋友在場，應該是103年9月25日。」(見同上偵卷第157頁正、背面)云云；於原審行準備程序時辯稱：「...我說要載她去開庭後來也沒有，..。」、「(問：陳政佑你與趙玉華均明知趙玉華於103年9月25日下午10時23分許彰化地方法院檢察署檢察官偵訊時，供稱：『（問：有向江選立買過毒品？）有，一次是今（103）年8月初，第2次是1個星期以後，地點都是光田醫院前，都是買新臺幣（下同）3000元的安非他命，朋友介紹的。』（江選立違反毒品危害防制條例部分，業經起訴；偽證部分，另為不起訴處分）等語為真實？)『是知道』，但是是過了很久才知道的。因為9月23還是24日江選立有載趙玉華到汽車旅館，江選立要跟我交易毒品，他們離開後被抓，那是我第一次看到趙玉華。後來他們被抓了，後來過了幾天，我不知道她透過什麼方式跟我聯絡，因為她想要找毒品，才跟我聯絡。『她有跟我講過她有跟江選立買過毒品』。」云云(見原審卷第121頁正、背面)；於原審審理中則改稱：「(問：陳政佑是否明知趙玉華於103年9月25日下午10時23分許彰化地方法院檢察署檢察官偵訊時，供稱：『（問：有向江選立買過毒品？）有，一次是今（103）年8月初，第2次是1個星期以後，地點都是光田醫院前，都是買新臺幣（下同）3000元的安非他命，朋友介紹的。』（江選立違反毒品危害防制條例部分，業經起訴；偽證部分，另為不起訴處分）等語為真實？)『我不知道』，因為那時候我不認識趙玉華。」云云(見原審卷第151頁)。然查：

(1)被告陳政佑與證人趙玉華於103年10月13日，有下列電話對話內容，有譯文在卷可稽(見同上偵卷第93頁正、背面)┌────┬───────────────────────────┐│ 時間 │通話內容 │├────┼───────────────────────────┤│0000000 │陳政佑：喂。 ││1910 │趙玉華：嘿，有空嗎？ ││ │陳政佑：我剛要打給你？ ││ │趙玉華：嘿啊，我用公用電話。 ││ │陳政佑：你趕快過來一趟，我要跟你說。 ││ │趙玉華：我也想要趕快趕過去啊，我老公還沒回來咩。 ││ │陳政佑：『我要跟你講阿立的事情，你都這樣沒要沒緊』。 ││ │趙玉華：有啊，我也很要緊啊。 ││ │陳政佑：『那事情你給人家那個的，你也要幫人家用一下』。││ │趙玉華：我知道，我就沒人載啊。 ││ │陳政佑：沒人，坐計程車啦。 ││ │趙玉華：呵呵 ││ │陳政佑：『計程車我幫你繳啦』。 ││ │趙玉華：你有車，你過來不是比較方便嗎？ ││ │陳政佑：我昨天跟你打的簡訊，你是都看不懂喔，這樣那有方││ │ 便。 ││ │..........。 ││ │陳政佑：又沒叫你花，要不不要啊，我又沒差，『主要是他的││ │ 事情，要跟你說，那事情那麼多天了，你不是過2天 ││ │ 就要去那個了』。 ││ │趙玉華：對啊，對啊，啊他老婆也沒有打電話給我耶。 ││ │..........。 │└────┴───────────────────────────┘

(2)被告陳政佑與證人趙玉華於103年10月15日，有下列電話對話內容，有譯文在卷可稽(見同上偵卷第94頁背面至96頁)┌────┬───────────────────────────┐│ 時間 │通話內容 │├────┼───────────────────────────┤│0000000 │趙玉華：喂。 ││144134 │陳政佑：嘿，啊你在幹嘛？ ││ │趙玉華：ㄟ，我，我能幹麻，現在這個時間，出門啦 ││ │陳政佑：蛤？ ││ │趙玉華：出了啦。 ││ │陳政佑：對阿，準備要去那個嘛。 ││ │趙玉華：對對對，嘿。 ││ │陳政佑：載你嗎？ ││ │趙玉華：ㄟ，我坐車捏，坐計程車。 ││ │陳政佑：坐計程車喔。 ││ │趙玉華：對阿 ││ │陳政佑：坐到那邊了 ││ │趙玉華：ㄟ，現在，這裡，我們剛上來而已厚，這裡是哪裡？││ │（與趙玉華同車計程車司機） ││ │司機：這裡？ ││ │趙玉華：嘿 ││ │司機：這條那個阿，74號阿 ││ │趙玉華：74號阿 ││ │陳政佑：我跟你說，你叫，你跟他說你下彰化就好了 ││ │趙玉華：下，為什麼？ ││ │陳政佑：我載你就好了，我也要去阿 ││ │趙玉華：喔，你載我喔 ││ │陳政佑：恩 ││ │趙玉華：下彰化？ ││ │陳政佑：對 ││ │趙玉華：彰化那裡？ ││ │陳政佑：隨便，你看他在哪裡，他74到盡頭就是花壇那個，花││ │ 壇那個，最後面就是花壇嘛，他那裡74號的，盡頭是││ │ 花壇。 ││ │趙玉華：ㄟ，你跟他講好了，你跟他講 ││ │司機：怎樣？ ││ │趙玉華：他說叫你 ││ │陳政佑：麻煩你，你。 ││ │司機：你好 ││ │陳政佑：你現在是從中彰嘛，74。 ││ │司機：嘿，中彰74阿 ││ │陳政佑：嘿，對，這樣你給他下花壇就可以了 ││ │司機：下到花壇就好喔？ ││ │陳政佑：嘿，下花壇，阿花壇之後轉左手是不是往員林？ ││ │司機：轉左手怎樣？ ││ │陳政佑：往員林嘛，對不對？ ││ │司機：嘿，對，嘿 ││ │陳政佑：阿往員林之後，差不多300公尺左手邊有中庄大廟 ││ │司機：嘿，…大廟，嘿，怎樣？ ││ │陳政佑：嘿，在那裡就好，讓他在那裡就好了 ││ │司機：阿，好好好好好 ││ │陳政佑：阿你讓他接一下，你讓他接一下 ││ │司機：好 ││ │司機：說還要跟你說 ││ │趙玉華：喂喂喂，嘿 ││ │陳政佑：那你到那個，我叫他載你到那個，半路那個廟那裡厚││ │ ，在那裡等我就好了，要到的時候打給我，我過去載││ │ 你 ││ │趙玉華：喔，好 │├────┼───────────────────────────┤│0000000 │趙玉華：ㄟ，我到了 ││144507 │陳政佑：阿阿他現在，他現在讓你下車沒？ ││ │趙玉華：還沒 ││ │陳政佑：ㄟ，我跟你說，你直接叫他載你到那個員林法院，阿││ │ 我等等去那裡找你，這樣你比較不用空等 ││ │趙玉華：你這個人厚，好啦好啦，好啦好啦 │├────┼───────────────────────────┤│0000000 │簡訊：要去員林本來就要這樣走ㄌ ││145610 │ │├────┼───────────────────────────┤│0000000 │趙玉華：喂 ││152519 │陳政佑：你是第幾庭的？ ││ │趙玉華：ㄟ，偵查庭耶 ││ │陳政佑：沒啦，偵查是在第，那一個庭阿 ││ │趙玉華：就詢問室，偵查庭詢問室咩 ││ │陳政佑：詢問室，阿有沒有寫第幾法庭阿 ││ │趙玉華：沒寫啦，他這寫本署法警，法警室啦 ││ │陳政佑：法警室嘎？ ││ │趙玉華：嘿啦 ││ │陳政佑：阿你到了沒阿？ ││ │趙玉華：還沒，我還差不多10、15分，我現在在路上了 ││ │陳政佑：喔好，我在，嘿啊，我在門口啦 ││ │趙玉華：好阿，不然你在外面，門口等我一下 ││ │陳政佑：喔好，好好好 │├────┼───────────────────────────┤│0000000 │趙玉華：喂 ││154508 │陳政佑：我在，綠燈馬上過，在2個紅綠燈就到了 ││ │趙玉華：嘿，嘿，好好好 │├────┼───────────────────────────┤│0000000 │趙玉華：喂 ││154957 │陳政佑：你在哪裡？ ││ │趙玉華：我在，我在裡面阿 ││ │陳政佑：什麼裡面？ ││ │趙玉華：就是那個，要開庭這裡阿 ││ │陳政佑：阿你不是說你在外面 ││ │趙玉華：阿我剛進來而已，我也總是要報到吧 ││ │陳政佑：我跟你說我到了，你卻直接走進去 ││ │趙玉華：好 │├────┼───────────────────────────┤│0000000 │簡訊：好了嗎 ││165622 │ │├────┼───────────────────────────┤│0000000 │趙玉華：喂 ││171203 │陳政佑：阿你就結束了，我找不到你 ││ │趙玉華：我出來了，我出來外面了 ││ │陳政佑：恩 ││ │趙玉華：阿你咧 ││ │陳政佑：門口 ││ │趙玉華：蛤？ ││ │陳政佑：門口 ││ │趙玉華：門口，好，等一下 ││ │陳政佑：他現在剛好關起來，我走出去了 │└────┴───────────────────────────┘

(3)參諸被告陳政佑與證人趙玉華於103年10月15日之電話通訊譯文（見同上偵查卷第94頁背面-96頁），當日係被告陳政佑聯絡證人趙玉華，詢問其人在何處，並一再表示欲搭載其前往彰化地檢署，核與一般購毒者主動聯繫上游藥頭交易已有所不同；甚且，被告陳政佑於當日17時12分03秒之該通電話最末提及「他現在剛好關起來，我走出去了」等語，比對結果另案被告江選立恰巧當日同樣被提訊，於當日下午5時3分應訊結束將解還，有另案被告江選立偵訊筆錄可查（見同上偵卷第8頁-10頁背面），顯而易見被告陳政佑所謂「他現在剛好關起來」，指的即為另案被告江選立，因而被告陳政佑於103年10月15日與同案被告趙玉華密集之電話聯繫，以及與趙玉華見面，主要目的均與另案被告江選立有關，非如被告陳政佑所言純為毒品交易之聯繫而已。且另案被告江選立於該日之偵訊中尚未坦承有販賣毒品予趙玉華一節，亦有該次筆錄可憑（見同上偵卷第10頁），更可印證另案被告江選立前開所稱被告陳政佑欲幫其「打點官司」，即係指要求證人趙玉華更改證詞，否認曾向另案被告江選立購買第二級毒品，如此一來，再加上另案被告江選立本身否認犯行，而達到脫免另案被告江選立此部分刑責之目的；況被告陳政佑另與證人趙玉華早於103年10月13日即有電話聯絡，電話中被告陳政佑即提及「我要跟你講阿立的事情，你都這樣沒要沒緊，...，那事情你給人家那個的，你也幫人家用一下」、「主要是他的事情要跟你說，那事情那麼多天了，你不是過2天就要去那個了」等語（見同上偵卷第93頁），顯見被告陳政佑已知證人趙玉華前已供出向江選立購毒之事，並將於103年10月15日前往彰化地檢署開庭，就另案被告江選立所涉販賣毒品案件接受偵查，二人並早於同年月13日已就此有所聯繫，適證被告陳政佑所辯其與趙玉華之電話內容乃聯繫毒品交易，與趙玉華於另案被告江選立所涉案件中作證無關云云，明顯為卸責之詞，自無足取。

3、證人趙玉華於104年1月7日偵查中係結證稱：「(103年8月有無向江選立購買安非他命？)有。」、「(之前偵訊問你為何說沒有？)江選立的朋友來找我叫我編口供，我也怕江選立的朋友來找我。」等語(見同上偵卷第139頁)，並未直接供出被告陳政佑姓名。況證人趙玉華所證如何與被告於原審行準備程序時之部分自白、證人江選立於偵查中證述情節相符，堪信屬實，業如前述，被告辯稱證人趙玉華係因伊不賣毒品予趙玉華，才誣陷伊云云，要非可採。

(四)按供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍應斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。查，證人趙玉華雖於原審審理時另證稱：被告陳政佑只有在103年9月25日後某日，在臺中市烏日區某便利商店外要我翻供，於103年10月15日當天雙方連絡是為了要交易毒品，是我先打電話找被告陳政佑，被告陳政佑當天並未要我翻供云云（見原審卷第161頁背面-162頁背面），然此部分所謂交易毒品之情節，與證人趙玉華、被告陳政佑二人於103年10月15日之通聯內容並不相合，已如上述，且當日係被告陳政佑先聯繫證人趙玉華，被告陳政佑更一再詢問證人趙玉華人在何處，亟欲與證人趙玉華見面會合，反而證人趙玉華不甚積極，種種情狀難認當日二人見面之主要目的為毒品交易，準此，足認證人趙玉華此部分所述不實，容為誤記或附和被告陳政佑之說詞，自不足採，應以證人趙玉華於偵查中之證述情節為真實，是以證人趙玉華於原審審理時有關於103年10月15日被告陳政佑未要求其翻供等詞，並不足採。又證人趙玉華於104年1月7日、3月9日偵查中所證如何與被告於原審行準備程序時之部分自白、證人江選立於偵查中證述情節相符，堪信屬實，業如前述，尚難因此而認證人趙玉華所證全部不可採信，附此敘明。

三、綜上所述，被告所辯要非可採。本案事證明確，被告陳政佑教唆偽證犯行，堪以認定，應予依法論科。

參、論罪說明：

一、刑法第29條第1項之教唆犯係指行為人對於本無犯罪意思，或雖有犯罪意思，而尚未決定之特定人，基於教唆犯罪之故意，唆使其產生犯罪之決意者而言。其教唆他人犯罪之方法，則無所限制，無論以言語慫恿，或以文字挑撥，或以勢利引誘，或以感情刺激，或以情面委託皆無不可（最高法院91年度臺上字第729號裁判要旨可資參照）。又刑法上之偽證罪，為形式犯，不以結果之發生為要件，證人於供前或供後具結而就案情有重要關係事項，故為虛偽陳述，其犯罪即成立，而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，至於其虛偽陳述，法院已否採為裁判或檢察官據為處分之基礎，或有無採為基礎之可能，皆於偽證罪之成立無影響（最高法院71年臺上字第8127號判例、76年度臺上字第5252號判決意旨參照）。是證人趙玉華上開所為虛偽陳述，縱使未經法院採信，亦無礙於其偽證罪之成立。

二、查，被告陳政佑以言詞要求趙玉華幫另案被告江選立翻供，趙玉華因而起意偽證，並進而為偽證之行為，業如前述。核被告陳政佑所為，係犯刑法第29條第2項、第168條之教唆偽證罪，應依刑法第29條第2項之規定以所教唆之第168條偽證罪處罰。被告陳政佑先後2次要求同案被告趙玉華翻供之教唆偽證行為，係於密切接近之時、地實行，侵害同一法益，且各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，而在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理，故為接續犯，應以一罪論。

三、被告陳政佑前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以93年度重訴字第8號判決處有期徒刑5年確定；又因偽造有價證券案件，經原審法院以93年度訴字第626號判決處有期徒刑3年6月確定，經接續執行，於99年7月16日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於100年12月29日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。此論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告陳政佑於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

肆、對於檢察官上訴理由之審酌

一、檢察官上訴意旨略以：按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度臺上字第5073號判決要旨參照）。本件被告所犯之教唆偽證罪，又係累犯，依法加重後其最輕本刑即應科以3個月有期徒刑，亦即本件縱使被告有認罪（在無其他減輕罪責事由下）之情形，法官依法即應科處被告有期徒刑3月。然本件被告陳政佑竟教唆證人趙玉華於偵查程序中為虛偽不實陳述，影響檢察官對事實之認定及正確性，增加訴訟資源之浪費，妨害國家司法公正，藐視司法尊嚴，惡性不可謂不重大，又其否認犯行，犯後態度不佳，難認有何悔悟之意，法院不明究以若予以輕判，將使否認犯罪之刑責與坦承犯罪之人之刑責難以區別，且不符合人民法律感情。原審判決並未審酌被告並未坦承犯行，竟率予被告依法最輕刑度3個月之判決，雖難謂不合法，然實屬不當。綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

二、本院審酌同案被告趙玉華經檢察官起訴後，因趙玉華於原審行準備程序及審理中坦承犯行，原審乃改以簡易判決處刑，並適用刑法第172條規定減輕其刑，且無何加重其刑事由，原審就趙玉華所犯偽證罪，係判處有期徒刑2月確定，有原審法院104年度簡字第1267號判決在卷可參(見本院卷第29頁)。而被告陳政佑除有如犯罪事實欄所載之前科，並曾於102年間，因施用第一級毒品及販賣第二級毒品案件，經原審法院以102年度訴字第571號判處有期徒刑8月及4年6月，其中施用第一級毒品所處有期徒刑8月部分，被告未上訴，而於103年3月28日確定，被告就販賣第二級毒品罪部分上訴後，經本院及最高法院先後駁回被告上訴，而於103年7月17日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認被告素行非佳，且竟不知悛悔警惕，再為本案犯行，犯罪後復矢口否認犯行，且被告本案所犯教唆偽證罪，法定刑為「7年以下有期徒刑」，本案復屬累犯應依法加重其刑，又無何減輕事由等節，認原審僅量處被告有期徒刑3月確嫌過輕，難認與比例原則、罪罰相當原則相符，尚有未妥，檢察官提起上訴認原審量刑過輕，核為有理由。

伍、撤銷原判決及自為判決之科刑及審酌之理由：

一、原審認被告上揭教唆偽證犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審判決為量刑理由說明時亦表示：「爰審酌被告陳政佑教唆偽證之行為，足以影響司法審判對事實之認定，發生採證錯誤、判斷失平之結果，徒耗訴訟資源，並妨害刑事案件審理之正確性，影響國家審判權之行使及司法威信，造成訴訟資源無端浪費，自應受有相當程度之刑事非難，且被告陳政佑自始否認犯行，雖為其辯護權之合法行使，未成為加重量刑考量之因素，然同案被告趙玉華事後於檢察官訊問時即坦白認錯，顯有悔悟之心，被告陳政佑與之相較，犯罪情狀較重，『自應量處重於同案被告趙玉華之刑度』...。」等語(見原判決第9頁，本院卷第11頁)，足認原判決亦認被告陳政佑應量處重於趙玉華之刑度，而依據上開說明，趙玉華所犯偽證罪，原審係適用刑法第172條規定減輕其刑，且無何加重其刑事由；被告陳政佑則屬累犯，且無何減輕事由，則原審判處被告陳政佑有期徒刑3月，相較於趙玉華所處有期徒刑2月，實難認原審對被告陳政佑所處之刑度，有重於趙玉華之刑度，原審判決量刑理由說明與所宣告之刑度，有未盡相符情形，已有未妥。且原判決有前揭量刑失之過輕之處，尚有未當，亦如前述，原判決既有上開瑕疵可指，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

二、爰審酌被告陳政佑除有如犯罪事實欄所載之前科，並曾於102年間，因施用第一級毒品及販賣第二級毒品案件，經原審法院以102年度訴字第571號判處有期徒刑8月及4年6月，其中施用第一級毒品所處有期徒刑8月部分，被告未上訴，而於103年3月28日確定，被告就販賣第二級毒品罪部分上訴後，經本院及最高法院先後駁回被告上訴，而於103年7月17日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認被告素行非佳，竟不知悛悔警惕，再為本案犯行；教唆偽證之行為，足以影響司法審判對事實之認定，發生採證錯誤、判斷失平之結果，徒耗訴訟資源，並妨害刑事案件審理之正確性，影響國家審判權之行使及司法威信，造成訴訟資源無端浪費，自應受有相當程度之刑事非難，且被告陳政佑自始否認犯行，雖為其辯護權之合法行使，然同案被告趙玉華事後於檢察官訊問時即坦白認錯，顯有悔悟之心，被告陳政佑與之相較，犯罪情狀較重，自應量處重於同案被告趙玉華之刑度。再審度教唆他人勿指證販毒者而故為隱瞞，容與故意入人於罪之偽證情狀相比，惡性較輕，又本件教唆偽證幸未影響裁判結果，其所生危害尚非重大；再酌之被告陳政佑自述為高中肄業之智識程度，未有專門之技術或取得專業之證照，入監前與父親及兄嫂、姪子等人租屋同住，每月房租8000元，如果有能力繳納租金時會幫忙負擔，否則由兄長負責繳納，及原本從事送報工作，後因報業沒落，只能打零工，每月收入約2、3萬元，父親雖已74歲，仍需開計程車營生，家裡有房租及車輛貸款須繳納，日子並不好過等家庭生活、經濟狀況，及其犯罪之方法、目的、犯罪後矢口否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又本院綜核上情，認原審檢察官具體求處有期徒刑1年6月，尚嫌過重，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第29條、第168條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。